ECLI:NL:GHARL:2020:3732
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.245.880
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 414869)
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidSanitech Holding B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Sanitech,
advocaat: mr. J.W.B. van Till,
tegen
1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidMontarlot Beheer B.V.,
gevestigd te Groningen,
2. [geïntimeerde2],
wonende te [A] , Frankrijk,
3. [geïntimeerde3],
wonende te [A] , Frankrijk,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. M.D. Kalmijn.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna Montarlot worden genoemd en geïntimeerde sub 2 en 3 zullen gezamenlijk worden aangeduid als de bestuurders.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 november 2019 hier over. In dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen gelast, die geen doorgang heeft gevonden.
1.2 Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.
2 De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis van 26 april 2017.
3.1 Sanitech heeft een vordering tot schadevergoeding ingesteld tegen de bestuurders op grond van bestuurdersaansprakelijkheid en tegen Montarlot en de bestuurders tot inzage in de volledige administratie dan wel in bankafschriften over de periode van anderhalf jaar. Bij vonnis van 26 april 2017 heeft de rechtbank deze laatste vordering afgewezen bij gebrek aan rechtmatig belang, met veroordeling van Sanitech in de kosten van Montarlot en de bestuurders.
3.2 Na een tussenvonnis van 14 februari 2008, waarin de bestuurders is bevolen hun verweer te onderbouwen met stukken, heeft de rechtbank bij vonnis van 18 juli 2018 de vorderingen van Sanitech afgewezen, met veroordeling van Sanitech in de kosten van Montarlot en de bestuurders.
3.3 Een verzoek van de advocaat van de bestuurders om herstel van het eindvonnis omdat de kostenveroordeling is uitgesproken ten behoeve van alle gedaagden, terwijl de vordering tegen Montarlot al was afgedaan bij het vonnis van 26 april 2017, is afgewezen bij vonnis van 29 augustus 2018.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
6.1 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 26 april 2017;
6.2 vernietigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 14 februari 2018 en 18 juli 2018 en doet opnieuw recht:
6.3 veroordeelt de bestuurders hoofdelijk, zo dat de een betalende de andere zal zijn bevrijd, tot betaling van € 198.275,89, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 februari 2015 tot aan de dag der voldoening;
6.4 veroordeelt geïntimeerden in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Sanitech wat betreft de procedure bij de rechtbank in de hoofdzaak vastgesteld op € 3.980,75 voor verschotten en op € 4.804,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 5.358,93 voor verschotten en op € 3.919,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
6.5 compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;
6.6 verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.7 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, L.M. Croes en A.S. Gratama, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.
onder meer HR 19 mei 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA5863 (Kalverhormonen) en HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:542 (Duck/Hager)
Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)
Hoge Raad 8 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7326 r.ov 3.5 (Maarssens Bouwbedrijf) Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6228(Conservatrix)
Nederlandse rechter bevoegd; Nederlands recht toepasselijk
4.1 Deze zaak heeft een internationale component, nu de bestuurders in Frankrijk wonen. Aangezien Montarlot in Nederland gevestigd is heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht betreffende de vordering van Sanitech tegen Montarlot en daarmee ook wat betreft de vordering tegen de bestuurders. De samenhang tussen deze vorderingen rechtvaardigt een gezamenlijke behandeling voor de Nederlandse rechter.
4.2 De rechtbank heeft geconstateerd dat partijen het eens zijn over toepassing van Nederlands recht op deze zaak; daartegen hebben partijen in hoger beroep geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
voorgeschiedenis
4.3 Sanitech en Montarlot zijn in 2005 een joint venture aangegaan met als doel de ontwikkeling en productie van beheer- en registratiesystemen voor sanitaire watervoorzieningen en de verkoop van die producten. In 2008 hebben zij besloten deze samenwerking te beëindigen en de beide vennootschappen die in het kader van die samenwerking waren opgericht te ontvlechten. Daarover is in 2008 een overeenkomst gesloten, die door Montarlot buitengerechtelijk is ontbonden.
4.4 Over de ontvlechting van de samenwerking zijn door partijen inmiddels vele procedures gevoerd, onder meer een door Montarlot begonnen bodemprocedure, waarin de rechtbank Midden-Nederland vonnis wees op 26 februari 2014. In dat vonnis zijn de vorderingen van Montarlot (een verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig was ontbonden en een schadevergoeding van in hoofdsom € 185.000,-) toegewezen.
4.5 Op 1 april 2014 heeft Sanitech op grond van dat vonnis € 235.270,07 voldaan op de derdenrekening van de advocaat van Montarlot.
4.6 Bij arrest van 27 januari 2015 heeft dit hof het vonnis van 26 februari 2014 vernietigd, de vorderingen van Montarlot afgewezen en is Montarlot veroordeeld terug te betalen dat wat Sanitech had betaald op grond van dat vonnis, vermeerderd met de proceskosten in beide instanties. Na betekening van het arrest heeft Montarlot € 19.719,14 aan Sanitech betaald. De rest van de vordering is onbetaald gelaten en tot nu toe onverhaalbaar gebleken.
kern van de zaak
4.7 Sanitech stelt nu de bestuurders van Montarlot aansprakelijk voor het feit dat de terugbetalingsvordering grotendeels niet voldaan is. De bestuurders hebben welbewust bewerkstelligd en toegestaan dat Montarlot de verplichting tot terugbetaling niet is
nagekomen (betalingsonwil). De bestuurders hebben zich bovendien schuldig gemaakt aan onrechtmatige selectieve betaling, door Sanitech niet te betalen en andere crediteuren wel. Van dit handelen treft de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt, zodat zij het onbetaalde deel van de vordering zelf moeten terugbetalen, aldus Sanitech.
4.8 De rechtbank heeft de op deze stellingen gebaseerde vordering van Sanitech afgewezen. De tegen dat oordeel gerichte bezwaren zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.
juridische uitgangspunten
4.9 Volgens vaste rechtspraak moet worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt en schadeplichtig is wanneer het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. Geen rekening houden met vernietiging in hoger beroep gebeurt met andere woorden voor eigen risico. Montarlot heeft weliswaar aangevoerd dat Sanitech vrijwillig betaald heeft, maar ook onder die omstandigheden moest Montarlot (en daarmee haar bestuurders) er in beginsel rekening mee houden dat het betaalde bedrag na een eventuele vernietiging in hoger beroep terugbetaald zou moeten worden.
4.10 Dat betekent dat het onrechtmatig handelen van Montarlot in beginsel gegeven is, maar in deze zaak wordt niet Montarlot, maar worden haar bestuurders aangesproken. Als een vennootschap onrechtmatig handelt, is in beginsel alleen die vennootschap aansprakelijk. Onder bijzondere omstandigheden kan er ook ruimte zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder voor het onrechtmatig handelen van de vennootschap. Als sprake is van frustratie van betaling en verhaal waardoor een schuldeiser wordt benadeeld, zoals Sanitech stelt, dient volgens vaste rechtspraak beoordeeld te worden of het handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.11 Daarvoor kan in deze situatie in elk geval van belang zijn (i) of de bestuurders op grond van de hen bekende omstandigheden rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis zou worden vernietigd, (ii) of zij wisten of ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat in geval van vernietiging van het vonnis Montarlot niet in staat zou zijn aan Sanitech het door haar na het veroordelend vonnis betaalde bedrag terug te betalen en (iii) of in de gegeven omstandigheden aan de bestuurders kan worden verweten dat zij desondanks gelden onttrokken hebben aan Montarlot, met verwaarlozing van de belangen van Sanitech.
toepassing uitgangspunten op dit geval
4.12 Het hof acht de volgende feiten van belang, die door Sanitech zijn gesteld en door Montarlot niet zijn betwist:
a. op 3 april 2014 is het door Sanitech betaalde bedrag van € 235.270,07 ontvangen op de bankrekening van Montarlot ;
b. op 4 april 2014 is dit bedrag doorgestort naar een privé-bankrekening van één van de bestuurders ( [bestuurder 2] );
c. van die bankrekening van [bestuurder 2] is op 4 april 2014 € 50.000,- en op
op 7 april 2014 € 74.614,20 betaald ter inlossing van een rekening-courant vordering die de bestuurders hadden op Montarlot;
d. op 7 april 2014 is van diezelfde bankrekening van [bestuurder 2] een betaling gedaan namens Montarlot ten behoeve van haar dochtervennootschap Ascalon B.V. van € 25.385,80
ter voldoening van een factuur van Synspec B.V.;
e. in de periode 6 mei 2014 tot en met 26 januari 2015 is een bedrag van in totaal
€ 55.000,- betaald van genoemde bankrekening van [bestuurder 2] aan Ascalon B.V.
f. op 27 januari 2015 (de datum van het arrest van het hof) was van het door Sanitech aan Montarlot betaalde bedrag nog € 27.270,07 over;
g. op 30 januari 2015 is van de bankrekening van [bestuurder 2] € 3.000,- betaald aan Ascalon B.V.;
h. op 11 februari 2015 (een dag na de betekening van het arrest) is aan Sanitech
€ 19.719,44 betaald en aan Spec Holding € 4.550,93.
4.13 Ook de volgende feiten, die eveneens vast staan, zijn van belang. Ascalon B.V. (hierna: Ascalon) is in 2008 opgericht als dochtermaatschappij van Montarlot. Montarlot was eerst 100% aandeelhouder en vanaf 14 december 2012, na overdracht van een deel van de aandelen aan Spec Holding B.V., voor 64,3% aandeelhouder van Ascalon. De broer van [bestuurder 1] heeft een (meerderheids)belang in Spec Holding en de bestuurders van deze vennootschap waren (blijkens een uittreksel uit de registers van de Kamer van Koophandel van 8 juli 2015) [B] en [C] , neef en nicht van [bestuurder 1] . Synspec B.V. was tot de verkoop aan een derde in 2012 een dochtervennootschap van Spec Holding.
4.14 Sanitech heeft gesteld dat de continuïteit van Montarlot al in 2013 ernstig in gevaar was, dat er feitelijk geen (winstgevende) activiteiten meer werden ontplooid en dat geen inkomsten meer werden gegenereerd. Montarlot heeft dat betwist.
Zij heeft aangevoerd dat het weliswaar slechter ging met Montarlot in 2013, maar dat dit kwam door de juridische strijd met Sanitech en dat er op dat moment wel degelijk uitzicht was op een duurzame voortzetting van de bedrijfsvoering. Montarlot is een financiële holding, een ontwikkelbedrijf dat investeert in steeds nieuwe projecten, die zich pas veel later uitbetalen. Die investeringen worden niet of maar voor een klein gedeelte op de balans geactiveerd.
4.15 Het hof oordeelt als volgt.
Uit de jaarrekening 2013 blijkt van een verlies (na belastingen) van ruim € 80.000,- en van een negatief eigen vermogen van € 203.630,-, terwijl de registeraccountant die de jaarrekening heeft opgesteld met verwijzing naar deze cijfers spreekt van “een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteitsveronderstelling van de entiteit”. Montarlot noemt heel in het algemeen nieuwe projecten, die zich pas later zouden gaan uitbetalen, maar heeft niet geconcretiseerd welke projecten zij bedoelt en op grond waarvan en wanneer daaruit inkomsten waren te verwachten in 2014/2015, toen de hiervoor genoemde betalingen zijn verricht. Montarlot heeft voorts erkend dat haar 64% deelneming Ascalon verlieslatend was en dat zij in oktober 2014 heeft besloten deze dochtermaatschappij “voorlopig op ijs te leggen” in verband met het afketsen van twee projecten en het feit dat twee van de drie werknemers ontslag hadden genomen. Tegen deze achtergrond zijn de stellingen van Sanitech onvoldoende gemotiveerd betwist en hadden de bestuurders ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat in geval van vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014 Montarlot niet in staat zou zijn het door Sanitech betaalde bedrag terug te betalen.
4.16 Zoals hiervoor overwogen moest Montarlot (en moesten daarmee haar bestuurders) in beginsel rekening houden met de mogelijkheid dat genoemd vonnis vernietigd zou worden. Juist gelet op de niet aflatende juridische strijd met Sanitech hadden de bestuurders voorzichtig moeten handelen en het door Sanitech betaalde bedrag moeten reserveren.
Dit zou wellicht anders kunnen zijn als het bedrag moest worden besteed aan de gewone bedrijfsvoering van Montarlot en in het kader daarvan aan noodzakelijke betalingen aan crediteuren om het bedrijf te kunnen voortzetten. Montarlot heeft echter onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de hiervoor opgesomde betalingen noodzakelijk waren voor de gewone bedrijfsvoering van Montarlot (of van Ascalon). Het op dat moment ineens inlossen van de vordering die de bestuurders hadden uit rekening-courant was niet noodzakelijk; Montarlot heeft niet gesteld dat dit anders was. Ook voor de noodzaak van betalingen op dat moment aan dochtermaatschappij Ascalon en aan de eveneens (door familiebanden) gelieerde vennootschappen Spec Holding B.V. en Synspec B.V. heeft Montarlot onvoldoende aangevoerd.
4.17 Gelet op al deze feiten en omstandigheden kan de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden dat zij het door Sanitech betaalde bedrag hebben besteed aan de genoemde onverplichte betalingen, met verwaarlozing van het belang van Sanitech.
4.18 Het hof komt hiermee dus tot een ander oordeel dan de rechtbank, die in het vonnis van 14 februari 2018 samengevat het volgende heeft overwogen (in r.ov 3.9 en 3.10, met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829 inzake Air Holland). De bestuurders moesten weliswaar rekening houden met vernietiging van het vonnis van 26 februari 2014, maar Sanitech heeft onvoldoende heeft gesteld waaruit volgt dat de bestuurders daarmee ook ernstig rekening moesten houden (bijvoorbeeld omdat het vonnis een duidelijke misslag bevatte of als er in hoger beroep nieuwe feiten en omstandigheden naar voren waren gebracht), aldus de rechtbank.
Naar het oordeel van het hof volgt uit genoemd arrest van de Hoge Raad niet dat voor deze situatie andere maatstaven gelden dan hiervoor in 4.10 en 4.11 vermeld.
Ook indien sprake is van een onzekere verplichting (doordat hoger beroep is ingesteld van een voor de vennootschap gunstig vonnis) kan onder bepaalde omstandigheden aan de bestuurders van die vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden als zij geen gelden reserveren voor terugbetaling. De opvatting van de rechtbank (die het begrip “ernstig rekening houden met” minder streng uitlegt voor de bestuurders dan het hof doet) zet een premie op het lichtvaardig en doelbewust onmogelijk maken van verhaal, voor het geval een hoger beroep ongunstig uitpakt. Dat verhoudt zich in dit geval en onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet met de prudente houding die (meer in het algemeen gesproken) van bestuurders van een vennootschap verlangd mag worden.
toewijzing vordering Sanitech
4.19 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep opgaat. De bestuurders hebben onrechtmatig gehandeld en zijn aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, in de eerste plaats het onbetaalde en onverhaalbare deel van de vordering van Sanitech, te weten
€ 198.275,89, vermeerderd met de onweersproken wettelijke rente vanaf 10 februari 2015 (de datum van betekening van het vonnis van 26 februari 2014 aan Montarlot). Deze veroordeling zal hoofdelijk worden uitgesproken; de bestuurders hebben dit niet weersproken.
4.20 Sanitech heeft in hoger beroep voor het eerst gesteld dat ook de proceskosten (ter hoogte van € 23.023,-) die zij heeft moeten betalen na afwijzing van haar vordering in kort geding (door de rechtbank bij vonnis van 27 februari 2015 en door dit hof bij arrest van 28 maart 2017) door Montarlot vergoed moeten worden. Sanitech heeft echter onvoldoende gesteld om aan te nemen dat er een causaal verband bestaat tussen het feit dat zij deze procedures heeft verloren (en dus de proceskosten moest betalen) en het in deze zaak aan de orde zijnde onrechtmatig handelen van de bestuurders van Montarlot. Tegenover de gemotiveerde betwisting door Montarlot heeft Sanitech evenmin toegelicht waarom aan de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat Montarlot de proceskosten van deze procedures niet heeft betaald.
Dit deel van de vordering zal dus worden afgewezen.
afwijzing door de rechtbank van de vordering tot inzage
4.21 Sanitech heeft nog bezwaar gemaakt tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering tot inzage bij vonnis van 26 april 2017. De rechtbank heeft geoordeeld dat Sanitech geen rechtmatig belang had bij inzage in de volledige administratie van Montarlot (betrekking hebbend op de periode april 2014 tot en met oktober 2015) dan wel in bankafschriften over die periode met als doel selectieve betaling aan te tonen. Montarlot en de bestuurders hebben niet betwist dat Montarlot andere crediteuren wel betaalde, terwijl de vraag of dit onrechtmatig handelen van de bestuurders oplevert een juridische beoordeling vergt die pas na een inhoudelijke reactie van de bestuurders gegeven kan worden, aldus de rechtbank.
4.22 Het hof verenigt zich met deze beslissing van de rechtbank en de motivering daarvoor. Sanitech heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat zij op het moment dat zij het verzoek indiende een rechtmatig belang had bij het verzoek tot inzage met het aangegeven doel. Sanitech is daarom terecht in de proceskosten van dat incident veroordeeld. De grieven 1 en 2 gaan daarmee niet op.
incidenteel beroep
4.23 Montarlot en de bestuurders hebben op hun beurt bezwaar gemaakt tegen de beslissing door de rechtbank (bij vonnis van 18 juli 2018) om Sanitech in de hoofdzaak te veroordelen in de kosten van alle gedaagden.