ECLI:NL:GHARL:2019:9518

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.241.168/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4623379) arrest van 5 november 2019 in de zaak van [appellante] , wonende te [A] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante] dan wel moeder, advocaat: mr. C.A. van Kooten-de Jong, kantoorhoudend te Montfoort, tegen [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] dan wel [geïntimeerde], advocaat: mr. J.H. Six-van der Werf, kantoorhoudend te Soest. Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 januari 2016, 21 september 2016 en 7 februari 2018 die de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen. 2.1 Het verloop van de procedure bij het gerechtshof blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 12 april 2018; - het herstelexploot van 3 juni 2018; - de memorie van grieven tevens wijziging/aanvulling van eis van 2 oktober 2018; - de memorie van antwoord van 7 januari 2019; - het arrest van 12 maart 2019 waarbij een comparitie van partijen is bepaald; - de nieuwe producties die partijen voorafgaand aan de comparitie nog aan het hof hebben toegezonden op 29 augustus en 5 september 2019; - het proces-verbaal van de comparitie van partijen die uiteindelijk is gehouden op 20 september 2019. Op deze zitting is een aantal uitgangspunten vastgelegd voor een oplossing van hun geschil. Afgesproken is dat partijen vervolgens zouden doorpraten en het hof zouden berichten of zij tot een vergelijk zijn gekomen. Op 1 oktober 2019 heeft [appellante] het hof gevraagd om alsnog arrest te wijzen; - de procesdossiers die beide partijen voor de rolzitting van 15 oktober 2019 aan het hof hebben toegezonden. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten. 3.1 [appellante] (geboren [in] 1933) is de moeder van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft één zuster, [B] . [appellante] was in gemeenschap van goederen gehuwd met [C] (verder ook: vader). 3.2 [geïntimeerde] heeft in de loop der jaren grote bedragen van zijn ouders geleend, die min of meer als bank voor hem optraden. [geïntimeerde] heeft een spuitbedrijf voor motoren in (thans) [D] . 3.3 Op 27 november 1993 is tussen [geïntimeerde] en zijn ouders een schuldbekentenis notarieel vastgelegd, waarbij [geïntimeerde] verklaarde hfl 61.500,- (€ 27.907,50) aan zijn ouders schuldig te zijn tegen een rente van 12% per jaar. Zijn ouders kregen daarbij een pandrecht op (onder meer) de bedrijfsinventaris en handelsvoorraad van [geïntimeerde] . De overeengekomen jaarlijkse rente is niet betaald. 3.4 Na deze schuldbekentenis heeft [geïntimeerde] nieuwe bedragen van zijn ouders geleend. Ook hierover werd feitelijk geen rente betaald. Over deze leningen werd wel rente boekhoudkundig bijgeschreven, met wisselende percentages (minimaal 3%). 3.5 Over een paar geleende bedragen heeft [geïntimeerde] met zijn ouders nadere afspraken gemaakt. Over deze leningen, met een totaalbedrag van € 46.500,-, wordt daadwerkelijk maandelijks rente betaald (4%, neerkomende op € 155,- per maand). 3.6 [geïntimeerde] huurde sinds augustus 2004 van zijn ouders de voormalige ouderlijke woning [a-straat 1] te [A] . Hij betaalde daarvoor feitelijk geen huur. 3.7 [in] 2013 is vader overleden. Hij had bij testament een ouderlijke boedelverdeling gemaakt, waarbij moeder het vruchtgebruik kreeg over zijn erfenis. [E] , die toen boekhouder was van zowel moeder als [geïntimeerde] , heeft, mede in het kader van de aangifte voor de successiebelasting, een opstelling gemaakt van de schuld van [geïntimeerde] aan zijn moeder op dat moment. De vordering van moeder op [geïntimeerde] , inclusief de bijgeschreven rente, bedroeg blijkens die berekening op dat moment € 298.906,-, onderverdeeld als volgt: - € 46.500,-, het bedrag bedoeld onder rov. 3.5, door partijen aangeduid als lening 2; - € 252.406,-, het totaalbedrag van de overige leningen en de bijgeschreven rente, door partijen aangeduid als lening 1. 3.8 [E] heeft op 26 februari 2014 een opstelling gemaakt over hoe de nalatenschap op termijn verdeeld kan worden en hoe moeder in haar toekomstige zorgkosten kan voorzien. Daarbij was de veronderstelling dat [geïntimeerde] over lening 1 6% rente per jaar zou betalen en € 458,- huur per maand voor de [a-straat 1] zou betalen. Volgens deze berekening zou het mogelijk zijn dat [B] en [geïntimeerde] op termijn, bij toescheiding aan [geïntimeerde] van zijn eigen schuld, na het overlijden van moeder, per saldo evenveel uit de nalatenschap zouden ontvangen. 3.9 Moeder heeft [geïntimeerde] op 20 april 2015 geschreven dat hij ook over lening 1 maandelijks rente moet betalen. [geïntimeerde] heeft hieraan niet voldaan. 3.10 Moeder heeft bij brief van haar advocaat van 14 juli 2015 beide leningen opgezegd en terugbetaling van [geïntimeerde] gevraagd binnen dertig dagen. [geïntimeerde] heeft hieraan niet voldaan. 4.1 Moeder heeft bij de kantonrechter gevorderd dat de huurovereenkomst voor de [a-straat 1] wordt ontbonden, dat die woning wordt ontruimd en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan huurachterstand. Deze vorderingen heeft de kantonrechter op 21 september 2016 afgewezen. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld, zodat dat geschil niet aan het oordeel van het hof voorligt. 4.2 Moeder heeft verder de terugbetaling van lening 1 gevorderd, vermeerderd met rente van 6% per jaar vanaf de datum van overlijden van vader, en de terugbetaling van lening 2, een en ander te vermeerderen met incassokosten. 4.3 [geïntimeerde] heeft het verweer gevoerd dat was overeengekomen dat de leningen het karakter hebben van een voorschot op de nalatenschap en pas opeisbaar zouden worden bij het overlijden van de uitleners. De kantonrechter heeft hem op van 21 september 2016 toegelaten tot het bewijs van deze stelling. [geïntimeerde] heeft daarna zichzelf, zijn oom [F] en [E] als getuigen laten horen. Moeder heeft geen getuigenverklaring afgelegd, omdat haar cognitieve vermogens dat niet meer toelaten; zij kan volgens de overgelegde medische verklaringen over het verleden geen consistent verhaal meer vertellen. 4.4 De kantonrechter heeft op 7 februari 2018 geoordeeld dat [geïntimeerde] in zijn bewijsopdracht was geslaagd, dat de leningen zijn te beschouwen als een voorschot op de nalatenschap van beide ouders en dat deze pas na hun overlijden opeisbaar zijn. Het nadere door moeder overgelegde schriftelijk bewijs heeft de kantonrechter als te laat (tardief) terzijde gelegd. De kantonrechter heeft haar vorderingen afgewezen. De in de memorie van grieven opnieuw geformuleerde vordering 5.1 Moeder heeft, onder aanvoering van 13 grieven, tot vernietiging van het eindvonnis van 7 februari 2018 en van het tussenvonnisgedeelte van het vonnis van 21 september 2016 geconcludeerd. Zij heeft haar vorderingen opnieuw geformuleerd. Deze vorderingen komen erop neer dat [geïntimeerde] beide leningen met rente moet terugbetalen (volgens moeder bedroeg de stand van lening 1 met verschenen rente ad 6% per jaar per 1 juli 2018 € 335.441,21), dan wel tenminste de rente over beide leningen aan moeder moet betalen en de leningen moet aflossen in maandelijkse termijnen van € 15.000,-. 5.2 Het hof zal uitgaan van deze eis, aangezien de eiswijziging op het processueel juiste tijdstip is gedaan en ook verder niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. 5.3 Het hof zal de grieven hierna per onderwerp bespreken. De kernvraag in deze procedure 5.4 Het gaat in deze procedure primair om de vraag of moeder terugbetaling kan vorderen van de aan [geïntimeerde] verstrekte leningen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend op grond van de volgende redenering. 5.5 De geldleningen dateren van voor 1 januari 2017, zodat daarop het oude recht van de artikelen 7A:1791 tot en met 1810 BW van toepassing is. Op grond van artikel 7A:1797 BW kan de uitlener, indien geen termijn voor de terugbetaling is overeengekomen, het uitgeleende bedrag terugvorderen, waarbij de rechter enig uitstel kan toestaan. Onder het nu geldende recht (artikel 7:129e BW) is die termijn gesteld op 6 weken. 5.6 [geïntimeerde] heeft gesteld dat wel een termijn is gesteld voor terugbetaling, namelijk het overlijden van de langstlevende ouder. Op grond van die afspraak - die niet op schrift is gesteld - zou moeder de leningen niet zelf kunnen opeisen. 5.7 De rechtsfiguur van een door de uitlener zelf nooit opeisbare geldlening die pas bij diens overlijden opeisbaar wordt, is niet expliciet in de wet geregeld. Het oude recht kende nog de tamelijk obsolete figuur van de ‘gevestigde of altijddurende rente’ (de artikelen 7A:1808 tot 1810 BW), maar die regeling is in dit geval niet toepasbaar omdat volgens [geïntimeerde] wel een moment van opeisbaarheid is bepaald. Ook verder kan deze regeling [geïntimeerde] niet baten, omdat op grond van artikel 7A:1809 BW de hoofdsom in ieder geval opeisbaar is indien de verschuldigde rente tenminste 2 jaar niet is betaald. Daarvan is in dit geval sprake, omdat [geïntimeerde] de rente over lening 1 al jaren feitelijk niet betaalt. 5.8 Uitlener en lener kunnen wel de afspraak maken dat een geldlening bij leven niet terugbetaald hoeft te worden en - in de familiesfeer - feitelijk het karakter krijgt van een voorschot op de erfenis. Een dergelijke lening komt dicht in de buurt van de schenking. De opeisbaarheid bij overlijden is dan bedoeld om bevoordeling van de ene erfgenaam bij leven na het overlijden recht te trekken, op een vergelijkbare wijze als de inbreng van schenkingen. Dat van schenkingen in dit geval geen sprake is, staat tussen partijen vast. 5.9 De vraag is dan of een dergelijke afspraak de uitlener daadwerkelijk tot zijn dood bindt of dat een zodanige afspraak opzegbaar is. Het hof oordeelt met partijen dat een duurovereenkomst die, zoals in dit geval, voor onbepaalde tijd is aangegaan, in beginsel opzegbaar is (vgl. HR 28 oktober 2011, ECLI:HR:2011:BQ9854 en HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163). Dit neemt niet weg dat een dergelijke overeenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660). Aangezien moeder en [geïntimeerde] het niet eens zijn over wat vader en [geïntimeerde] bij het aangaan van het samenstel van de diverse uitgeleende bedragen zijn overeengekomen en over de terugbetaling hebben bedoeld te regelen - al dan niet met (stilzwijgende) instemming van moeder, moet het antwoord op die vraag worden gegeven aan de hand van een door het hof te geven uitleg van die geldleningen. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de leenovereenkomsten mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Hierbij spelen redelijkheid en billijkheid een rol. 5.10 Het probleem voor [geïntimeerde] is, dat de meeste geldleningen niet op papier zijn gezet en dat het enige contract dat wel is opgemaakt - de schuldbekentenis genoemd in rov 3.3. - juist niet van niet-opeisbaarheid van de geldlening bij leven uitgaat. Ook als er van wordt uitgegaan dat vader in een later stadium de bedoeling had dat de geldleningen bij zijn leven niet door [geïntimeerde] terugbetaald behoefden te worden (zoals de kantonrechter uit de afgelegde getuigenverklaringen heeft afgeleid), dan nog volgt daaruit op zichzelf niet dat deze afspraak niet opzegbaar was. Het antwoord op de vraag of vader daadwerkelijk met [geïntimeerde] een dergelijke afspraak over de geldleningen heeft gemaakt, kan dan ook in het midden blijven. Dat betekent dat het hof niet hoeft in te gaan op de grieven van moeder over de betrouwbaarheid van de getuigenverklaringen. Datzelfde geldt voor de vraag of - en langs welke juridische weg - moeder al dan niet gebonden is aan door vader aan [geïntimeerde] gedane toezeggingen. De verschuldigde rente over lening 1 5.11 Een volgende vraag is of [geïntimeerde] rente over het leningdeel 1 aan moeder moet betalen en, zo ja, welk percentage hij dan verschuldigd is. 5.12 Tussen partijen staat niet ter discussie dat deze lening rentedragend is. Evenmin staat ter discussie dat het rentepercentage over deze lening niet (langer) gelijk is aan de 12% die vermeld staat in de schuldbekentenis van 27 november 1993. Vast staat verder dat in de jaren voor de dood van vader wisselende percentages (tussen de 3 en 5%) als rente op de lening werden bijgeschreven. Moeder stelt dat na de dood van vader 6% is afgesproken en verwijst naar de notitie van [E] van 26 februari 2014 die in het kader van de successieaangifte is opgesteld. Uit deze opstelling blijkt dat [E] alleen om fiscale redenen de rente op 6% heeft gesteld en dat hij tevens heeft voorgesteld om voor de erfdelen van [geïntimeerde] en [B] een samengestelde rente te berekenen van 6%, klaarblijkelijk met het oog op artikel 9 Successiewet. Daaruit volgt nog niet dat [geïntimeerde] met een feitelijke rentevergoeding van 6% heeft ingestemd. Ook overigens blijkt nergens uit dat tussen partijen een rentevoet voor lening 1 is overeengekomen. Dat betekent dat het bepaalde in artikel 7A:1805 BW van toepassing is. Daarin is geregeld dat in een dergelijk geval de wettelijke rente is verschuldigd. 5.13 De te hanteren rentevoet kan evenwel niet los worden gezien van de tussen partijen bereikte overeenstemming over het afwikkelen van de nalatenschap van vader, in die zin dat de vordering van moeder met het erfdeel van [geïntimeerde] verrekend kan worden. Deze verrekening dient plaats te vinden met lening 1, tegen gelijke rentevoeten voor lening 1 en de vordering van [geïntimeerde] op moeder uit de nalatenschap, zodat voor wat betreft deze verrekening de rentevorderingen tegen elkaar wegvallen. Voor zover na deze verrekening nog een deel van lening 1 resteert, dient [geïntimeerde] daarover vanaf het moment van overlijden van vader de wettelijke rente aan moeder te vergoeden, dan wel een rente van 3% voor zover de wettelijke rente op minder dan dat percentage is bepaald. Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Almere van 21 september 2016 (tussenvonnisgedeelte) en 7 februari 2018 en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] om binnen drie maanden na betekening van dit arrest aan [appellante] terug te betalen de hoofdsom van de leningen, zijnde:  uit hoofde van lening 1: € 252.406,-, te verminderen met het erfdeel van [geïntimeerde] in de nalatenschap van vader, en vervolgens te vermeerderen met 3% rente over een eventueel restantbedrag dan wel met de wettelijke rente indien die hoger is, vanaf 17 augustus 2013 tot 1 oktober 2018;  uit hoofde van lening 2: € 46.500-, te vermeerderen met 4% rente tot de dag van volledige betaling; veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest de rente, verschuldigd over lening 1 vanaf 2 oktober 2018 tot en met de dag van betekening te betalen en vervolgens maandelijks, totdat deze lening geheel is terugbetaald; compenseert de kosten van de procedure in beide instanties in die zin dat elke partij de eigen kosten moet dragen; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.