ECLI:NL:GHARL:2019:9405

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.254.036/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/121916 / FA RK 18-284) beschikking van 31 oktober 2019 inzake [verzoeker] , wonende te [A] ,verzoeker in het principaal hoger beroep, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, verder te noemen: [verzoeker] , advocaat: mr. T. Meier te Meppel, en [verweerster] , verder te noemen: [verweerster] , en [verweerder] , verder te noemen: [verweerder] , beiden wonende te [A] , verweerders in het principaal hoger beroep, verzoekers in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. C. Heijs te Groningen. Als overige belanghebbende is aangemerkt: mr. [de curator] te [B] , verder te noemen: de bijzondere curator.

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 7 november 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 5 februari 2019; - een brief van mr. Meier van 14 februari 2019 met productie(s); - het verweerschrift tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep; - het verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep; - een journaalbericht van mr. Heijs van 18 september 2019 met productie(s); - een journaalbericht van mr. Heijs van 27 september 2019 met productie(s). 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 30 september 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn [verzoeker] , bijgestaan door zijn advocaat, en [verweerster] en [verweerder] , bijgestaan door hun advocaat. Tevens is de bijzondere curator verschenen. Mr. Meier en mr. Heijs hebben het woord mede gevoerd aan de hand van de door hen overgelegde pleitnota.

3.1 [verzoeker] en [verweerster] hebben tussen 2009 en april 2011 een (in 2010 onderbroken) affectieve relatie met elkaar gehad. De moeder is [in] 2011 naar Zuid-Afrika gegaan waar [in] 2011 te [C] [de minderjarige1] (verder te noemen: [de minderjarige1] ) is geboren. 3.2 [de minderjarige1] en de [verweerster] hebben tot 24 november 2011 in Zuid-Afrika verbleven en zijn toen teruggekomen naar Nederland. Vanaf 2 december 2011 woont [de minderjarige1] in gezinsverband samen met de [verweerster] en [verweerder] . 3.3 [verweerder] heeft [de minderjarige1] (en de toen nog ongeboren [de minderjarige2] ) op 13 juni 2013 erkend. 3.4 Uit de relatie tussen [verweerster] en [verweerder] is [in] 2013 een zoon, [de minderjarige2] (ook te noemen: [de minderjarige2] ), geboren. 3.5 [verweerster] en [verweerder] zijn sinds 6 oktober 2014 gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] (en [de minderjarige2] ). 3.6 Bij beschikking van 4 juli 2018 heeft de rechtbank [de curator] benoemd over [de minderjarige1] . 4De omvang van het geschil 4.1 Tussen partijen zijn in geschil de verzoeken van [verzoeker] tot vernietiging van de erkenning van [de minderjarige1] door [verweerder] , het verlenen van vervangende toestemming (aan [verzoeker] ) voor het erkennen van [de minderjarige1] en om gezamenlijk met [verweerster] met het gezag te worden belast over [de minderjarige1] . Bij de bestreden beschikking is, voor zover hier van belang, [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vernietiging van erkenning en zijn verzoek tot gezamenlijk gezag en is zijn verzoek tot vervangende toestemming erkenning afgewezen. 4.2 [verzoeker] is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 november 2018. Grief 1 ziet op niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker] in zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning van [de minderjarige1] door [verweerder] . Grief 2 ziet op de afwijzing van zijn verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning. [verzoeker] verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hem in zijn verzoeken ontvankelijk te verklaren, de erkenning van [de minderjarige1] door [verweerder] te vernietigen en vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [de minderjarige1] . 4.3 [verweerster] en [verweerder] hebben verweer gevoerd en tevens een voorwaardelijk zelfstandig verzoek gedaan. Zij verzoeken het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verzoeker] in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoeken af te wijzen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure; en bij wijze van voorwaardelijk zelfstandig beroep verzoeken zij het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat aan hen voortaan het gezag toekomt over [de minderjarige1] , met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure. 4.4 [verzoeker] heeft verweer gevoerd en verzoekt het hof om het voorwaardelijk zelfstandige verzoek van [verweerster] en [verweerder] af te wijzen.

Vernietiging erkenning 5.1 Het hof dient allereerst te beoordelen of de door [verweerder] gedane erkenning van [de minderjarige1] dient te worden vernietigd en zo ja, of [verzoeker] vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige1] dient te worden verleend. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat [verzoeker] de verwekker is van [de minderjarige1] . 5.2 De verwekker van een kind heeft, gelet op de limitatieve opsomming in artikel 1:205 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), geen zelfstandige rechtsingang om een verzoek in te dienen tot vernietiging van de erkenning gedaan door een ander. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor de beantwoording van de vraag of de verwekker de door een niet-verwekker met toestemming van de moeder verrichte erkenning toch ongedaan kan maken, van groot belang is dat aan de verwekker in artikel 1:204 lid 3 BW de bevoegdheid is toegekend om de minderjarige met vervangende toestemming van de rechter te erkennen. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om de minderjarige te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er derhalve geen reden om de verwekker achteraf alsnog de gelegenheid te geven om de erkenning door een andere man te vernietigen, tenzij door de moeder toestemming tot erkenning door een niet-verwekker is gegeven met slechts als oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. In dat geval zou er op grond van vaste rechtspraak aan de zijde van de vrouw sprake zijn van misbruik van bevoegdheid waardoor de erkenning door de ander niet rechtsgeldig zou zijn ("de strikte maatstaf", HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386). Indien de verwekker niet of niet tijdig vervangende toestemming heeft kunnen vragen, geldt volgens vaste jurisprudentie "de minder strikte maatstaf", te weten of de vrouw, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de vrouw - telkens in verband met de belangen van de kinderen - in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen. 5.3 Uit de stukken en tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is het volgende naar voren gekomen. Partijen hebben in de periode van 2009 tot april 2011 een relatie met elkaar gehad. Nadat de relatie in 2010 enige tijd onderbroken is geweest, hebben partijen hun relatie hervat waarna in november 2010 bleek dat [verweerster] zwanger was. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] tijdens de zwangerschap en ook na de geboorte van [de minderjarige1] de mogelijkheid gehad om hem te erkennen dan wel, indien [verweerster] dat zou weigeren, vervangende toestemming daartoe te vragen. [verzoeker] heeft gedurende de relatie met [verweerster] geen gebruik gemaakt van die mogelijkheid. De stelling van [verzoeker] dat hij zich destijds niet had verdiept in de mogelijkheden van erkenning en dat hij, omdat daarover volgens hem niet concreet is gesproken, niet wist dat hij het ongeboren kind al tijdens de zwangerschap had kunnen erkennen, kan, mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [verweerster] , niet tot een ander oordeel leiden. [verweerster] heeft aangevoerd dat partijen al tijdens hun relatie hebben gesproken over erkenning en dat zij door de verloskundige, waar partijen in december 2010 samen zijn geweest zo heeft [verweerster] onweersproken naar voren gebracht, zijn geïnformeerd over de mogelijkheden van erkenning van het ongeboren kind en dat hen is aangeraden om dit te regelen. Dat is niet gebeurd. Ook na de beëindiging van de relatie heeft [verzoeker] gedurende ruim twee jaar (tot de erkenning door [verweerder] in juni 2013) de mogelijkheid gehad om [de minderjarige1] alsnog tijdig te erkennen, dan wel vervangende toestemming te verzoeken, van welke mogelijkheid [verzoeker] eveneens geen gebruik heeft gemaakt. 5.4 Voor zover [verzoeker] heeft gesteld dat hij vanaf (begin) 2013 - toen hij er naar eigen zeggen achter kwam dat [verweerster] en [de minderjarige1] in Nederland wonen - tot 2017 heeft geprobeerd om de (verblijfs)gegevens van [verweerster] en [de minderjarige1] te achterhalen, maar dat [verweerster] het door onzichtbaar te blijven - en daardoor onvindbaar was - onmogelijk heeft gemaakt om [de minderjarige1] te erkennen, gaat het hof voorbij aan deze stelling. Deze stelling is door [verzoeker] , gelet op de betwisting door [verweerster] , onvoldoende nader onderbouwd en brengt bovendien niet mee dat [verzoeker] gedurende de periode vóór de erkenning van [de minderjarige1] door [verweerder] op 13 juni 2013 niet de mogelijkheid heeft gehad om in contact te komen met [verweerster] ten behoeve van de erkenning. [verzoeker] heeft zich weliswaar tot een advocaat gewend die eind juni 2011 een brief heeft gestuurd naar [verweerster] waarin zij wordt verzocht haar medewerking te verlenen aan een DNA-test en de erkenning, maar hier is, nadat [verweerster] te kennen had gegeven dat zij hieraan (tijdens de zwangerschap) geen medewerking wilde verlenen, verder geen vervolg aan gegeven. In het inleidend verzoekschrift geeft [verzoeker] zelf aan dat hij er, uit persoonlijke overwegingen, voor heeft gekozen om [verweerster] na de geboorte van [de minderjarige1] (aanvankelijk) met rust te laten. [verzoeker] heeft enkel nog contact gehad met zijn advocaat, die hem - blijkens een e-mail van 12 augustus 2011- heeft geadviseerd om te proberen contact te krijgen en te houden met [verweerster] . [verzoeker] heeft hierop op 10 november 2011 nog een e-mail gestuurd naar [verweerster] . Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat [verzoeker] niet in de gelegenheid is geweest om [de minderjarige1] te erkennen, nu uit de stukken niet blijkt dat [verzoeker] na augustus 2011 nog contact heeft gehad met een advocaat om de erkenning te bewerkstelligen en hij in november 2011 voor het laatst aantoonbaar heeft geprobeerd om zelf in contact te komen met [verweerster] . [verzoeker] heeft derhalve vervangende toestemming tot erkenning kunnen vragen maar heeft dit (zelf) nagelaten. 5.5 Op grond van het bovenstaande is er geen reden om [verzoeker] alsnog de mogelijkheid te bieden de door [verweerder] gedane erkenning te laten vernietigen, tenzij [verweerster] de toestemming aan [verweerder] om [de minderjarige1] te erkennen heeft gegeven met slechts als oogmerk de belangen van [verzoeker] te schaden (de "strikte maatstaf"). [verzoeker] stelt dat [verweerster] enkel dit doel had. Hij voert daartoe aan dat hij [verweerster] eind mei/begin juni 2013 onverwacht tegenkwam bij een supermarkt in [A] en dat het zeer waarschijnlijk is dat de erkenning door [verweerder] kort daarna - op 13 juni 2013 - alleen maar heeft plaatsgevonden om erkenning door hem te blokkeren. [verweerster] heeft aangevoerd dat zij [verweerder] , die [de minderjarige1] bijna vanaf zijn geboorte heeft opgevoed als zijn zoon, toestemming heeft gegeven om [de minderjarige1] , tegelijk met de toen nog ongeboren [de minderjarige2] , te erkennen waardoor de juridische situatie in overeenstemming werd gebracht met de feitelijke situatie. Dat de (aankomende) geboorte van [de minderjarige2] reden was om de relatie tussen [de minderjarige1] en [verweerder] te formaliseren acht het hof geloofwaardig. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] , mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster] , onvoldoende onderbouwd dat door [verweerster] toestemming aan [verweerder] is gegeven slechts met het oogmerk de belangen van [verzoeker] te schaden. [verweerster] heeft dan ook geen misbruik gemaakt van haar bevoegdheid, zodat er naar het oordeel van het hof geen aanleiding is om af te wijken van de hoofdregel dat, indien de verwekker geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de minderjarige te erkennen, er geen reden is om de verwekker achteraf alsnog de gelegenheid te geven om de erkenning door een andere man te vernietigen.

Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 7 november 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. I.M. Dölle, M.P. den Hollander en I.A. Vermeulen, bijgestaan door mr. S.C. Lok als griffier, en is op 31 oktober 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.