ECLI:NL:GHARL:2019:8830

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.234.017 (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen C/05/283868) arrest van 22 oktober 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant] , advocaat: mr. N.E. Koelemaij, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Berkelland, zetelend te Borculo, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde hierna: de Gemeente, advocaat: mr. S.A.L. van de Sande.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 augustus 2015, 13 april 2016, 21 september 2016, 12 oktober 2016 en 2 augustus 2017 die de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 15 februari 2018, - het anticipatie-exploot van de Gemeente van 19 februari 2018, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord met producties, - de pleitnota ten behoeve van het schriftelijk pleidooi van de zijde van [appellant] , - de pleitnota ten behoeve van het schriftelijk pleidooi van de zijde van de Gemeente. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het tussenvonnis van 13 april 2016. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zullen deze feiten, enigszins aangevuld, hieronder nogmaals worden opgenomen. 3.2 [appellant] is agrariër. Op 14 september 2004 is ten behoeve van zijn bedrijf een revisievergunning op grond van de Wet milieubeheer afgegeven. Deze is op 16 september 2004 ter inzage gelegd en op 29 oktober 2004 onherroepelijk geworden (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Onderdeel van deze milieuvergunning (en van eerder verleende vergunningen op grond van de Wet milieubeheer en haar voorloper, de Hinderwet) vormde (kort gezegd) het houden van varkens. 3.3 Voor de bouw van een varkensstal heeft [appellant] op 13 november 2006 een bouwvergunning aangevraagd (productie 7 bij conclusie van antwoord). Deze aanvraag is op 1 juli 2008 geweigerd. Het tegen die weigering op 11 augustus 2008 gemaakte bezwaar, dat op 5 september 2008 van gronden is voorzien, is op 31 augustus 2010 ongegrond verklaard, welk besluit op 24 september 2010 aan [appellant] is toegezonden, nadat de toenmalige advocaat van [appellant] de Gemeente bij brief van 20 september 2010 had aangemaand om spoedig te beslissen op het bezwaarschrift van [appellant] . Bij uitspraak van 9 november 2011 heeft de bestuursrechter van de rechtbank Zutphen het besluit van 31 augustus 2010 vernietigd, het besluit van 1 juli 2008 herroepen en vastgesteld dat de daarbij geweigerde bouwvergunning voor het oprichten van de varkensstal van rechtswege is verleend (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Daarnaast heeft de rechtbank in deze uitspraak geoordeeld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden, dat deze overschrijding aan de Gemeente moet worden toegerekend en in verband daarmee de gemeente veroordeeld tot betaling van € 500,00 als vergoeding voor de door [appellant] geleden immateriële schade. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. 3.4 [appellant] heeft met het oog op de uitbreiding van zijn bedrijf met een varkensstal (in verband waarmee de aanvraag om een bouwvergunning zoals bedoeld in rechtsoverweging 3.3 was ingediend) op 29 november 2006 een aanvraag ingediend voor een vergunning op grond van de Wet milieubeheer. Deze aanvraag omvatte wederom het houden van varkens. De vergunning is bij besluit van 23 oktober 2007 verleend. Bij uitspraak van 13 augustus 2008 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) het daartegen door derden ingestelde beroep gegrond verklaard en de aangevraagde milieuvergunning alsnog geweigerd. Op 22 oktober 2008 heeft [appellant] een nieuwe aanvraag op grond van de Wet milieubeheer ingediend. In die aanvraag was geen varkensstal opgenomen. Deze vergunning is op 7 januari 2010 verleend (productie 11 bij conclusie van antwoord). 3.5 [appellant] heeft de varkensstal nooit (meer) gebouwd.

4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 405.407,00, vermeerderd met rente en (na-)kosten, de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 4.500,00 en kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (door [appellant] aangeduid als: expertisekosten) ten bedrage van € 21.681,-. Volgens [appellant] moest de vergunning voor de bouw van een varkensstal op 7 februari 2007 geacht worden van rechtswege te zijn verleend. Pas na het onherroepelijk worden van de uitspraak van de bestuursrechter van 9 november 2011 (per 24 december 2011) kon hij de varkensstal bouwen. Toen was dat echter niet meer mogelijk voor hem. Doordat de uitbreiding van zijn bedrijf jarenlang niet gerealiseerd kon worden, was er eind december 2011 sprake van stilstand en achteruitgang. Als hij vóór 7 februari 2007 (en in ieder geval veel eerder dan eind december 2011) gebruik had kunnen maken van de bouwvergunning en de beoogde uitbreiding van zijn bedrijf had kunnen realiseren, was de voor de uitbreiding noodzakelijke milieuvergunning van 14 september 2004 niet op 29 oktober 2007 komen te vervallen (op grond van het destijds geldende recht diende [appellant] namelijk de vergunde inrichting binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de vergunning te voltooien en in werking te hebben). In november/december 2011 was het onzeker of hij een nieuwe milieuvergunning kon krijgen vanwege de intussen gewijzigde milieunormen. Bovendien was het in die periode economisch niet verantwoord om de benodigde investeringen te doen. [appellant] heeft schade geleden (en lijdt die nog) doordat de Gemeente ten onrechte de vergunning voor het bouwen van een varkensstal heeft geweigerd en heeft gedreigd met handhavend optreden als hij gebruik zou maken van de van rechtswege verleende bouwvergunning, terwijl achteraf is vast komen te staan dat die weigering ten onrechte was. Was dit niet gebeurd, dan was de milieuvergunning van 14 september 2004 die de bouw van de varkensstal mogelijk maakte, niet op 29 oktober 2007 komen te vervallen, had hij zijn bedrijf met een varkensstal kunnen uitbreiden en daarmee inkomsten kunnen genereren. Voor de door hem geleden schade heeft hij verwezen naar het rapport van expertise van [x consultancy & expertise] (productie 11 bij inleidende dagvaarding). De Gemeente heeft, met een verscheidenheid aan argumenten, betwist dat [appellant] daadwerkelijk van plan was geweest om de varkensstal met gebruikmaking van de op 13 november 2006 door hem aangevraagde bouwvergunning te bouwen. De Gemeente stelt zich dan ook op het standpunt dat het causaal verband tussen haar (beweerdelijk) onrechtmatig handelen en de (beweerdelijk) door [appellant] geleden schade ontbreekt. 4.3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 13 april 2016 allereerst vastgesteld dat de Gemeente de onrechtmatigheid van de besluiten van 1 juli 2008 en 31 augustus 2010 niet heeft betwist en dat evenmin in geschil is dat [appellant] als uitvloeisel van de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 9 november 2011 met ingang van 7 februari 2007 over een van rechtswege verleende bouwvergunning voor de varkensstal beschikte. Vervolgens heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat de milieuvergunning van 14 september 2004 de beoogde uitbreiding van het bedrijf van [appellant] met de varkensstal mogelijk maakte en dat dit eveneens gold voor de op 23 oktober 2007 verleende en op 13 augustus 2008 vernietigde en alsnog geweigerde milieuvergunning. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat, ter bepaling van de vraag of [appellant] schade heeft geleden ten gevolge van (kort gezegd) de onrechtmatigheid van het nemen en handhaven van de besluiten van 1 juli 2008 en 31 augustus 2010, de hypothetische situatie moet worden vergeleken met de feitelijke situatie teneinde vast te stellen of er (genoegzaam) causaal verband bestaat tussen die onrechtmatigheid en de door [appellant] (gestelde) schade. Anders dan partijen voor ogen stond, gaat de rechtbank niet uit van een van rechtswege verleende vergunning op 7 februari 2007, maar van een (al vóór die datum) reguliere bouwvergunning. Het gaat dan, aldus de rechtbank, om de periode die begint op het moment gelegen vóór 7 februari 2007 waarop [appellant] over een reguliere bouwvergunning beschikte en die eindigt op 29 oktober 2007 (datum vervallen milieuvergunning van 14 september 2004). [appellant] heeft diverse argumenten aangevoerd tegen de stelling van de Gemeente dat hij niet daadwerkelijk van plan was geweest de varkensstal te bouwen. De rechtbank heeft de Gemeente in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over die reactie van [appellant] . Bij tussenvonnis van 21 september 2016 heeft de rechtbank de Gemeente opgedragen te bewijzen dat [appellant] niet daadwerkelijk van plan was om de varkensstal te bouwen met gebruikmaking van de op 13 november 2006 door hem aangevraagde bouwvergunning. Nadat zowel de Gemeente als [appellant] getuigen had laten horen, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 2 augustus 2017 geconcludeerd dat de Gemeente, indien enkel gelet wordt op de inhoud van de getuigenverklaringen, niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Vervolgens moest de rechtbank nog een beslissing nemen over een ander punt van verweer van de Gemeente, namelijk dat in de hypothetische situatie dat aan [appellant] vóór 7 februari 2007 door de Gemeente een vergunning voor de bouw van een varkensstal zou zijn verleend, omwonenden (te weten de families [familie A] en [familie B] ) tegen het besluit tot vergunningverlening bezwaar zouden hebben gemaakt en tegen de handhaving van dit besluit beroep zouden hebben ingesteld alsmede dat om die reden van een onherroepelijke bouwvergunning eerst 1,5 jaar nadien sprake zou zijn geweest. Volgens de Gemeente zouden zij dit hebben gedaan nu voornoemde families beroep hadden ingesteld tegen de milieuvergunning van 23 oktober 2007 en derden-belanghebbenden waren in de bestuursrechtelijke procedure bij de rechtbank Zutphen over de geweigerde bouwvergunning. Nu [appellant] nog niet op dit verweer had gereageerd, is zij hiertoe (bij te nemen akte) in de gelegenheid gesteld. De rechtbank oordeelde bij eindvonnis van 13 december 2017 dat gelet op de ernst van de bezwaren van de families [familie A] en [familie B] en hun kenbare belangen het aannemelijk is dat zij in het kader van een voorlopige voorziening zouden hebben verzocht om de aan [appellant] verleende bouwvergunning te schorsen. Dit zou voor [appellant] tot tijdverlies hebben geleid, nu niet aannemelijk is dat [appellant] het schorsingsverzoek naast zich neer zou hebben gelegd en verder zou zijn gegaan met de verwezenlijking van zijn bouwplannen voordat de voorzieningenrechter op voormeld verzoek zou hebben beslist. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat [appellant] in de hypothetische situatie dat aan hem vóór 7 februari 2007 door de gemeente vergunning voor de bouw van een varkensstal zou zijn verleend, hij vóór 29 oktober 2007 de varkensstal zou hebben voltooid en in werking zou hebben gebracht. In de hypothetische situatie zou de milieuvergunning dan ook zijn vervallen. Dit betekent volgens de rechtbank dan ook dat het causaal verband tussen de onrechtmatige weigering van de Gemeente om aan [appellant] een bouwvergunning te verlenen voor zijn nieuwe varkensstal en de gestelde vertragingsschade ontbreekt, zodat de vorderingen van [appellant] worden afgewezen.

5.1 Onder aanvoering van zes grieven is [appellant] tegen het eindvonnis van 13 december 2017 in hoger beroep gekomen. 5.2 De grieven 1 tot en met 4 hebben betrekking op de conclusie van de rechtbank dat het causaal verband tussen de weigering van de bouwvergunning en de gestelde schade ontbreekt, omdat [appellant] de varkensstal in de hypothetische situatie (met bouwvergunning) niet had kunnen bouwen in de periode waarbinnen de milieuvergunning nog gold (grief 4 ziet op het passeren van het bewijsaanbod van [appellant] hierover). Grief 5 ziet op de volgens [appellant] ten onrechte niet toegekende expertisekosten alsmede op vergoeding van expertisekosten ná het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (vermeerdering van eis op dit punt). Grief 6 betreft de proceskosten en het dictum. 5.3 Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat het college bij besluiten van 1 juli 2008 en 31 augustus 2010 heeft geweigerd om aan [appellant] een bouwvergunning te verlenen. Bij (onherroepelijke) uitspraak van 9 november 2011 heeft de bestuursrechter van de rechtbank Zutphen het besluit van 31 augustus 2010 immers vernietigd, het besluit van 1 juli 2008 herroepen en vastgesteld dat de daarbij geweigerde bouwvergunning voor het oprichten van de varkensstal van rechtswege is verleend. Volgens de Gemeente ontbreekt echter het causaal verband tussen dit onrechtmatig handelen en de door [appellant] gestelde geleden schade. De Gemeente stelt zich in dat kader primair op het standpunt dat in de hypothetische situatie het bouwplan niet op 7 februari 2007 (van rechtswege) zou zijn verleend, maar pas omstreeks 13 juli 2007. Het bouwplan was immers tot 20 april 2007 in strijd met het bestemmingsplan. Na het verstrijken vanaf een redelijk te achten termijn van 12 weken (de beslistermijn van artikel 46 lid 1 Woningwet) zou de vergunning zijn verleend, zodat [appellant] niet eerder dan op 13 juli 2007 over een bouwvergunning had beschikt. Vanaf dat tijdstip zou de bezwaartermijn van 6 weken zijn gaan lopen. Subsidiair stelt de Gemeente dat de bouwvergunning in de hypothetische situatie pas zou zijn verleend op 19 maart 2007 en meer subsidiair betoogt de Gemeente dat een bouwvergunning pas op 7 februari 2007 van rechtswege zou zijn ontstaan omdat het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) niet vóór 7 februari 2007 een reëel besluit zou hebben genomen. 5.4 Vast staat verder dat er geen nieuw besluit is genomen, omdat de bestuursrechter in voornoemde uitspraak van 9 november 2011 heeft bepaald dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 31 augustus 2010. In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk is van de inhoud van het nieuwe besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) als wel (direct) een rechtmatig besluit zou zijn genomen (zie HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV) en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112 (Hengelo/ [y ]). 5.5 Partijen twisten in de kern genomen over de vraag óf [appellant] tot 29 oktober 2007 de gelegenheid had om de varkensstal te bouwen en in werking te brengen, om verval van de milieuvergunning van 14 september 2004, die oprichting en in werking hebben van de varkensstal mogelijk maakte, te voorkomen. Het gaat er met andere woorden om of in de hypothetische situatie dat de Gemeente de aanvraag van [appellant] om een bouwvergunning van 13 november 2006 niet had afgewezen en hem die bouwvergunning zou zijn verleend, [appellant] tijdig (te weten vóór 29 oktober 2007) de varkensstal had kunnen bouwen en in werking had kunnen brengen. 5.6 Met de Gemeente is het hof van oordeel dat het bouwplan zoals door [appellant] op 13 november 2006 was ingediend, in strijd was met het vigerende bestemmingsplan. Nadat de Gemeente dit aan hem had meegedeeld, heeft [appellant] de bouwtekeningen aangepast. Deze tekeningen zijn vervolgens op 20 april 2007 door de Gemeente ontvangen (productie 29 bij memorie van antwoord). Aanvankelijk was de varkensstal buiten het bouwblok gesitueerd (het bouwblok werd met circa 6 meter overschreden), waarna de varkensstal iets naar boven werd geschoven, zodat de stal binnen het bouwblok viel en zo in overeenstemming met het bestemmingsplan kwam. Dit betekent dat het college/ de Gemeente in overeenstemming met de toen geldende wettelijke regels uit de Woningwet binnen twaalf weken na ontvangst van de (verbeterde) aanvraag had moeten beslissen (artikel 46 lid 1 sub b van de Woningwet (oud)). Nu gesteld noch gebleken is dat er een andere grond was om de gevraagde vergunning te weigeren, zou [appellant] in de hypothetische situatie op 13 juli 2007 over een van rechtswege verleende bouwvergunning overeenkomstig zijn aanvraag hebben beschikt. Het hof ziet ruimte om in zoverre de uitspraak van de bestuursrechter van 9 november 2011 te preciseren nu daarin weliswaar is geoordeeld dat de bouwvergunning geacht moet worden van rechtswege te zijn verleend, maar zonder daartoe een concrete datum te noemen. Ervan uitgaande dat [appellant] de bezwaartermijn van zes weken zou hebben afgewacht (zelf stelt [appellant] dat hij was gaan bouwen zonder het bezwaar af te wachten omdat hij dat in het verleden ook vaker had gedaan), mocht hij er op 24 augustus 2007 vanuit gaan dat hij over een onherroepelijke vergunning beschikte. Dat betekent dat hij negen weken en twee dagen de tijd had, alvorens zijn milieuvergunning afliep, of nog langer als hij de bezwaartermijn van zes weken niet had afgewacht. Uit de stukken blijkt dat [appellant] goed de termijn van afloop van de milieuvergunning op 29 oktober 2007 voor ogen had, zodat er redelijkerwijs vanuit mag worden gegaan dat hij de bouw van de varkensstal met voortvarendheid ter hand zou hebben genomen. Volgens [appellant] zou hij 2,5 maand de tijd nodig hebben gehad om de varkensstal te bouwen en in werking te hebben, en dit zou zo nodig binnen zeven weken hebben gekund. 5.7 Het hof ziet aanleiding om de verweren van de Gemeente hiertegen thans te behandelen, die bij gegrondbevinding van het door [appellant] ingestelde hoger beroep, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde zouden komen. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] onvoldoende tijd beschikbaar had om de datum van 29 oktober 2007 te halen omdat (i) de buren van [appellant] (de families [familie A] en [familie B] ) rechtsmiddelen tegen de bouwvergunning zouden hebben aangewend, (ii) [appellant] als redelijk denkend en handelend agrarisch ondernemer niet was gaan bouwen voordat de bouwvergunning onherroepelijk was geworden zodat hij pas op 1 oktober 2007 over een onherroepelijke bouwvergunning zou beschikken. Vervolgens zouden nog voorbereidende handelingen ten behoeve van de bouw moeten worden verricht, alvorens de bouw een aanvang zou hebben kunnen nemen, nog daargelaten de periode die nodig zou zijn geweest voor het in werking brengen van de stal. Verder heeft de Gemeente aangevoerd dat (iii) [appellant] de bouwvergunning niet zou hebben gebruikt, omdat die vergunning niet is aangevraagd met de intentie om de varkensstal in 2007 daadwerkelijk te bouwen. [appellant] heeft vóór 13 november 2006 nooit een varkensstal trachten te realiseren, terwijl hij al sinds 2000 een milieuvergunning had. Bovendien heeft hij na 9 november 2011 (datum uitspraak van de bestuursrechter) evenmin een varkensstal gebouwd, terwijl hij hiervoor een nieuwe milieuvergunning had kunnen aanvragen. Gemeente acht dit sterke aanwijzingen dat [appellant] ook in 2007 niet van plan was om de stal te bouwen. Voorts (iv) heeft de Gemeente aangevoerd dat [appellant] niet (voordat de bouwvergunning onherroepelijk was) over de benodigde financiering had kunnen beschikken.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum van 19 november 2019 voor het nemen van akten in de in 5.18 bedoelde zin; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, M.F.J.N. van Osch en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.

Ten slotte (v) heeft de Gemeente aangevoerd dat [appellant] de uitbreiding van zijn bedrijf niet had kunnen realiseren, omdat hij een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1988 (hierna: Nbw) nodig had en die niet zou hebben verkregen. ten aanzien van de punten (iii), (iv) en (v) 5.8 [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen in eerste aanleg onder overlegging van een email-bericht van de ING Bank van 18 april 2016 (productie 21 bij akte uitlating na tussenvonnis), een brief van [financieel directeur Agrifirm] , financieel directeur van Agrifirm Feed B.V. van 27 mei 2016 (productie 22 bij akte uitlating na tussenvonnis) en het rapport van [x consultancy & expertise] Consultancy & Expertise (punt 4.16) (productie 20 bij akte uitlating na tussenvonnis) gemotiveerd aangevoerd waarom er indertijd geen problemen met de financiering van de varkensstal zouden zijn geweest, mede in acht genomen wat deze stal zou hebben gekost (een geprefabriceerde stal circa € 130.000,00 en een nieuwbouwstal circa € 157.000,00) terwijl hij naderhand grotere investeringen heeft gedaan en ook toen geen financiële problemen heeft ondervonden. Ten aanzien van de bouwtijd van de varkensstal heeft [appellant] onder meer verwezen naar de e-mailberichten van [directeur Bouwbedrijf ] , directeur van [bouwbedrijf] van 21 april 2016 (productie 23 bij akte uitlating na tussenvonnis) en [persoon] in zijn rapport van 19 mei 2016 (productie 19 bij akte uitlating na tussenvonnis) die beiden schrijven dat de betreffende stal zonder problemen in een tijdsbestek van 2,5 maand kan worden gerealiseerd, omdat het gaat om een eenvoudige constructie die qua uitvoering niet ingewikkeld is. [directeur Bouwadvies] , directeur van [bouwadvies] komt uit op een benodigde tijd van tien weken (productie 24 bij akte uitlating na tussenvonnis), terwijl deskundige [x consultancy & expertise] in diens rapport van 24 mei 2016 concludeert dat een bouwtijd van zeven weken voldoende zou zijn geweest. Voorts heeft [appellant] gesteld dat na de bouwvergunning de stal snel genoeg gevuld zou zijn omdat een deel van de zeugen al op het bedrijf aanwezig was. Daarnaast heeft [appellant] uiteengezet dat hij, anders dan de Gemeente voorstaat, wel degelijk van plan was om een varkensstal te bouwen, waarbij hij onder meer heeft verwezen naar de in zijn opdracht door [bouwbedrijf] op 6 november 2006 vervaardigde bouwtekeningen ten behoeve van de aanvraag voor de bouwvergunning (productie 29 bij akte overlegging productie eerste aanleg) en zijn verzoek tot bestemmingsplanwijziging van 8 december 2006 waarbij als reden is vermeld: ‘De ondernemers zijn voornemens om een nieuwe guste en drachtige zeugenstal te bouwen. Hiervoor is reeds een milieuvergunning afgegeven (…). Naar nu blijkt is in het bouwblok aan de gewenste zijde te krap. Er is binnen het bouwblok nog wel ruimte vrij om met een verschuiving het gewenste bouwblok te realiseren’. Tot slot heeft [appellant] uiteengezet waarom de buren (de families [familie A] en [familie B] ) geen bezwaar zouden hebben gemaakt en al helemaal geen beroep tegen de verlening van de bouwvergunning zouden hebben ingesteld. Mochten ze al bezwaar hebben gemaakt en zou hij de bezwaartermijn hebben afgewacht, dan zou hij voldoende tijd hebben gehad om de bouw van de varkensstal gereed en in werking te hebben, voordat de milieuvergunning zou verlopen. Ook zou het goed mogelijk zijn geweest dat hij was gaan bouwen zonder het bezwaar en eventuele beroep af te wachten, omdat hij in het verleden ook was gaan bouwen zonder over een onherroepelijke vergunning te beschikken. De uitkomst van een eventuele door de buren aanhangig gemaakte voorlopige voorziening zou hij niet hebben afgewacht, omdat hij grote belangen had om snel te stal te bouwen en er zeker van was dat een belangenafweging in zijn voordeel zou zijn uitgevallen, omdat er geen geldige weigeringsgronden voor de vergunning waren, aldus [appellant] . 5.9 Uitgaande van de door de Gemeente gepleegde onrechtmatige daad is [appellant] , zoals hij heeft gevorderd, gerechtigd tot schadevergoeding. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals de Gemeente vordert, [appellant] te bevelen om de maatschapsovereenkomst in het geding te brengen alsmede alle bescheiden waaruit blijkt of de varkensstal waarvoor de bouwvergunning is aangevraagd, zou worden geëxploiteerd door [appellant] dan wel door de maten, omdat de Gemeente eraan twijfelt of de schade door [appellant] in privé is geleden. Uit de stukken die in het geding zijn gebracht blijkt niet anders dan dat de bouwvergunning door [appellant] voor hem zelf is aangevraagd en dat hij de stal ook zelf zou exploiteren. Dat er daarnaast een maatschap bestond tussen [appellant] , zijn echtgenote en zijn vader doet daar niet aan af. Voor zover de schade niet slechts door [appellant] is geleden, maar tevens door de maatschap, geldt het volgende. Omdat de Gemeente door de vele aangevraagde en verkregen vergunningen ervan op de hoogte was dat het boerenbedrijf in een maatschap werd uitgeoefend, heeft de Gemeente moeten begrijpen dat [appellant] in deze procedure de schade mede namens de maatschap vorderde. Het beroep op verjaring slaagt daarom niet. Het hof is van oordeel dat zich hier, anders dan de Gemeente betoogt een geval voordoet waar het leerstuk van de ‘kansschade’ of ‘verlies van een kans’ moet worden toegepast. Deze leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor situaties als deze waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie zonder de tekortkoming of onrechtmatige daad, de kans op succes (in de zin van: een reële, dat wil zeggen een niet zeer kleine kans) zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (vergelijk HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491). 5.10 Het hof acht het aannemelijk dat [appellant] er in 2006/2007 groot belang bij had zijn bedrijf met een varkensstal uit te breiden en dat hij daadwerkelijk de varkensstal had willen bouwen, omdat hij anders niet de moeite had genomen en de kosten ervoor had gemaakt een bouwbedrijf in te schakelen om professionele bouwtekeningen te vervaardigen. Dat [appellant] enkel de bouwvergunning wenste om de milieuvergunning van 14 september 2004 in werking te doen treden voor zover deze het houden van geiten toestond, zoals de Gemeente heeft betoogd, blijkt onvoldoende. Verder is, gelet op de in 5.8 genoemde berichten van met name de ING Bank en Agrifirm Feed B.V., voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] in 2006/2007 de financiering voor de bouw van de varkensstal rond zou hebben gekregen. Met het aanvragen van offertes voor de bouw zou hij, indachtig het aflopen van de milieuvergunning op 29 oktober 2007 welke termijn hij blijkens de stukken goed in het oog hield, de nodige voortvarendheid hebben betracht. Uit de door [appellant] in rov. 5.8 overgelegde brieven blijkt dat de bouw ruim binnen 2,5 maand gereed zou zijn geweest. Het hof vindt voor het bovenstaande eveneens aanknoping in de getuigenverklaringen die in eerste aanleg op dit punt (bij tussenvonnis van 21 september 2016 is de Gemeente opgedragen ‘te bewijzen dat [appellant] niet daadwerkelijk van plan was om de stal met gebruikmaking van de op 13 november 2006 door hem aangevraagde bouwvergunning te bouwen’) zijn afgelegd en waaruit volgens de rechtbank (zie vonnis van 2 augustus 2017) bleek dat [appellant] de stal in 2007 ‘gewoon’ wilde bouwen en zou hebben gebouwd, waarna de rechtbank tot het oordeel kwam dat de Gemeente niet was geslaagd in het haar opgedragen bewijs.

Die aanknoping is er voor het hof ook als, zoals door de Gemeente aangevoerd, de bewijslast van de stelling dat [appellant] de varkensstal zou hebben gebouwd op hem zou liggen en niet op de Gemeente en waarbij de verklaring van [appellant] onderhevig zou zijn aan de beperkingen van artikel 164 lid 2 Rv (partij-getuige). De kans dat de varkensstal vóór 29 oktober 2007 gereed en in werking zou zijn geweest, acht het hof om bovengenoemde redenen dus aanzienlijk. Dit geldt temeer als in ogenschouw wordt genomen dat inmiddels de revisievergunning van 23 oktober 2007 was verleend (ook al is deze op 13 augustus 2008 vernietigd hetgeen voor de vraag naar de hypothetische situatie in 2007 echter geen (doorslaggevende) rol speelt) zodat het verval van de milieuvergunning uit 2004 tot 13 augustus 2008 was gestuit en [appellant] dus nog langer de tijd zou hebben gehad om de varkensstal te bouwen en in werking te brengen, waarop [appellant] in nr. 53 van de inleidende dagvaarding heeft gewezen (zie ook nr. 42 van de schriftelijke pleitaantekeningen en vergelijk rechtsoverweging 2.14 van het tussenvonnis van 2 augustus 2017). [appellant] heeft in nrs. 9-10 van zijn spreekaantekeningen van 20 oktober 2015 uiteengezet, waarom hem in 2006/2007 een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1988 zou zijn verleend. Daarop is de Gemeente niet meer ingegaan, zodat het hof aanneemt dat de Gemeente dat verweer niet langer handhaaft. ten aanzien van de punten (i) en (ii) 5.11 Het hof acht de kans daarentegen groot dat de buren bezwaar en beroep tegen de vergunningverlening zouden hebben gemaakt resp. ingesteld, onder meer gelet op de ernst van hun bezwaren (te kennen uit hun brieven aan de Gemeente zoals overgelegd als productie 22 bij antwoordakte na tussenvonnis van de Gemeente) en hun kenbare belangen. De kans echter dat [appellant] zich - gelet op de tijd die drong en zijn grote belangen bij de bouw van de stal - hierdoor had laten weerhouden, acht het hof weer aanmerkelijk kleiner. Aannemelijk lijkt het dat in het geval de bouwvergunning van rechtswege zou zijn verleend, de buren niet op de hoogte waren van deze verlening van rechtswege en pas in actie zouden zijn gekomen, als [appellant] met de bouw was begonnen. Op dat moment zou, neemt het hof aan, [appellant] zich tegenover de aannemer contractueel al hebben vastgelegd voor de bouw van de stal en zou er voor hem daarom een extra reden zijn om de werkzaamheden voort te zetten. 5.12 Alle argumenten tegen elkaar afwegend, bepaalt het hof de kans dat [appellant] de varkensstal vóór 29 oktober 2007 gereed en in werking zou hebben gebracht op 75 %. Door het ten onrechte niet verlenen van de bouwvergunning voor deze stal heeft de Gemeente [appellant] deze kans ontnomen. Dit betekent dat [appellant] aanspraak kan maken op een vergoeding van zijn schade naar evenredigheid met de kans dat hij zonder onrechtmatig handelen van de Gemeente de varkensstal had kunnen bouwen, en dat is 75 % van de geleden schade. 5.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 3 slagen en dat de in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep in eerste aanleg ingenomen stellingen/verweren van de Gemeente op dit onderwerp falen. Het beroep van de Gemeente op eigen schuld van [appellant] faalt eveneens. Dat [appellant] (dan wel zijn advocaat) volgens de Gemeente had moeten onderkennen dat hij reeds per 7 februari 2007 over een bouwvergunning beschikte waarmee de door hem gewenste uitbreiding kon worden gerealiseerd, faalt reeds hierom nu de Gemeente dit zelf niet had onderkend, getuige de door haar genomen weigeringsbesluiten van 3 juli 2008 en 24 september 2010 en het dan niet in de rede ligt een ander deze omissie te verwijten. Bovendien blijkt uit de brief van mr. C.F. van Helvoirt, de toenmalige advocaat van [appellant] , van 20 september 2010, (productie 4 bij inleidende dagvaarding) dat [appellant] ervoer dat de Gemeente handhavend zou optreden, als hij toch zou gaan bouwen en heeft de Gemeente hem kennelijk niet bericht dat zij dat niet zou doen. Ook om die reden is het begrijpelijk dat [appellant] niet is begonnen met de bouw van de stal. Dit geldt ook voor het verwijt dat [appellant] in zijn aanvraag van 29 november 2006 voor een revisievergunning op grond van de Wet milieubeheer is uitgegaan van een onjuist inrichtingenbegrip zoals bedoeld in artikel 1.1 lid 1 van de Wet milieubeheer, zoals die toen gold. Hiervoor is overwogen dat het hof de kans dat [appellant] tijdig vóór 29 oktober 2007 zou hebben gerealiseerd op 75%. Uitgaande van die hypothetische situatie is niet meer relevant dat de milieuvergunning van 23 oktober 2007 is vernietigd, omdat die vernietiging niet meer in causaal verband staat met de schade die voor vergoeding in aanmerking komt. Het voorgaande is voorts van toepassing op het verwijt dat [appellant] niet tijdig een milieuvergunning had aangevraagd. Had hij dit tijdig en op de juiste wijze gedaan, dan zou, aldus de Gemeente, de milieuvergunning van 14 september 2004 niet zijn vervallen. Het gaat er echter om dat de Gemeente de bouwvergunning had moeten verlenen, althans zich ervan bewust had moeten zijn dat de vergunning conform de toenmalige regels van rechtswege was verleend, waarna [appellant] vóór het verval van de milieuvergunning de varkensstal zou hebben kunnen bouwen en in werking hebben kunnen laten treden. Ten slotte kan [appellant] niet verweten worden dat hij geen voorlopige voorziening heeft gevraagd, althans het is niet aan de Gemeente om hem dat verwijt te maken. Immers, enkel een voorlopig oordeel in een voorlopige voorziening zou [appellant] niet voldoende hebben gebaat, nu dat nog geen zekerheid zou hebben betekend. Datzelfde geldt voor het geval de rechtbank in de voorlopige voorziening zou hebben kort gesloten, en dat dit zou zijn gevolgd door een hoger beroep. Ook dan had [appellant] tussentijds geen volstrekte duidelijkheid hebben gehad. Voor zover het gaat om verweren van de Gemeente die in het voorgaande niet zijn besproken, maar die door de rechtbank zijn verworpen, neemt het hof die beslissingen van de rechtbank over en maakt hij deze tot de zijne. 5.14 Het hof komt toe aan de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. [appellant] vordert dat de Gemeente onder meer wordt veroordeeld tot betaling van: (i) € 405.407,- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente tot en met 1 november 2017 van € 68.423,36 en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 473.830,36 vanaf 2 november 2017 tot de dag der algehele voldoening, (ii) € 4.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg (18 mei 2015) tot de dag der algehele voldoening, (iii) € 21.681,- aan expertisekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg (18 mei 2015) tot de dag der algehele voldoening alsmede de naderhand gemaakte expertisekosten ten bedrage van € 12.198,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der overlegging van de daarmee verband houdende facturen/bewijsstukken (8 mei 2018). 5.15 De Gemeente heeft de schadeposten gemotiveerd weersproken. Het hof stelt, gelet op hetgeen hierboven is overwogen voorop dat de periode waarover [appellant] recht heeft op schadevergoeding loopt van 13 juli 2007 (datum waarop [appellant] over een bouwvergunning overeenkomstig zijn aanvraag zou hebben beschikt) tot 9 november 2011 (vanaf uitspraak van de bestuursrechter was [appellant] in de mogelijkheid de varkensstal op te richten). Dat de economische situatie voor het oprichten van de varkensstal in 2011/2012 inmiddels zo was verslechterd, dat de investering niet meer verantwoord was, heeft [appellant] onvoldoende uitgewerkt in het licht van het verweer van de Gemeente.

Zo heeft de Gemeente gemotiveerd uiteengezet dat een redelijk handelend ondernemer in 2007 al de eisen, die het Besluit ammoniakemissie huisvesting veehouderij (oud) vanaf 1 januari 2008 zou gaan stellen, in acht zou nemen, zodat er geen relevant verschil is tussen het investeren in de bouw van de stal in 2007 vergeleken met 2011 (nrs. 35 e.v. antwoordakte van 29 juni 2016). Het hof laat daarom de beslissing van [appellant] om in 2011 niet te investeren in de varkensstal voor zijn rekening komen. Dat betekent dat eventuele nadelen voor [appellant] in de periode na 9 november 2011 door de weigering van de bouwvergunning niet meer aan de Gemeente kunnen worden toegerekend. (i) schadevergoeding 5.16 [appellant] heeft aangevoerd dat hij door het handelen van de Gemeente schade heeft geleden en nog steeds lijdt. Indien de Gemeente immers vanaf 7 februari 2007 had onderkend dat hij over een bouwvergunning van rechtswege beschikte - en dienovereenkomstig had gehandeld - had [appellant] de uitbreiding van de varkenshouderij kunnen realiseren en zou hij dit ook hebben gedaan. Dit heeft tot gevolg dat hij diverse (‘directe’) kosten heeft gemaakt ter verkrijging van de vergunning en ter voorbereiding van de uitbreiding, die achteraf vergeefs bleken te zijn gemaakt, dat hij de uit deze uitbreiding van zijn onderneming te verwachten revenuen misliep en dat hij verder moest werken met de steeds verouderende bestaande onderneming, waarvan de efficiëntie terugliep en waardoor de kosten stegen. Terzake van de ‘directe’ kosten heeft [appellant] facturen overgelegd van Accon-Avm Rentmeesters N.V. (productie 7 bij inleidende dagvaarding), Countus (productie 8 bij inleidende dagvaarding) en ForFarmers (productie 9 bij inleidende dagvaarding). Vooruitlopend op de uitbreiding heeft [appellant] in 2000 ammoniakrechten gekocht, welke kosten vergeefs bleken te zijn (productie 10 bij inleidende dagvaarding). [appellant] heeft zich voor de vaststelling van de schade gewend tot [x] van [x consultancy & expertise] Consultancy & Expertise (hierna: [x consultancy & expertise] ), die op 30 oktober 2013 een ‘rapport van expertise’ heeft uitgebracht (productie 11 bij inleidende dagvaarding). [x consultancy & expertise] berekent de schade op € 405.407,-, in welk bedrag ook deze ‘directe’ kosten zijn begrepen. Naar aanleiding van dit rapport heeft de Gemeente Lengkeek Expertises (hierna: Lengkeek) verzocht een deskundigenrapport uit te brengen over de berekening van de schade, welk rapport op 12 februari 2014 is uitgebracht (productie 12 bij inleidende dagvaarding). Lengkeek heeft daarin drie schadescenario’s beschreven en komt uit op bijbehorende schadebedragen van € 70.643,-, € 35.223,- en € 14.789,-. Op dit rapport heeft [x consultancy & expertise] nog een reactie uitgebracht op 21 maart 2014 (productie 13 bij inleidende dagvaarding). 5.17 Met de Gemeente is het hof van oordeel dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat zij niet in causaal verband met het onrechtmatig handelen staan, omdat zij ook in de hypothetische situatie zouden zijn gemaakt. Bovendien blijkt uit de facturen van Accon-Avm Rentmeesters N.V., die dateren van 7 maart 2008, 7 oktober 2008 en 24 juli 2008, zonder nadere concrete onderbouwing die ontbreekt, niet in het kader waarvan de in die facturen opgesomde werkzaamheden zijn verricht, laat staan dat ze zijn verricht (zoals [appellant] stelt) ter verkrijging van de bouwvergunning. De facturen van Countus en Forfarmers bieden evenmin voldoende inzicht in de aard van de werkzaamheden in relatie tot de door [appellant] geleden schade. Volgens [appellant] zien de facturen gedeeltelijk op de berekening van de geleden schade en gedeeltelijk op het onderzoeken van de mogelijkheden om de uitbreiding alsnog te realiseren. [appellant] heeft dit echter onvoldoende concreet toegelicht, zodat deze facturen niet voor vergoeding in aanmerking komen. De factuur over de ammoniakrechten treft hetzelfde lot reeds omdat deze rechten al in 2000 zijn gekocht, zodat het causaal verband tussen de onrechtmatige weigering van de bouwvergunning in 2008 en de (volgens [appellant] vergeefs) gekochte ammoniakrechten ook hierom ontbreekt. 5.18 Nu er rapporten zijn uitgebracht met verschillende uitkomsten over de schade die [appellant] heeft geleden ten gevolge van het uitblijven van een bouwvergunning zal het hof een deskundigenbericht gelasten naar de omvang van de desbetreffende schade in de periode van 13 juli 2007 tot en met 9 november 2011. Gelet op de rapporten die er liggen, denkt het hof te kunnen volstaan met de benoeming van één deskundige. Het hof stelt, op grond van het bovenstaande, voor aan de te benoemen deskundige de volgende vragen te stellen: 1. a) Geeft u een beschrijving van de onderneming, zoals die in bedrijf was in het begin van 2007 en zoals die in bedrijf zou zijn geweest als de varkensstal, waarvoor op 1 april 2007 een ontvankelijke aanvraag voor een bouwvergunning was ingediend, zou zijn gerealiseerd? Zou [appellant] na realisatie van de varkensstal meer zeugen en biggen zijn gaan houden dan daarvoor en zo ja, hoeveel meer? 1. b) Zou [appellant] in de periode van 13 juli 2007 tot en met 9 november 2011 winst (in de zin van opbrengst minus de kosten) hebben behaald, als hij de varkensstal zou hebben kunnen realiseren? Zo ja, kunt u een berekening geven van die winst? 2) heeft u nog overige vragen of opmerkingen die in het kader van dit deskundigenonderzoek van belang kunnen zijn? 5.19 Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de persoon, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen persoon/personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof. Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv dient [appellant] als eisende partij het voorschot te dragen. (ii) buitengerechtelijke incassokosten 5.20 Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn (lid 3). De door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 4.500,- hebben volgens hem betrekking op (telefonische) besprekingen, bestudering, correspondentie en dergelijk in de voorbereidende (incasso)fase. [appellant] heeft gesteld dat deze werkzaamheden meer hebben omvat dan een aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, maar heeft dat op geen enkele wijze onderbouwd.