ECLI:NL:GHARL:2019:8496

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer 18/01027 uitspraakdatum: Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. (na juridische splitsing thans [Y] B.V.) te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 september 2018, nummer AWB 17/825, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Almere (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is over het jaar 2006 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting opgelegd. 1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van € 1.002 en de Inspecteur gelast het betaalde griffierecht te vergoeden. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft verweer gevoerd. Belanghebbende heeft nadere stukken ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 september 2019. De Inspecteur heeft op de zitting een pleitnota met een bijlage voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft op de zitting een nader stuk overgelegd. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door [A] en [B] (hierna te noemen: het echtpaar [A/B] ). 2.2. In het jaar 2006 houdt belanghebbende 50% van de aandelen in [C] B.V. (hierna: [C] ). De andere 50% van de aandelen wordt gehouden door [D] (hierna: [D] ) en [E] (hierna: [D/E] ), elk voor gelijke delen. 2.3. [C] houdt 100% van de certificaten van aandelen in [F] Vastgoed B.V. (hierna: Vastgoed), opgericht op 26 oktober 2006. Vastgoed is opgericht om een particuliere woonzorginstelling voor ouderen te ontwikkelen. In dit kader was Vastgoed voornemens de onroerende zaak [a-straat] 1 te [G] te kopen. [a-straat] 1 was verbonden aan [a-straat] 3 door middel van een garage, een kerk en andere ruimten. 2.4. Het echtpaar [A/B] heeft in september 2006 [a-straat] 3 laten taxeren door [H] , werkzaam bij [I] Makelaardij te [J] . In het taxatierapport is de waarde in het economisch verkeer in vrije staat op taxatiedatum 13 september 2006 bepaald op € 985.000 en in verhuurde staat op € 790.000. 2.5. Op 27 oktober 2006 heeft SNS Bank op verzoek van Vastgoed een offerte afgegeven voor het verstrekken van een kredietfaciliteit. In de offerte is het volgende vermeld: “De faciliteit wordt verstrekt ten behoeve van de aankoop van grond en de bouw van een zorgvilla aan de [a-straat] 1 en 3 te [G] . (…) We onderscheiden twee fases: Fase 1 (€ 1.650.000) Heeft betrekking op de aankoop plus kosten koper van het onroerend goed aan de [a-straat] 1 en 3 te [G] , waarbij tegelijkertijd [a-straat] 3 te [G] verkocht wordt aan derden.” 2.6. Op 1 november 2006 heeft Vastgoed de onroerende zaken [a-straat] 1 en 3 te [G] in eigendom verkregen. De totale koopprijs bedroeg € 2.255.100. Dit bedrag is niet gesplitst in een bedrag voor nummer 1 en een bedrag voor nummer 3. Op dezelfde dag is [a-straat] 3 verkocht en overgedragen aan het echtpaar [A/B] voor een bedrag van € 510.000. De ter zake van de eerste levering door Vastgoed verschuldigde overdrachtsbelasting is niet doorberekend bij die opvolgende overdracht van [a-straat] 3. [a-straat] 3 werd ten tijde van de verkoop deels verhuurd. Voor de verkoop waren de huurovereenkomsten al opgezegd, maar op dat moment was nog onzeker wanneer de huurders definitief het pand zouden verlaten. 2.7. Een deel van de grond van [a-straat] 3, te weten 103 m², is op 25 april 2007 door het echtpaar [A/B] voor € 1 teruggeleverd aan Vastgoed. Zodoende kon voor nummer 1 een groter bouwvolume worden gerealiseerd en konden parkeerplaatsen worden gecreëerd. 2.8. De bebouwing op [a-straat] 3 is na aankoop voor 181 m² van in totaal 310 m² gesloopt. Dit betroffen met name de aanbouwen en de delen waar [a-straat] 3 en [a-straat] 1 met elkaar verbonden waren. Het pand is voor het overige voor rekening en risico van het echtpaar [A/B] ingrijpend verbouwd. Enige tijd na de aankoop is de bebouwing op [a-straat] 1 voor rekening en risico van Vastgoed volledig gesloopt en is een nieuwe woonzorginstelling gerealiseerd. 2.9. Het echtpaar [A/B] heeft [a-straat] 3, nadat de sloop- en verbouwwerkzaamheden waren uitgevoerd, verkocht op 2 februari 2009 aan een derde voor € 1.237.500. 2.10. De Inspecteur heeft bij Vastgoed een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting over het (eerste) boekjaar van 1 oktober 2006 tot en met december 2007. In het kader van dit onderzoek is door [K] , taxateur bij verweerder, de waarde in vrije staat van [a-straat] 3 op peildatum 1 november 2006 bepaald op € 985.000 en de waarde in verhuurde staat op € 890.000. In het rapport met de bevindingen van het onderzoek is geconcludeerd dat de overdracht van [a-straat] 3 aan het echtpaar [A/B] had moeten plaatsvinden tegen een prijs van € 911.600 (getaxeerde waarde in verhuurde staat -/- € 30.000 voor de teruggeleverde grond, vermeerderd met overdrachtsbelasting). 2.11. De Inspecteur heeft het verschil tussen het bedrag van € 911.600 en de betaalde prijs van € 510.000 aangemerkt als een verkapte netto winstuitdeling van belanghebbende aan het echtpaar [A/B] . Naar aanleiding hiervan heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd van € 133.866. 2.12. Tot de gedingstukken behoort een brief van [D] aan de gemachtigde van belanghebbende van 17 mei 2011 met een uiteenzetting met betrekking tot de “doorverkoop” van [a-straat] 3 door Vastgoed aan het echtpaar [A/B] . Daarin is, voor zover nu van belang, het volgende vermeld: “Ik heb mij sedert lange tijd intensief bezig gehouden met de ontwikkeling van particuliere wooninitiatieven op het gebied van de ouderenzorg. Samen met de heer en mevrouw [A/B] heb ik mij ingezet om een groot aantal initiatieven op dit gebied op te starten en tot een goed einde te brengen. Eén van deze initiatieven betreft [L] te [G] . (…) Tijdens een aantal vergaderingen is vervolgens besloten om [a-straat] 3 in eigendom over te dragen aan de heer en mevrouw [A/B] . Bij de vaststelling van de prijs speelden een groot aantal feiten en omstandigheden een belangrijke rol. Ten einde de financiering van [a-straat] 3 bij de bank te kunnen regelen is een makelaar verzocht om een taxatie op te stellen. Deze taxatie was in onze ogen (ondergetekende en de heer en mevrouw [A/B] ) veel te hoog, maar dat was ons inziens nodig om de financiering rond te kunnen krijgen. Rekening houdend met alle waardedrukkende factoren is besloten om [a-straat] 3 voor een bedrag groot € 510.000 direct door te verkopen aan de heer en mevrouw [A/B] . De factoren die wij hebben laten meewegen in de vaststelling van de koopsom zijn de navolgende: - De spoedeisendheid van de doorverkoop van [a-straat] 3 i.v.m. de financiering van [a-straat] 1. - De overdracht van de extra gronden van [a-straat] 3 naar [a-straat] 1, tegen een objectief vast te stellen waarde, zodat [a-straat] 1 over voldoende bouwcontingent zou komen te beschikken om de wwonzorgvoorziening te kunnen realiseren. - De verhuurde staat van [a-straat] 3 met de grote kans op het zich beroepen op huurbescherming van de huurders. (…) - De onzekerheid over het verkrijgen van een bouwvergunning door de weerstand van de omwonenden; - De noodzakelijke sloop- en verbouwingskosten om [a-straat] 3 weer om te bouwen tot een bewoonbare stadsvilla. Op het moment van de aan- en doorverkoop waren de kosten hiervan nog absoluut niet inzichtelijk. (…). Op grond van deze omstandigheden was het volstrekt ondenkbaar dat [a-straat] 3 op zeer korte termijn na de aankoop zou kunnen worden verkocht voor een hogere waarde dan de tussen partijen vastgestelde waarde van € 510.000. Naar mijn mening is de overdrachtswaarde op volstrekt zakelijke wijze vastgesteld. Indien de waarde naar mijn mening te laag zou zijn vastgesteld, zou ik destijds geen toestemming hebben verleend en zou de aankoop van beide panden en de doorverkoop van [a-straat] 3 geen doorgang hebben gevonden of zou [a-straat] 3 aan een derde voor een hogere waarde te koop zijn aangeboden. De gekozen constructie heeft gewaarborgd dat de particuliere woonzorginstelling op het perceel [a-straat] 1 kon worden gerealiseerd.” 2.13. De Rechtbank heeft in haar uitspraak geoordeeld dat sprake is van een verkapte netto winstuitdeling van € 250.000.

3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is vastgesteld. Meer in het bijzonder is in geschil of sprake is van een verkapte winstuitdeling van belanghebbende aan het echtpaar [A/B] . 3.2. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag. 3.3. De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend in die zin dat hij concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank, waarin de Rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een netto verkapte winstuitdeling van € 250.000 en de naheffingsaanslag is verminderd tot € 83.333. 3.4. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

4.1. Op grond van artikel 2 en artikel 3, lid 1, letter a, van de Wet op de Dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) wordt dividendbelasting geheven over onmiddellijke of middellijke uitdelingen van de winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan. De bewijslast dat sprake is van een uitdeling van de winst rust op de Inspecteur. Hiertoe dient de Inspecteur aannemelijk te maken dat belanghebbende bij de verkoop van [a-straat] 3 haar aandeelhouders in die hoedanigheid heeft bevoordeeld en belanghebbende en het echtpaar [A/B] zich daarvan ook bewust zijn geweest. 4.2. De Inspecteur stelt onder verwijzing naar de waarde van [a-straat] 3 zoals vermeld in de opgemaakte taxatierapporten en de uitspraak van de Rechtbank dat het echtpaar [A/B] door Vastgoed via belanghebbende is bevoordeeld voor een bedrag van € 250.000. Het Hof overweegt dat deze stellingname tevens inhoudt dat niet alleen Vastgoed, maar ook [D] en [E] zich een voordeel hebben laten ontgaan, zonder daarvoor te worden gecompenseerd. Zij zijn immers voor 50% gerechtigd tot het vermogen en de winsten van Vastgoed en daarnaast is [D] medebestuurder van Vastgoed. 4.3. Het Hof stelt in dat kader vast dat, zoals belanghebbende heeft gesteld zonder dat de Inspecteur dat (voldoende) heeft weersproken, [D] en [E] enerzijds en het echtpaar [A/B] anderzijds derden van elkaar zijn. Zij hebben geen andere (privé)relatie dan de gezamenlijke wooninitiatieven op het gebied van ouderenzorg en het daarmee samenhangende aandeelhouderschap in Vastgoed, waardoor een bevoordeling door [D] en [E] van het echtpaar [A/B] zou kunnen worden verklaard. Niet gesteld of gebleken is dat [D] en [E] reden zouden hebben gehad het echtpaar [A/B] te bevoordelen voor een bedrag als door de Inspecteur wordt verdedigd. Ook is niet gesteld of gebleken dat [D] zich een voordeel heeft laten ontgaan waarvoor hij op andere wijze is gecompenseerd. Het Hof acht dat dan ook niet aannemelijk. 4.4. Het Hof stelt verder vast dat belanghebbende onweersproken op de zitting heeft gesteld dat [D] als bestuurder van Vastgoed betrokken was bij de doorverkoop van [a-straat] 3 en de prijsbepaling in goed overleg is gegaan. Dit vindt ook zijn bevestiging in de brief van [D] zelf van 17 mei 2011. De genoemde omstandigheden leiden tot de conclusie dat de verkoopprijs van [a-straat] 3 alsmede de keuze om de overdrachtsbelasting niet door te berekenen tot stand is gekomen met instemming van onafhankelijke derden die een direct financieel belang bij de verkoopprijs hadden. Dit belang was tegenovergesteld aan het belang van het echtpaar [A/B] . Uitgangspunt is dan dat de overeengekomen verkoopprijs zakelijk is. Deze verkoopprijs vertegenwoordigt in beginsel de waarde in het economische verkeer. Van een subjectieve bedoeling tot bevoordeling is dan geen sprake. 4.5. Dit neemt niet weg dat in bijzondere omstandigheden ook bij onafhankelijke derden moet worden aangenomen dat naar objectieve maatstaven bezien sprake moet zijn geweest van een bevoordelingsbedoeling van die derde. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen, zoals de Rechtbank kennelijk in deze zaak heeft aangenomen, indien de Inspecteur aannemelijk maakt dat de werkelijke waarde in het economische verkeer aanzienlijk hoger is dan de verkoopprijs. In dat geval is, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van een uitdeling, dat wil zeggen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was (vgl. Hoge Raad 4 september 1996, nr. 31 067, ECLI:NL:HR:1996:AA1699). 4.6. Anders dan de Rechtbank acht het Hof de Inspecteur, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet in dat bewijs geslaagd. Het Hof kent aan de taxatierapporten van [H] en [K] niet de betekenis toe die de Inspecteur daaraan toekent. Het Hof acht niet aannemelijk dat de taxaties een goede weergave zijn van de waarde van [a-straat] 3 op het moment van verkoop van Vastgoed aan het echtpaar [A/B] , gelet op de verschillende op dat moment bestaande waardedrukkende factoren. Er moesten aanzienlijke sloop- en renovatiekosten worden gemaakt, waarvan de omvang onzeker was, het tijdstip van vertrek van de huurders was onzeker en er bestond grote tijdsdruk voor de doorlevering van [a-straat] 3, gezien de desbetreffende voorwaarde die de bank voor de financiering van de aankoop van [a-straat] 1 had gesteld (zie onder 2.5 hiervóór). Weliswaar kan een taxateur de invloed van die factoren (al dan niet ex post) op een bepaalde wijze waarderen, maar dat laat onverlet dat het gaat om de waardering daarvan door de onafhankelijke derde partijen die tot de koop bereid zouden zijn. Bovendien acht het Hof aannemelijk dat beide taxateurs niet een volledig overzicht hebben gehad van de betreffende factoren. Belanghebbende heeft verklaard dat [H] [a-straat] 3 niet inpandig heeft opgenomen en dus geen goede inschatting van de werkzaamheden heeft kunnen maken. Daarnaast is in het taxatierapport vermeld dat geen sprake is van (1) een matige / slechte onderhouds- of bouwkundige staat, (2) kosten voor noodzakelijk herstel van achterstallig onderhoud van meer dan 10% van de verkoopwaarde en (3) concrete plannen voor verbouwings-, verbeterings- en/of onderhoudswerkzaamheden, terwijl deze vragen bevestigend hadden moeten worden beantwoord. [K] heeft pas in 2010, nadat de sloop- en renovatiewerkzaamheden waren uitgevoerd en doorverkoop had plaatsgevonden, de woning inpandig opgenomen, zodat ook daarvan moet worden aangenomen dat hij zonder nadere toelichting geen goede inschatting van de werkelijke toestand op het moment van overdracht heeft kunnen maken. 4.7. Gelet op de gemotiveerd gestelde tijdsdruk voor de doorverkoop, de korte tijd tot de leveringsdatum en de te verrichten aanzienlijke sloop- en renovatiewerkzaamheden ligt het niet voor de hand dat er op dat moment een andere derde te vinden zou zijn die een (aanzienlijk) hogere prijs zou betalen. Daarbij acht het Hof aannemelijk dat de eigenaar van [a-straat] 1 enkel bereid was deze onroerende zaak te verkopen als de koper bereid was tegelijkertijd ook [a-straat] 3 te kopen, waardoor de tijdsdruk voor de doorverkoop ontstond. Het Hof acht ook overigens niet aannemelijk dat er bijzondere omstandigheden waren die aanleiding zouden kunnen geven voor het oordeel dat de werkelijke waarde in het economische verkeer aanzienlijk hoger was dan de verkoopprijs. Niet aannemelijk is daarom dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. Het gelijk is aan belanghebbende. 4.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de Inspecteur ten onrechte een winstuitdeling van belanghebbende aan het echtpaar [A/B] in aanmerking genomen. De naheffingsaanslag dient te worden vernietigd.

4.9. Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5Griffierecht en proceskosten Omdat de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd en het beroep gegrond wordt verklaard, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden. Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.024 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift, bijwonen zitting) x wegingsfactor 1 x € 512) en € 1.024 voor de kosten in hoger beroep (2 punten (hogerberoepschrift, bijwonen zitting) x wegingsfactor 1 x € 512), ofwel in totaal op € 2.048.

Het Hof: verklaart het hoger beroep gegrond, vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond, vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, vernietigt de naheffingsaanslag, veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.048, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 333 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 508 in verband met het hoger beroep bij het Hof. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. P.C. van der Vegt, voorzitter, mr. drs. M.M. de Werd en mr. S.A.J. Bastiaansen, in tegenwoordigheid van mr. drs. S.J. Willems-Ruesink als griffier.

De griffier, De voorzitter, Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 15 oktober 2019. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH DEN HAAG. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.