ECLI:NL:GHARL:2019:8463

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.209.597/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5019792 /CV EXPL 16-4739) arrest van 15 oktober 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Bleiswijk, tegen Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 22 november 2016 dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter), heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 februari 2017, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord (met producties), - een akte van de zijde van [appellant] d.d. 19 september 2017. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten 3.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 3.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [appellant] zijn de volgende effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) gesloten: Overwaarde Effect d.d. 18 februari 2000 met contractnummer [00000] ; Overwaarde Effect d.d. 18 februari 2000 met contractnummer [00001] ; Overwaarde Effect d.d. 18 februari 2000 met contractnummer [00002] . 3.3. De overeenkomsten zijn tussentijds beëindigd. Dexia heeft eindafrekeningen opgesteld, waaruit de volgende resultaten blijken. Nr. Contractnr. Datum eindafrekening Resultaat 1. [00000] 22-02-2005 € 1.053,10 (negatief) 2. [00001] 22-02-2005 € 2.106,20 (negatief) 3. [00002] 22-02-2005 € 1.053,10 (negatief) 3.4. [appellant] heeft op grond van de overeenkomsten in totaal € 21.856,80 aan maandtermijnen voldaan. Aan hem is in totaal een bedrag van € 5.633,94 aan dividenden uitgekeerd. 3.5. [appellant] is sinds 14 september 1995 gehuwd met [B] . Zij heeft bij brief van 19 juli 2004 ten aanzien van de overeenkomsten een beroep gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 1:89 BW jo. artikel 1:88 lid 1 sub d BW, omdat zij voor het afsluiten van die overeenkomsten geen toestemming heeft gegeven. Deze brief is door Dexia op 20 juli 2004 ontvangen. 3.6. [appellant] heeft op 8 maart 2006 een overeenkomst gesloten met Leaseproces voor het voeren van een procedure tegen Dexia. 3.7. Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogenoemde "Duisenberg-regeling" welke tot stand is gekomen tussen Dexia en een aantal belangenorganisaties van afnemers van haar effectenleaseproducten op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) algemeen verbindend verklaard. [appellant] heeft door middel van een "opt-out"-verklaring (d.d. 6 maart 2007) aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn. 3.8. In de rechtspraak, uiteindelijk leidend tot het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), is het zogenoemde "hofmodel" ontwikkeld voor de beoordeling van effectenleasezaken als de onderhavige. 3.9. Dexia heeft op 18 januari 2012 ten aanzien van de overeenkomsten een bedrag van € 3.799,32 aan [appellant] uitgekeerd op grond van het hiervoor genoemde hofmodel.

4.1. [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd om voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd en Dexia te veroordelen om al hetgeen door [appellant] krachtens die overeenkomsten aan Dexia is betaald, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, Dexia te veroordelen tot betaling van de door [appellant] aan Leaseproces verschuldigde buitengerechtelijke kosten en Dexia te veroordelen in de kosten van het geding. 4.2. Dexia heeft in eerste aanleg in reconventie - samengevat - gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [appellant] een beroep kan worden gedaan, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. 4.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 22 november 2016 de vordering van [appellant] in conventie afgewezen, omdat de echtgenote van [appellant] de vernietiging van de overeenkomsten niet tijdig - te weten niet binnen drie jaar nadat zij daarvan wetenschap had - heeft ingeroepen. [appellant] is in de proceskosten in conventie veroordeeld. De kantonrechter heeft de vordering van Dexia in reconventie afgewezen, omdat de jurisprudentie over de overeenkomsten van effectenlease nog niet is uitgekristalliseerd en heeft Dexia in de proceskosten in reconventie veroordeeld. 5De vordering in hoger beroep 5.1. [appellant] vordert in het hoger beroep om het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 22 november 2016 te vernietigen en opnieuw rechtdoende: i. voor recht te verklaren dat de onderhavige overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW; ii. voor recht te verklaren dat Dexia ten aanzien van de onderhavige overeenkomsten onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen vanwege de schending van haar zorgplicht, en/of vanwege de schending van artikel 41 NR 1999; iii. Dexia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen al hetgeen aan Dexia is betaald onder deze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening; iv. voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden hypotheekschade vanwege de geadviseerde hypotheekconstructie, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van de door [appellant] gedane betalingen, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum tot aan die der algehele voldoening; v. Dexia te veroordelen tot betaling van de volledige buitengerechtelijke kosten van [appellant] , althans een bedrag conform rapport Voorwerk II, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; vi. Dexia te veroordelen in de kosten van beide instanties alsmede in de nakosten. 5.2. Dexia heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het hof zal daarom recht doen op de gewijzigde eis.

De omvang van het geschil 6.1. [appellant] heeft in hoger beroep, naast zijn vermeerdering van eis, drie grieven opgeworpen tegen genoemd vonnis voor zover in conventie gewezen. De drie genummerde grieven hebben betrekking op de vernietiging van de overeenkomsten op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW. De vermeerdering van eis ziet - kort gezegd - op de betrokkenheid van Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomsten en de (daarmee verband houdende) hypotheekschade. [appellant] heeft in hoger beroep zijn vordering ten aanzien van de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten gehandhaafd. Het vonnis voor zover in reconventie gewezen, is geen onderwerp van dit hoger beroep. 6.2. Het hof zal eerst ingaan op het meest verstrekkende betoog van [appellant] , namelijk dat de overeenkomsten door zijn echtgenote bij brief van 19 juli 2004 op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW zijn vernietigd. Vernietiging van de overeenkomsten op grond van artikel 1:88 en 1:89 BW 6.3. [appellant] stelt zich op het standpunt dat zijn echtgenote de overeenkomsten rechtsgeldig heeft vernietigd en hij daarom een vordering uit onverschuldigde betaling heeft op Dexia. 6.4. Dexia heeft aangevoerd dat de echtgenote van [appellant] al op het moment van totstandkoming van de overeenkomsten (op 18 februari 2000) bekend is geraakt met het bestaan van de overeenkomsten, zodat de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomsten op het moment van het beroep op vernietiging (19 juli 2004) al was verjaard. 6.5. Het hof stelt voorop dat niet (langer) ter discussie staat dat de - in rechtsoverweging 3.7 bedoelde - collectieve procedure stuitende werking heeft gehad voor alle overeenkomsten die zijn gesloten vanaf 13 maart 2000, dan wel overeenkomsten die vóór die datum zijn gesloten maar de echtgenoot pas ná 13 maart 2000 bekend raakte met de overeenkomst, en dat, om de stuitende werking van die procedure te behouden, uiterlijk op 25 juli 2007 een vordering of buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten diende te worden ingesteld, respectievelijk uitgebracht (vgl. Hoge Raad d.d. 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:936). Aangezien de echtgenote van [appellant] bij brief van 19 juli 2004 de vernietiging van de overeenkomsten heeft ingeroepen, is - voor zover komt vast te staan dat de vernietigingsbevoegdheid van de echtgenote van [appellant] op dat moment nog niet was verjaard - tijdig gestuit. Echter, omdat de overeenkomsten gesloten zijn vóór 13 maart 2000, brengt dit mee dat de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid niet zonder meer als gevolg van de collectieve actie is gestuit. Het beroep op verjaring kan daarom slagen. 6.6. De rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens artikel 1:88 BW vereiste toestemming verjaart drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenote van wie de toestemming vereist was, ten dienste is komen te staan. Volgens vaste rechtspraak vangt de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst aan op het moment dat de betrokken echtgenoot daadwerkelijk - subjectief - bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst. Beslissend zijn de feiten en omstandigheden die bij de echtgenoot bekend zijn en niet de bekendheid met de juridische beoordeling daarvan. Het gaat erom wanneer de echtgenoot wist van de overeenkomst en niet om de vraag op welk moment de echtgenoot wist of begreep dat hij bevoegd was deze te vernietigen (Hoge Raad 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866). Daarnaast geldt dat degene die zich op verjaring beroept, in dit geval Dexia, de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast draagt van de feiten of omstandigheden waaruit die bekendheid van de echtgenoot met de overeenkomst kan worden afgeleid. Wanneer de feiten en omstandigheden omtrent die daadwerkelijke, subjectieve, bekendheid zich geheel in de sfeer van de wederpartij, zoals in dit geval [appellant] en zijn echtgenote, hebben afgespeeld, brengen de eisen van de goede procesorde mee dat aan de feitelijke onderbouwing van die stellingen van Dexia niet al te zware eisen mogen worden gesteld (Hoge Raad 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106). Volgens vaste rechtspraak wordt bovendien aan het verrichten van betalingen in het kader van de effectenleaseovereenkomst vanaf een en/of rekening een bewijsvermoeden ontleend met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn. Vermoed wordt dat dat de echtgenote van de wederpartij van Dexia, behoudens tegenbewijs, bekend is geraakt met de overeenkomst op de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift waarop de desbetreffende betalingen staan vermeld. Het is vervolgens aan de wederpartij van Dexia om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen (Hoge Raad d.d. 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6506 en ECLI:NL:HR:2012:BU6508 alsmede Hoge Raad d.d. 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866). 6.7. De kantonrechter heeft in de onderhavige zaak op basis van de door Dexia aangevoerde feiten en omstandigheden overwogen dat het bewijsvermoeden gerechtvaardigd is dat de echtgenote van [appellant] vanaf het sluiten van de overeenkomsten met het bestaan daarvan bekend was. Daarbij is - kort gezegd - gewezen op het feit dat (i) de overeenkomsten door middel van een tussenpersoon tot stand zijn gekomen die bij [appellant] en zijn echtgenote thuis is geweest en de echtgenote van [appellant] (deels) bij dat gesprek aanwezig is geweest én (ii) de echtgenote van [appellant] heeft meegetekend voor de hypotheekverhoging om de vooruitbetalingen te kunnen financieren. Anders dan waar [appellant] in zijn memorie grieven van lijkt uit te gaan, is dan ook niet miskend dat de bewijslast en het bewijsrisico ten aanzien van de bekendheid van de echtgenote met de overeenkomst op Dexia rust. 6.8. [appellant] is het evenwel niet eens met het door de kantonrechter gehanteerde bewijsvermoeden. Hij voert aan dat voor het hanteren van een bewijsvermoeden in de onderhavige zaak geen plaats kan zijn omdat de betalingen in het kader van de effectenleaseovereenkomsten niet vanaf een en/of rekening zijn verricht, maar vanaf een rekening die uitsluitend op zijn naam stond. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling een rekeningafschrift overgelegd van 8 november 2000 van de op zijn naam staande privérekening met rekeningnummer [00003] (zie productie 5 bij de inleidende dagvaarding). 6.9. Het hof constateert dat uit het door Dexia verstrekte overzicht van betalingen blijkt dat de betalingen in het kader van de effectenleaseovereenkomsten vanaf de privérekening van [appellant] zijn verricht (zie productie 1 bij conclusie van antwoord). In de onderhavige zaak ligt dan ook de vraag voor of enkel aan de hand van verrichtte betalingen van een en/of rekening een bewijsvermoeden kan worden gehanteerd of dat een dergelijk bewijsvermoeden ook ten gunste van Dexia kan worden ontleend aan de hand van andere feiten en omstandigheden, zoals door Dexia is aangevoerd. Het hof is in dit concrete geval, waarbij vaststaat dat de echtgenote van [appellant] (deels) bij het gesprek met de tussenpersoon aanwezig is geweest en de echtgenote heeft meegetekend voor de hypotheekverhoging, van oordeel dat ten gunste van Dexia het bewijsvermoeden gerechtvaardigd is dat de echtgenote van [appellant] meer dan drie jaren voordat als gevolg van de collectieve actie de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging werd gestuit, derhalve vóór 13 maart 2000, met het bestaan van de overeenkomsten bekend was.

Het hof, alvorens nader te beslissen: laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat zijn echtgenote vóór 13 maart 2000 met het bestaan van de overeenkomsten bekend raakte; laat [appellant] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Spaar Select [appellant] heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomsten met Dexia en het verhogen van zijn hypotheek; bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 29 oktober 2019 in het geding dient te brengen; bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M.A. Wind, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon en Dexia vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dient te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen over de periode van november 2019 tot en met maart 2020 van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 29 oktober 2019 waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. J.H. Kuiper en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.

6.10. Voor zover de grieven van [appellant] zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] er niet in is geslaagd dit bewijsvermoeden te weerleggen en dat er geen aanleiding is [appellant] in de gelegenheid te stellen tegenbewijs te leveren, zijn deze terecht voorgesteld. Het stond [appellant] , die had aangeboden zijn stelling dat de overeenkomsten rechtsgeldig waren vernietigd door middel van getuigen te bewijzen, op grond van artikel 151 lid 2 Rv immers vrij tegenbewijs te leveren (vgl. Hoge Raad d.d. 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6506 en ECLI:NL:HR:2012:BU6508). [appellant] heeft betwist dat zijn echtgenote van meet af aan bekend was met het bestaan van deze overeenkomsten. Hij heeft in dit kader aangevoerd dat zijn echtgenote wel thuis was op het moment dat het gesprek met de tussenpersoon (Spaar Select) plaatsvond, maar dat zij niet aan het gesprek heeft deelgenomen op het moment dat het over de af te sluiten overeenkomsten ging, en ook toen zij mee is geweest naar de notaris om te tekenen voor de opname van de overwaarde van de woning zijn de overeenkomsten volgens hem niet ter sprake gekomen. [appellant] stelt dat zijn echtgenote wist dat het de bedoeling was om met de overwaarde van de woning een verbouwing te financieren en een spaarregeling te treffen (voor o.a. de studie van de kinderen), maar zij heeft nooit geweten dat de overwaarde is aangewend om drie effectenleaseovereenkomsten met Dexia te sluiten. Volgens [appellant] opende zijn echtgenote nooit aan hem gerichte post, is post van Dexia haar niet opgevallen en keek zij ook de belastingaangifte (die door [appellant] werd verzorgd) nooit door. [appellant] stelt dat zijn echtgenote pas omstreeks eind 2002/begin 2003 daadwerkelijk bekend is geraakt met het bestaan van de overeenkomsten. Hij heeft in dit verband bewijs aangeboden, onder meer door middel van het horen van zichzelf en zijn echtgenote als getuigen. Het hof zal [appellant] , conform zijn bewijsaanbod, in de gelegenheid stellen dit tegenbewijs te leveren. Indien gewenst kan Dexia, op wie de bewijslast rust, in contra-enquête aanvullend bewijs aandragen. Schending artikel 41 NR 1999 6.11. Het hof ziet aanleiding om nu al in te gaan op hetgeen door [appellant] is aangevoerd over de rol van de tussenpersoon (Spaar Select) en de daarmee verband houdende schending van artikel 41 NR 1999. Verjaring en klachtplicht 6.12. Dexia voert in dit kader als meest verstrekkende verweer aan dat de vordering die [appellant] in verband met de betrokkenheid van Spaar Select (en dus de schending van artikel 41 NR 1999) meent te hebben, is verjaard omdat [appellant] zich eerst bij inleidende dagvaarding (d.d. 8 april 2016) op dit punt heeft beroepen. Daarnaast meent Dexia dat [appellant] zijn klachtplicht van artikel 6:89 BW ter zake zijn beroep op artikel 41 NR 1999 heeft verzuimd. 6.13. Het verjaringsverweer faalt. Immers, niet van belang is of een eventuele schadevergoedingsvordering op grond van de schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard. De schending van artikel 41 NR 1999 speelt in dit geval alleen een rol bij de billijkheidsafweging in het kader van de eigen schuld (artikel 6:101 BW) (vgl. Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, rechtsoverweging 3.6.5). 6.14. Het beroep op de klachtplicht (in verband met artikel 41 NR 1999) faalt om dezelfde reden. Bovendien is artikel 6:89 BW van toepassing op prestaties van een schuldenaar die niet aan diens verbintenis beantwoorden (vlg. Hoge Raad van 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Zij geldt dus niet voor een vordering uit onrechtmatige daad, waarvan hier sprake is. Aangezien [appellant] zich beroept op artikel 41 NR 1999 gaat het om handelen in strijd met een wettelijke verbod; dat valt niet onder het bereik van artikel 6:89 BW. De rol van Spaar Select 6.15. [appellant] voert verder aan dat hij nog een vordering op Dexia heeft, omdat hij bij de totstandkoming van de overeenkomsten is geadviseerd door een medewerker van Spaar Select en er om die reden - waarbij hij verwijst naar de na het vonnis in eerste aanleg gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 - op grond van de billijkheidscorrectie (als bedoeld in artikel 6:101 lid 1, slot, BW) tot een andere verdeling van de schade dient te worden gekomen, omdat aan hem (in het geheel) geen eigen schuld kan worden toegerekend. 6.16. Vooropgesteld wordt dat de Hoge Raad in genoemde arresten van 2 september 2016 - kort gezegd - heeft overwogen dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële klanten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht, maar handelt zij tevens in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond op jegens de afnemer van het beleggingsproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. De gedachte daarachter is dat een afnemer die geadviseerd is door een dienstverlener minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in, niet vermelde risico's dan degene die zich rechtstreeks wendt tot de aanbieder van een effectenleaseproduct. 6.17. In zijn arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad een en ander bevestigd en overwogen dat de kern van voornoemde arresten de omstandigheid betreft dat artikel 41 NR 1999 Dexia verbood om een effectenleaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over een daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo'n geval staat volgens de Hoge Raad niet voorop dat Dexia ten aanzien van de afnemer tekort schoot in haar zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijke verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het contracteren in weerwil van dit verbod moet Dexia bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde - zo vervolgt de Hoge Raad - is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren. 6.18. Aangezien [appellant] zich op de billijkheidscorrectie beroept, rust op hem de stelplicht, en voor zover nodig, de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat hij door een medewerker van Spaar Select is geadviseerd én dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [appellant] heeft geadviseerd.

6.19. [appellant] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de vraag of hij geadviseerd is in het midden kan blijven, omdat Dexia op grond van artikel 41 NR 1999 in verbinding met artikel 7 lid 1 Wte 1995 in het geheel geen overeenkomsten mocht aannemen van de desbetreffende Spaar Select vestiging, omdat deze niet stond ingeschreven als cliëntenremisier. Op de overeenkomsten Overwaarde Effect tussen Dexia en [appellant] (zie productie 1.1 en 1.2 bij inleidende dagvaarding) staat links onderaan op de pagina vermeld: 'Adviseur: ATP00828-Spaar Select B.V.'. Aan de hand van genoemde code dient er volgens [appellant] vanuit te worden gegaan dat hij geadviseerd is door Spaar Select Groningen B.V. of Spaar Select Leeuwarden B.V. Aangezien uit de door [appellant] overgelegde correspondentie met de AFM (zie productie 17 bij memorie grieven) volgt dat Spaar Select Groningen B.V. vanaf 5 december 2000 en Spaar Select Leeuwarden B.V. i.o. pas vanaf 21 maart 2001 stond ingeschreven als cliëntenremisier, gaat [appellant] er vanuit dat deze vestigingen van Spaar Select op het moment van het aangaan van de overeenkomsten in februari 2000 (nog) niet als zodanig stonden ingeschreven. 6.20 Voorts heeft [appellant] ter onderbouwing van zijn stelling dat hij geadviseerd is door een medewerker van Spaar Select het volgende aangevoerd. [appellant] is destijds benaderd door een bekende van hem en zijn echtgenote, die werkzaam was bij Spaar Select (te weten: dhr. [C] ). Op initiatief van Spaar Select is [appellant] thuis door [C] bezocht voor een adviesgesprek. [C] heeft zich daarbij gepresenteerd als deskundig adviseur op financieel gebied. [appellant] heeft in dit gesprek aangegeven dat hij wel geïnteresseerd was om een zeker bedrag op te bouwen voor de studie van de kinderen en de verbouwing van de eigen woning. [C] heeft [appellant] geadviseerd om de hypotheek te verhogen en dit bedrag te gebruiken als inleg voor drie overeenkomsten Overwaarde Effect. Over het aandelenpakket werd weinig verteld; enkel dat [appellant] geen risico zou lopen. [appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat hem door de adviseur van Spaar Select geadviseerd is een hypotheekverhoging te nemen in combinatie met de overeenkomsten Overwaarde Effect. 6.20. Dexia betoogt dat uit de stukken niet blijkt dat één van de door [appellant] genoemde Spaar Select vestigingen betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomsten, nu op de overeenkomsten slechts Spaar Select B.V. staat vermeld. Daarenboven heeft Dexia van de AFM een lijst ontvangen (zie productie 1 bij memorie van antwoord), waaruit blijkt dat Spaar Select Groningen B.V. ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten wel stond ingeschreven als cliëntenremisier. Daarnaast betwist Dexia dat aan [appellant] een (specifiek op zijn persoon toegesneden) beleggingsadvies door Spaar Select is gegeven. Het aanprijzen van een product staat niet gelijk aan het geven van beleggingsadvies. Volgens Dexia zijn door [appellant] slechts algemene stukken overgelegd ten aanzien van de door hem gestelde advisering door Spaar Select, hetgeen onvoldoende is om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat [appellant] door een medewerker van Spaar Select is geadviseerd. 6.21. Het hof overweegt als volgt. Het aanbrengen van cliënten door een cliëntenremisier zonder dat deze als zodanig geregistreerd is, kan naar het oordeel van het hof niet gelijkgesteld worden met de situatie dat een cliëntenremisier zonder over de daarvoor benodigde vergunning of vrijstelling te beschikken jegens een afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. Anders gezegd: het hof is van oordeel dat niet iedere schending van artikel 41 NR 1999 tot volledige instandhouding van de vergoedingsplicht van Dexia dient te leiden. Er bestaat - uitgaande van de situatie dat door de niet-ingeschreven cliëntenremisier géén advies is verstrekt - onvoldoende verschil tussen de positie waarin de afnemer verkeert die zelfstandig een overeenkomst met Dexia sluit en de afnemer die een overeenkomst met Dexia sluit nadat hij door een tussenpersoon als cliënt is aangebracht. 6.22. Het hof ziet in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd aanleiding [appellant] , conform zijn bewijsaanbod, in de gelegenheid te stellen het bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Spaar Select [appellant] heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomsten met Dexia en het verhogen van zijn hypotheek. 6.23. In afwachting van de bewijslevering zal het hof de overige beslissingen aanhouden.