ECLI:NL:GHARL:2019:8462

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.200.437/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3186389 /MC EXPL 14-7709)

arrest van 15 oktober 2019

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde]

,

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Bleiswijk.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 december 2015 dat de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 maart 2016,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de pleidooien van 25 juni 2019, waarbij mr. J.M.K.P. Cornegoor, advocaat te Haarlem, namens Dexia heeft gepleit overeenkomstig zijn pleitnotities, en mr. Maliepaard heeft gepleit namens [geïntimeerde] . Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 17 juni 2019 door mr. Cornegoor namens Dexia zijn ingebracht.

2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

2.3 Dexia vordert in het hoger beroep om het vonnis waarvan beroep te vernietigen en (i) de vordering van Dexia alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en de nakosten, of (ii) de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere ter verdere afdoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep.

3 De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.1. Tussen Bank Labouchere als de rechtsvoorganger van Dexia (verder in dit arrest ook aan te duiden als Dexia) en [geïntimeerde] zijn in mei 2001 de volgende effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) gesloten:

- Overwaarde Effect met contractnummer [00000] ;

- Overwaarde Effect met contractnummer [00001] .

3.2. Deze overeenkomsten zijn gesloten nadat [B] , werkzaam bij Spaar Select Almere, op 8 mei 2001 twee aanvraagformulieren namens [geïntimeerde] had ingevuld en aan Dexia had toegezonden.

3.3. [geïntimeerde] heeft deze overeenkomsten tussentijds beëindigd. Dexia heeft eindafrekeningen opgesteld, waaruit de volgende resultaten blijken.

Nr.

Contractnr.

Datum eindafrekening

Resultaat

1. [00000]

11-11-2004

€ 4.415,37 (negatief)

2. [00001]

11-11-2004

€ 4.415,37 (negatief)

3.4. [geïntimeerde] heeft op grond van de overeenkomsten in totaal € 19.527,60 aan maandtermijnen voldaan. Hij heeft in totaal een bedrag van € 2.486,64 aan dividenden uitgekeerd gekregen.

3.5. Leaseproces heeft namens [geïntimeerde] bij brief van 7 juni 2006 - door Dexia ontvangen op 19 juni 2006 - de vernietiging c.q. ontbinding van de overeenkomsten ingeroepen op grond van - onder meer - misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW), wanprestatie (artikel 6:74 BW), onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), misleidende reclame (artikel 6:194 BW) en dwaling (artikel 6:228 BW). Daarnaast is aangegeven dat [geïntimeerde] zich het recht voorbehoud in de toekomst nog nadere gronden aan te voeren en schadevergoeding te vorderen. Dexia is bij deze brief gesommeerd om binnen twee weken alle door [geïntimeerde] aan haar betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen.

3.6. Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogenoemde "Duisenberg-regeling" welke tot stand is gekomen tussen Dexia en een aantal belangenorganisaties van afnemers van haar effectenleaseproducten op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) algemeen verbindend verklaard. [geïntimeerde] heeft door middel van een "opt-out"-verklaring aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.

3.7. In de rechtspraak, uiteindelijk leidend tot het arrest van de Hoge Raad van

29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), is het zogenoemde "hofmodel" ontwikkeld voor de beoordeling van effectenleasezaken als de onderhavige.

3.8. Dexia heeft op 18 januari 2012 ten aanzien van de overeenkomsten een bedrag van in totaal € 8.053,42 aan [geïntimeerde] uitgekeerd op grond van het hiervoor genoemde hofmodel, bestaande uit € 5.887,46 aan uitkering op grond van het hofmodel (tweederdedeel van de restschuld) en € 1.082,98 aan wettelijke rente.

3.9. Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia laten weten dat [geïntimeerde] zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.

3.10. Dexia, althans haar gemachtigde, heeft [geïntimeerde] één of meerdere brieven gestuurd, waarbij [geïntimeerde] de mogelijkheid is geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon de bijgevoegde "waiver" worden ondertekend en geretourneerd. [geïntimeerde] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd.

4.1. Dexia heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd om voor recht te verklaren dat zij ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

4.2. De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 december 2015 de gevorderde verklaring voor recht afgewezen, omdat sprake is van een ontoelaatbare onevenredigheid tussen het belang van Dexia bij de door haar gevorderde verklaring voor recht en het belang van [geïntimeerde] om ontwikkelingen in de jurisprudentie te mogen afwachten. De kantonrechter heeft Dexia in de proceskosten veroordeeld.

5.1. Dexia heeft in hoger beroep één grief opgeworpen, die in essentie er op neer komt dat de in het geding zijnde geschilpunten in de jurisprudentie zijn uitgekristalliseerd, zodat de kantonrechter ten onrechte heeft geweigerd een inhoudelijk oordeel te vellen. Het hof volgt Dexia in haar stelling dat de jurisprudentie zich met betrekking tot de in de onderhavige zaak voorliggende punten, inmiddels voldoende heeft ontwikkeld. Dit brengt met zich dat de grief van Dexia terecht is voorgedragen. Of dat tot vernietiging van het vonnis zal leiden, zal uit de verdere beoordeling blijken.

5.2. Deze procedure betreft een zogenaamde 'waiver'-procedure, inhoudende dat Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat [geïntimeerde] - eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia - in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van de tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten.

5.3. Bij de beoordeling van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht geldt dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast met betrekking tot die vordering op haar rusten. Op [geïntimeerde] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. [geïntimeerde] kan ermee volstaan, als verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht, duidelijk te maken op welk punt hij nog een vordering stelt te hebben. Niet kan worden geëist dat [geïntimeerde] de vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar alleen stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die treuzelt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Het is immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering in rechte geldend maakt. Thans dient tegen deze achtergrond, op individueel niveau, te worden bezien op welke punten [geïntimeerde] nog een vordering op Dexia meent te hebben.

Omvang van het geschil

5.4. Partijen hebben ter zitting in hoger beroep aangegeven dat zij alleen een oordeel van het hof willen over de rol van de tussenpersoon (Spaar Select) betrekking hebbende geschilpunten. Een beoordeling van de overige stellingen en weren zal daarom achterwege blijven.

Verjaring en klachtplicht

5.5. Als meest verstrekkende verweer heeft Dexia aangevoerd dat de vordering die [geïntimeerde] in verband met de betrokkenheid van Spaar Select (en derhalve de schending van artikel 41 NR 1999) pretendeert te hebben, is verjaard omdat hij zich eerst bij conclusie van antwoord (d.d. 24 september 2014) op dit punt heeft beroepen. Daarnaast meent Dexia dat [geïntimeerde] zijn klachtplicht van artikel 6:89 BW ter zake zijn beroep op artikel 41 NR 1999 heeft verzuimd.

5.6. Het verjaringsverweer van Dexia faalt. De schending van artikel 41 NR 1999 speelt in dit geval alleen een rol bij de billijkheidsafweging in het kader van de eigen schuld (artikel 6:101 BW), waarbij het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935, rechtsoverweging 3.6.5). Van een ingestelde vordering door [geïntimeerde] met betrekking tot de schending van artikel 41 NR 1999 is immers geen sprake.

5.7. Het beroep van Dexia op de klachtplicht (in verband met artikel 41 NR 1999) treft hetzelfde lot. Bovendien is artikel 6:89 BW van toepassing op prestaties van een schuldenaar die niet aan diens verbintenis beantwoorden (vgl. Hoge Raad van 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Aangezien het bij artikel 41 NR 1999 om een onrechtmatige daad gaat vanwege handelen in strijd met een wettelijke verbod, valt dit niet onder het bereik van artikel 6:89 BW.

Advisering Spaar Select

5.8. [geïntimeerde] stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat hij nog een vordering op Dexia heeft, omdat hij bij de totstandkoming van de overeenkomsten geadviseerd is door een medewerker van Spaar Select en er om die reden - waarbij hij verwijst naar de na het vonnis in eerste aanleg gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 - op grond van de billijkheidscorrectie (als bedoeld in artikel 6:101 lid 1, slot, BW) tot een andere verdeling van de schade dient te worden gekomen, omdat aan hem (in het geheel) geen eigen schuld kan worden toegerekend.

5.9. Vooropgesteld wordt dat de Hoge Raad in genoemde arresten van 2 september 2016 - kort gezegd - heeft overwogen dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële klanten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht, maar handelt zij tevens in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond op jegens de afnemer van het beleggingsproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. De gedachte daarachter is dat een afnemer die geadviseerd is door een dienstverlener minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in, niet vermelde risico's dan degene die zich rechtstreeks wendt tot de aanbieder van een effectenleaseproduct.

5.10. In zijn arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad een en ander bevestigd en overwogen dat kern uit voornoemde arresten de omstandigheid betreft dat artikel 41 NR 1999 Dexia verbood om een effectenleaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over een daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo'n geval staat volgens de Hoge Raad niet voorop dat Dexia ten aanzien van de afnemer tekort schoot in haar zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijke verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het contracteren in weerwil van dit verbod moet Dexia bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is - zo vervolgt de Hoge Raad - de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren.

5.11. Het hof ziet - anders dan door mr. Cornegoor is betoogd - geen aanleiding af te wijken van het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten een vergunningplichtige activiteit betreft.

De door Dexia opgeworpen stelling werd in dat arrest van de Hoge Raad verworpen met de overweging - kort gezegd - dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om 'op het stuk van de vergunningsvoorwaarden' strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Ook bij arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad - na herhaalde stellingname van de zijde van Dexia op dit punt - geen aanleiding gezien anders te beslissen. Dit brengt met zich dat het hof in hetgeen mr. Cornegoor heeft aangevoerd geen aanleiding ziet anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.

5.12. Aangezien [geïntimeerde] zich op de billijkheidscorrectie beroept, rust op hem de stelplicht, en voor zover nodig, de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat hij door een medewerker van Spaar Select is geadviseerd én dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd.

5.13. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij geadviseerd is door een medewerker van Spaar Select aangevoerd dat hij destijds ongevraagd telefonisch is benaderd door de heer [B] , destijds werkzaam bij Spaar Select Almere, die hem vervolgens thuis heeft bezocht voor een adviesgesprek en zich daarbij heeft gepresenteerd als deskundig adviseur op financieel gebied. [geïntimeerde] stelt in dit gesprek te hebben aangegeven dat hij wilde sparen om daarmee de hypotheek af te lossen en een financiële reserve op te bouwen ten behoeve van de bekostiging van de studie van zijn kinderen. De heer [B] heeft [geïntimeerde] geadviseerd om zijn hypotheek te verhogen en dit bedrag te gebruiken voor de inleg van vier overeenkomsten Overwaarde Effect. Aan hem is door [B] voorgehouden dat het om spaarovereenkomsten ging. Door [geïntimeerde] is als productie 30 bij conclusie van dupliek een 'Financieel Overzicht April 2001' in het geding gebracht, waaruit een specifiek op de persoon van [geïntimeerde] gericht financieel advies van Spaar Select blijkt om een specifiek beleggingsproduct (Overwaarde Effect) af te sluiten bij Bank Labouchere. In dit financieel overzicht zijn berekeningen opgenomen van de daarbij horende maandlast en het mogelijk te behalen rendement na respectievelijk 7,5 en 15 jaar, uitgaande van 2% dividend en een koersstijging van 12,5% bij een op te nemen overwaarde van fl. 105.000,- en een totaalbedrag aan overeenkomsten van fl. 84.000,-. Daarnaast staat ook het doel van [geïntimeerde] , het opbouwen van kapitaal omdat (gedeeltelijk) te gebruiken voor de studie van zijn kind, in het financieel overzicht. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] hiermee voldoende heeft onderbouwd dat Spaar Select aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van [geïntimeerde] een advies heeft uitgebracht, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in het afsluiten van twee overeenkomsten Overwaarde Effect. Ook is voldoende komen vast te staan dat Spaar Select zich niet heeft beperkt tot het geven van algemene informatie over verschillende beleggingen of beleggingsproducten, maar juist uitsluitend deze met Dexia aangegane effectenleaseovereenkomsten heeft geadviseerd. Dit leidt tot de conclusie dat Spaar Select vergunningplichtige werkzaamheden in de zin van artikel 7 lid 1 Wte 1995 heeft verricht bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomsten.

5.14. Dat [geïntimeerde] - zoals Dexia stelt - het advies niet (volledig) heeft opgevolgd omdat hij er uiteindelijk voor heeft gekozen om twee in plaats van vier overeenkomsten Overwaarde Effect af te sluiten, doet aan het vorenstaande niet af. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft onderbouwd dat hij de twee overeenkomsten Overwaarde Effect heeft afgesloten naar aanleiding van het door Spaar Select gegeven advies. Ook aan de stelling van Dexia dat uit het 'Financieel Overzicht April 2001' slechts blijkt dat het product Overwaarde Effect wordt genoemd, maar dat daaruit niet blijkt hoe dat product geselecteerd is en dat de kwaliteit van de persoonlijke plannen die over en weer in het geding zijn gebracht sterk van elkaar verschilt, gaat het hof voorbij. Uit het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) volgt dat relevant is of advies is gegeven, niet de inhoud daarvan. Niet in geschil is dat Spaar Select geen vergunning had om advieswerkzaamheden te verrichten. Dexia had de onderhavige overeenkomsten hoe dan ook moeten weigeren. Dit klemt temeer nu [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betoogd dat Spaar Select Almere ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten (nog) niet stond ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 21 Wte 1995, zodat Spaar Select Almere - los van het feit dat geen advies gegeven mocht worden - evenmin viel onder de voorwaarden voor de vrijstelling voor clëntenremisiers.

5.15. Voor wat betreft de wetenschap van Dexia ten aanzien van de advisering door Spaar Select, overweegt het hof als volgt.

5.16. Op de als productie 2 bij inleidende dagvaarding gevoegde aanvraagformulieren van Spaar Select staat onderaan bij naam adviseur ' [B] ' vermeld. Daarmee staat vast dat Dexia op de hoogte was van het feit dat Spaar Select als bedrijfsmatig handelend tussenpersoon betrokken was bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomsten, en dat [B] als adviseur werd bestempeld.

5.17. Voorts zijn door [geïntimeerde] meerdere producties overlegd ter onderbouwing van zijn standpunt dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select hem geadviseerd heeft, waaronder:

- een verklaring van [C] , van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select, van 26 september 2013 (gevoegd als productie 9 bij conclusie van antwoord), waarin onder meer is verklaard:

"Spaar Select is met de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank Labouchere begonnen in 1997. Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere.

(…)

Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer [D] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select."

de brochure met betrekking tot het product Overwaarde Effect zonder herbelegging (gevoegd als productie 13 bij conclusie van antwoord), waarin onder meer staat vermeld dat het product wordt aangeboden door Spaar Select in samenwerking met Bank Labouchere;

een kopie van de overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere N.V. tussen deze bank en Spaar Select B.V. en het daarbij behorende supplement (gevoegd als productie 15 bij conclusie van antwoord), waarin onder meer is opgenomen dat Dexia de adviseur voor onbepaalde tijd aanstelt als cliëntenremisier om cliënten aan te brengen;

het jaarverslag 1997 van Bank Labouchere (gevoegd als productie HB3 bij memorie van antwoord), waarin staat:

'Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.'

- een interview met [D] , destijds de directeur van de afdeling die verantwoordelijk was voor de verkoop via tussenpersonen bij Bank Labouchere, (gevoegd als productie HB5 bij memorie van antwoord), waarin onder meer is opgenomen:

'Aandelenlease.

De Financieel Adviseurs van Spaar Select maken er bij de financiële planning voor hun klanten veelvuldig gebruik van.

(…)

Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.'

- een passage uit het memorandum van 26 maart 2007 van Dexia, getiteld 'De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen' (gevoegd als productie HB7 bij memorie van antwoord):

'Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 ('Wte') als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies.'

5.18. Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select Almere aan [geïntimeerde] , komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat de landelijke Spaar Select-organisatie op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het hof acht deze stukken, in combinatie met de eerder genoemde aanvraagformulieren, - in onderling verband en samenhang bezien - een toereikende onderbouwing voor de wetenschap van Dexia over de advisering door Spaar Select. Dat dit voor Spaar Select Almere anders lag, is gesteld noch gebleken. Het hof wijst er nog op dat Dexia zelf heeft betoogd dat het er niet toe doet welke rechtspersonen die onder de vlag Spaar Select handelden, nu Spaar Select zelf in het register als bedoeld in artikel 21 Wte 1995 stond ingeschreven.

5.19. Dexia heeft ter betwisting van een en ander weliswaar gewezen op de verklaring van de heer [E] , voormalig accountmanager bij Labouchere, op 20 november 2018 afgelegd bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch (gevoegd als productie 16 bij akte van

17 juni 2019), maar dit leidt niet tot een andere conclusie. Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 juli 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:2531) overwogen dat [E] niets meer heeft verklaard dan dat hij tussenpersonen heeft verteld wat zij niet mochten doen, namelijk advisering. Deze algemene verklaring van de handelswijze van Dexia, legt - zo overweegt het gerechtshof 's-Hertogenbosch - onvoldoende gewicht in de schaal. Het hof maakt deze overwegingen tot de zijne. Eenzelfde redenering kan gevolgd worden ten aanzien van de door Dexia overgelegde verklaring van de heer [F] , gepensioneerd assurantieadviseur, afgelegd bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant op 24 oktober 2017, die heeft verklaard dat de hem bezoekende inspecteur van Bank Labouchere had verteld dat hij niet bepaalde producten mocht adviseren. Uit de verklaringen van zowel [E] als [F] blijkt bovendien dat met het geven van beleggingsadvies bedoeld werd welke fondsen een juiste keuze zouden zijn of niet.

5.20. Dit brengt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij door een medewerker van Spaar Select is geadviseerd én dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd. Hiermee heeft [geïntimeerde] voldoende duidelijk gemaakt nog een vordering op Dexia te gelde te kunnen maken, zodat de in deze procedure door Dexia gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is.

5.21. Het hof merkt - ten overvloede - ten aanzien van de stelling van [geïntimeerde] dat het enkel doorsturen van een aanvraagformulier door Spaar Select is aan te merken als het doorgeven van een order en dit een vergunningplichtige activiteit betreft op grond van artikel 7 lid 1 Wte 1995, nog het volgende op.

5.22. Voor de vraag of Dexia (ook) op deze manier in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld, is van belang of het namens en voor rekening van [geïntimeerde] door Spaar Select insturen van een aanvraagformulier is aan te merken als het doorgeven van een order. Ter bepaling van de reikwijdte van het verbod en daarmee ook de betekenis van de term 'doorgeven van een order' is de uitleg van artikel 1, lid 1 en bijlage, deel A, punt 1 van richtlijn 93/22/EEG (Richtlijn Beleggingsdiensten) relevant.

5.23. Artikel 1 lid 1 van de Richtlijn Beleggingsdiensten (richting 93/22/EEG) definieert beleggingsdiensten onder meer als dienst, die bestaat in het ontvangen en doorgeven voor rekening van beleggers van orders met betrekking tot financiële instrumenten, zoals effecten.

5.24. De Richtlijn Beleggingsdiensten is in 2004 vervangen door de MiFID-richtlijn (richtlijn 2004/39/EG). De zojuist genoemde bepaling omtrent het doorgeven van orders is daarin, behoudens een tekstuele wijziging, overgenomen in bijlage I, deel A, punt 1. In het arrest van 14 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:451, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie blijk gegeven een restrictieve uitleg voor te staan van deze bepaling, die met zich brengt dat 'de orders die het voorwerp zijn van de in bijlage I, deel A, punt 1, van deze richtlijn genoemde beleggingsdienst aan- en verkooporders van één of meer financiële instrumenten zijn'. Bezien in dat licht, kan het enkel doorsturen van een aanvraagformulier als zodanig niet worden aangemerkt als het doorgeven van een order. Het aanvraagformulier betreft slechts een uiting van de wens om een effectenleaseovereenkomst met Dexia aan te gaan, zonder dat daarbij aan Dexia een concrete en uitvoerbare opdracht met betrekking tot de aan- of verkoop van een of meerdere specifieke financiële instrumenten wordt gegeven. Het doorsturen van het aanvraagformulier door Spaar Select leidde ook niet tot de aan- of verkoop van de betreffende effecten voor [geïntimeerde] .

5.25. Zelfs indien naar aanleiding van het doorgestuurde aanvraagformulier een overeenkomst met Dexia tot stand is gekomen, waarbij in het kader van de uitvoering van de overeenkomst de aan- of verkoop van financiële instrumenten moest plaatsvinden, heeft die overeenkomst op zich niet het ontvangen of doorgeven van orders tot voorwerp, zo blijkt uit het genoemde arrest van het Hof van Justitie.

5.26. Gelet op het voorgaande is het hof - en dus anders dan het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 19 februari 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:216), waarnaar [geïntimeerde] heeft verwezen - van oordeel dat het enkel doorsturen van een aanvraagformulier zoals Spaar Select heeft gedaan niet kan worden aangemerkt als het doorgeven van een order, zodat op dat punt niet van een schending van artikel 41 NR 1999 is gebleken.

6 De slotsom

6.1. De grief is weliswaar terecht voorgesteld, maar kan niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat deze zal worden bekrachtigd.

6.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

Die kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op:

- verschotten (griffierecht) € 313,-

- salaris advocaat € 3.222,- conform het liquidatietarief (3 punten x tarief II)

6.3. Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 2 december 2015;

veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.