ECLI:NL:GHARL:2019:8209

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.238.417 (zaaknummer rechtbank C/16/432170 / HA ZA 17-152) arrest van 8 oktober 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] B.V., gevestigd te [woonplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [appellante] , advocaat: mr. A.P. Macro, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Ontwikkelingsmaatschappij B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: BNO, advocaat: mr. T.R.B. de Greve.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 maart 2017 en 11 oktober 2018 die de rechtbank Midden-Nederland heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 4 januari 2018, - de memorie van grieven, met een productie, - de memorie van antwoord, met producties. 2.2 Vervolgens heeft BNO de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1. In 2002 heeft [appellante] twee stukken grond in [plaats] , de percelen die (nu) kadastraal bekend staan als [gemeente] sectie [kadastrale aanduidingen] , van in totaal bijna 9 hectare verkocht aan BNO. 3.2. Partijen zijn nadere overeenkomsten aangegaan die – voor zover hier relevant – luiden: 1. Partijen zijn overeengekomen dat, indien het bestemmingsplan onherroepelijk wordt vastgesteld, zodanig dat het niet meer voor bezwaar vatbaar is en derhalve definitief is vastgesteld, dat de in het bestemmingsplan gelegen gronden geheel danwel gedeeltelijk onvoorwaardelijk bestemd zijn voor woningbouw, niet zijnde bedrijfswoningen aan koper nog een aanvullende betaling zal verrichten aan verkoper. 2.a. Verkoper en koper zullen zich er gezamenlijk voor inzetten om te bereiken dat zo snel mogelijk het bestemmingsplan waarin het verkochte is gelegen zal worden gewijzigd en wel zodanig dat de in het bestemmingsplan gelegen gronden bestemd zijn voor woningbouw niet zijnde bedrijfswoningen. […] 3.3. Voor [perceel 1] zou BNO dan een nabetaling doen van € 3.802.475,00, voor [perceel 2] van € 4.400.000,00, (samen € 8.202.475,00). Deze verplichting gold tot uiterlijk 2015. 3.4. Tot zekerheid daarvoor heeft BNO aan [appellante] op beide percelen een recht van (tweede) hypotheek verleend. De bestemming van de percelen is echter niet gewijzigd, en BNO heeft aan [appellante] geen nabetaling gedaan. 3.5. [appellante] heeft conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van BNO.

4.1. [appellante] heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – gevorderd: veroordeling van BNO tot betaling van € 8.202.475,00 als schadevergoeding vanwege schending van een inspanningsverplichting, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van BNO in de proces- en beslagkosten. 4.2. BNO heeft in eerste aanleg (in reconventie) – samengevat – gevorderd: opheffing van de gelegde beslagen, een verklaring voor recht dat de hypotheekrechten teniet zijn gegaan, veroordeling van [appellante] om te bewerkstellingen dat de hypotheekrechten worden doorgehaald, met bepaling dat het vonnis in de plaats treedt van de medewerking met een verklaring voor recht dat [appellante] verplicht is de schade veroorzaakt door de beslagen te vergoeden, [appellante] te veroordelen tot vergoeding van die schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 4.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 11 oktober 2017 de vorderingen van [appellante] afgewezen. De rechtbank heeft in reconventie de gelegde beslagen opgeheven, voor recht verklaard dat de hypotheekrechten teniet zijn gegaan en [appellante] veroordeeld tot vergoeding van de schade die BNO geleden heeft als gevolg van de gelegde beslagen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

5.1. [appellante] vordert in hoger beroep dat het hof het eindvonnis van 11 oktober 2017 zal vernietigen en – kort gezegd – de vorderingen van [appellante] alsnog zal toewijzen. 5.2. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat [appellante] zowel voor de inhoud van de verplichting van BNO als voor het tekortschieten van BNO onvoldoende concrete feiten heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat BNO zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen (r.o. 2.5. van het vonnis). Ook is onvoldoende onderbouwd dat BNO – indien zij aan haar inspanningsverplichting zou hebben voldaan – een wijziging van het bestemmingsplan zou hebben kunnen bewerkstelligen (r.o. 2.6. van het vonnis). 5.3. Met grieven I en II komt [appellante] op tegen deze overwegingen. 5.4. Het hof wijst erop dat de rechtbank in beginsel terecht overwoog dat een derde vereiste voor een schadevergoeding uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming is dat de tekortschietende partij in verzuim is. “Daarover heeft [appellante] zich niet uitgelaten.” (r.o. 2.8 van het vonnis). Tegen die overweging is niet kenbaar gegriefd, zodat alleen al om die reden de vordering van [appellante] niet toewijsbaar is. 5.5. Ook moet grief II falen. BNO heeft in eerste aanleg en in hoger beroep gemotiveerd uiteengezet dat de keuzes van (met name) de (relevante organen van de) [provincie] zoals die zijn neergelegd in het Streekplan en later in de Provinciale Ruimtelijke Structuurvisie 2013 - 2018 en de Provinciale Ruimtelijke Verordening 2013 betekenen dat het bestemmingsplan ten noorden van [plaats] niet zou worden gewijzigd. [appellante] stelt niet welke concrete actie van BNO hierin verandering had kunnen brengen. [appellante] spreekt over “actief lobbyen” en het indienen van een zienswijze als mogelijke activiteiten van BNO, maar de onderbouwing van causaal verband tussen uitgebleven inspanningen van BNO en het ongewijzigd gebleven bestemmingsplan blijft beperkt tot de enkele stelling: “een gunstiger resultaat was wel degelijk haalbaar”. Deze stelling wordt niet onderbouwd. Op geen enkele manier legt [appellante] uit op welke wijze een lobby van BNO of het indienen van een zienswijze zou hebben kunnen leiden tot een wijziging van de opstelling van de [provincie] , welke als onvoldoende betwist vaststaat. Alleen al omdat [appellante] op dit punt geen concrete stellingen inneemt, komt het hof niet toe aan bewijslevering. Er is ook onvoldoende gesteld om, gegeven de opstelling van de [provincie] , de conclusie te rechtvaardigen dat [appellante] de kans op een gunstiger resultaat is onthouden. Grief II faalt zodoende. Daaruit volgt dat BNO niet aansprakelijk is voor schade, zodat het hof ook niet toekomt aan de gestelde tekortkoming en de behandeling van grief I. 5.6. Grief III richt zich op de veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, in verband met de gelegde beslagen. Vaste rechtspraak is dat degene die ten onrechte een conservatoir beslag legt, voor eigen risico handelt, met dien verstande dat de door het beslag geleden schade – bijzondere omstandigheden daargelaten – door hem moet worden vergoed (HR, 15 april 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC4076). Aangezien de vordering van [appellante] wordt afgewezen, is het gelegde beslag onrechtmatig en is [appellante] schadeplichtig. Voor verwijzing naar de schadestaat is slechts vereist dat BNO de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Aan die maatstaf is voldaan, nu BNO stelt dat zij als gevolg van het beslagschade heeft geleden, bestaande uit eigen kosten en schade in relatie tot haar banken, en de mogelijkheid van het ontstaan van deze schade aannemelijk is. Grief III faalt derhalve. 5.7. Grief IV ziet op het passeren door de rechtbank van het bewijsaanbod van [appellante] . Aangezien [appellante] onvoldoende te bewijzen relevante feiten stelt, is het bewijsaanbod terecht gepasseerd. Grief IV faalt derhalve. Ook in hoger beroep komt het hof niet aan bewijslevering toe, omdat (zie r.o. 5.5 hiervoor) – [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan. 6De slotsom 6.1. De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 6.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van BNO zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 5.270,00 - salaris advocaat € 5.501,00 (1 punten × tarief VIII) 6.3. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: 7.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 11 oktober 2018; 7.2. veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BNO vastgesteld op € 5.270,00 voor verschotten en op € 5.501,00 voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 7.3. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 7.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en H.F.P. van Gastel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2019.