ECLI:NL:GHARL:2019:7728

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.217.135 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 5409405) arrest van 24 september 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna: [appellant] , advocaat: mr. J.B. Maliepaard, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna: Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 juni 2018 hier over. 1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 26 september 2018; - de memorie na enquête van [appellant] ; - de memorie na enquête van Dexia. 1.3 Vervolgens hebben partijen de aanvullende stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.1 Bij voornoemd tussenarrest is [appellant] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat zijn echtgenote meer dan drie jaren voordat als gevolg van de collectieve actie de verjaring van haar bevoegdheid tot vernietiging werd gestuit, derhalve vóór 13 maart 2000, met het bestaan van de overeenkomsten met contractnummers [contractnummer 2] , [contractnummer 3] en [contractnummer 4] (overeenkomsten II t/m IV) bekend raakte. [appellant] heeft zijn echtgenote, [echtgenote] , en zichzelf laten horen als getuige. 2.2 Het hof is van oordeel dat het voorshands aangenomen bewijs door [appellant] is ontzenuwd en overweegt daartoe als volgt. Op de vraag tijdens het getuigenverhoor hoe het financiële beheer geregeld was heeft [appellant] verklaard: “Ik deed de administratie en de financiën zelf.” De rekeningen betroffen en/of rekeningen, aldus [appellant] . Op de vraag wie de financiële administratie deed en of [appellant] met zijn echtgenote de financiën besprak heeft de echtgenote verklaard dat dat bij haar man lag en dat hij dit niet besprak met haar en zij hier ook niet naar heeft gevraagd. Op de vraag of er meerdere bankrekeningen waren heeft de echtgenote verklaard dat zij zich hier niet mee bezig heeft gehouden. Over het beheer is voorts door [appellant] verklaard: “Dat hield ik wel in de gaten. (…) Aan het eind van de maand keek ik wat er was uitgegeven.” Op de vraag van de raadsheer-commissaris hoe de financiën werden beheerd als [appellant] voor zijn werk in het buitenland was heeft de echtgenote verklaard: “Net als daarvoor. Ik haalde geld voor de boodschappen (…). Voor een paar dingen waren er automatische afschrijvingen (…). Ik hoefde mij nergens over te bekommeren.” Op de vraag wie de post opende heeft de echtgenote verklaard dat zij het uit de brievenbus haalde en als het voor haar man was legde ze het op zijn bureau. Haar eigen post, zoals ansichtkaarten, haalde zij hier tussen uit. Op de vraag wanneer de echtgenote bekend is geraakt met het bestaan van de effectenleaseovereenkomst heeft [appellant] verklaard: “(…)dat is gebeurd op een verjaardagspartij.(…) toen is Dexia ter sprake gekomen met twee vrienden. Ik heb in de zijkamer met hen staan praten. Zij zeiden: het gaat helemaal fout met de beurs. (…) Ik kreeg het benauwd, want ik dacht: dat heb ik niet aan mijn vrouw verteld dat ik die contracten heb afgesloten. Een paar dagen later heb ik het aan mijn vrouw verteld. Dit gesprek met mijn vrouw was in 2001.” De echtgenote verklaart hierover: “Toen ik jarig was. (…) Alles was naar beneden gegaan. Toen heeft mijn man later gezegd: die heb ik ook gekocht. Na de val in Amerika (…) Hij heeft staan praten met vrienden die niet meer leven en toen kwam hij er achter dat het niet zo’n goede investering was die hij gedaan had.” 2.3 Uit de verklaringen kan niet worden afgeleid dat de echtgenote kennis heeft gekregen van de afschrijvingen middels het raadplegen van de bankafschriften en daarmee met het bestaan van de effectenleaseovereenkomsten bekend raakte. Mede gelet op de generatie waartoe [appellant] en zijn echtgenote behoren, acht het hof de verklaringen omtrent het beheer van de financiën geloofwaardig. De verklaringen van de echtelieden zijn in hun geheel consistent en geloofwaardig. Gelet op het vorenstaande kan op grond van de getuigenverklaringen en de in het geding gebrachte stukken, ook in onderling verband en samenhang bezien, niet worden vastgesteld dat de echtgenote van [appellant] voor 13 maart 2000 daadwerkelijk op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomsten. Dexia wijst erop dat de getuigenverklaringen tegenstrijdigheden bevatten waar is verklaard over de vraag of de echtgenote bekend was met het feit dat [appellant] belegde, maar deze tegenstrijdigheden zijn van onvoldoende gewicht, ook gelet op het tijdsverloop tussen de gebeurtenissen en de afgelegde verklaringen, om de verklaringen van de echtelieden ongeloofwaardig te achten. Hetgeen Dexia in eerste aanleg en in hoger beroep ter onderbouwing van de door haar gestelde bekendheid verder heeft aangedragen betreft vooral veronderstellingen. Het hof merkt nog op dat de betaling van NLG 8.000,- van 19 december 2001 van Dexia aan [appellant] , waarover tijdens het getuigenverhoor vragen zijn gesteld, na 13 maart 2000 heeft plaatsgevonden, zodat indien de echtgenote op de hoogte was van deze betaling en dus bekend raakte met de overeenkomsten, deze wetenschap na 13 maart 2000 zou zijn ontstaan. De enkele bekendheid van de echtgenote met de voornoemde betaling aan [appellant] kan dus niet leiden tot de conclusie dat de vernietigingsbevoegdheid al vóór 13 maart 2000 was verjaard. De stelling van Dexia, die zij heeft ingenomen in haar memorie na enquête, dat de betalingen niet verricht zijn van een en/of rekening die op naam van [appellant] en zijn echtgenote stond, maar van een ING-rekening (girorekening) die alleen op naam stond van de echtgenote, laat het hof buiten beschouwing. Dit is een nieuwe stelling die in strijd met het twee-conclusieregel te laat door Dexia is opgeworpen. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bewijsvermoeden door [appellant] is ontzenuwd en het hoger beroep in zoverre slaagt. misbruik van bevoegdheid en artikel 6:278 BW 2.4 Het hof zal nu de door Dexia in eerste aanleg opgeworpen niet besproken of verworpen verweren bespreken. Anders dan de kantonrechter zal het hof niet ingaan op de verweren dat de vordering van [appellant] niet aansluit bij de voormelde door Stichting Eegalease ingestelde collectieve actie, dan wel dat door Stichting Eegalease afstand is gedaan van alle rechten en vorderingen, omdat Dexia die verweren in deze procedure niet heeft gevoerd. Dexia heeft zich wel op het standpunt gesteld dat de echtgenote van [appellant] misbruik van de vernietigingsmogelijkheid van artikel 1:89 BW maakte, met name doordat zij wel de verlieslatende overeenkomsten, maar niet de winstgevende overeenkomst I heeft vernietigd. De echtgenote heeft de vernietiging niet uitgeoefend teneinde zichzelf tegen [appellant] te beschermen, maar om zich samen met [appellant] te verrijken. Subsidiair heeft Dexia zich beroepen op artikel 6:278 BW. 2.5 Het hof is van oordeel dat het ter vrije bepaling van de echtgenote staat om al dan niet gebruik te maken van de bevoegdheid om een effectenleaseovereenkomst waarvoor zij geen toestemming verleende, op de voet van artikel 1:88 en 1:89 BW te vernietigen. De echtgenote van [appellant] heeft kennelijk afgezien van de vernietiging van de winstgevende overeenkomst I, hoewel zij – blijkens de rechtspraak – ook die overeenkomst had kunnen vernietigen vanwege de financiële lasten en het gevaar daarvan voor het gezinsbelang. Dat zij die overeenkomst niet heeft vernietigd, brengt dan ook niet mee dat er sprake is van misbruik van recht bij de vernietiging van (enkel) de verlieslatende overeenkomsten. 2.6 Wat betreft artikel 6:278 BW heeft de Hoge Raad reeds beslist dat dit artikel niet valt te rijmen met de strekking van artikel 1:88 BW om de andere echtgenoot te beschermen tegen het zonder zijn toestemming aangaan van de daarin bedoelde rechtshandeling (ECLI:NL:HR 2008:BC:2837). Dat dit anders is omdat echtgenote de winstgevende overeenkomsten niet vernietigt, ziet het hof niet in. Dat doet immers aan de strekking van de gezinsbescherming niet af. 2.7 Nu de door Dexia opgeworpen verweren niet opgaan, is de conclusie dat de overeenkomsten II, III en IV door de echtgenote van [appellant] rechtsgeldig zijn vernietigd. [appellant] heeft uit hoofde van die vernietiging een vordering wegens onverschuldigde betaling op Dexia tot het bedrag van de betalingen die hij uit hoofde van die overeenkomsten aan Dexia heeft verricht. Het hof zal de vordering van [appellant] in zoverre toewijzen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 8 maart 2017 en doet opnieuw recht; verklaart voor recht dat de effectenleaseovereenkomst van 18 juli 1997 met contractnummer [contractnummer 2] , de effectenleaseovereenkomst van 12 september 1997 met contractnummer [contractnummer 3] en de effectenleaseovereenkomst van 8 mei 1998 met contractnummer [contractnummer 4] rechtsgeldig zijn vernietigd op grond van de artikelen 1:88 en 1:89 BW; veroordeelt Dexia tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen krachtens de effectenleaseovereenkomsten met contractnummers [contractnummer 2] , [contractnummer 3] en [contractnummer 4] aan Dexia is betaald, op welk bedrag in mindering dient te strekken de reeds door [appellant] van Dexia ontvangen betalingen en de door [appellant] uit hoofde van de overeenkomsten genoten voordelen, te vermeerderen met wettelijke rente ter zake de effectenleaseovereenkomst met contractnummer [contractnummer 2] vanaf 29 april 2006 en ter zake de effectenleaseovereenkomst met contractnummers [contractnummer 3] en [contractnummer 4] vanaf 15 november 2004, steeds tot aan de dag van algehele voldoening, met dien verstande dat indien het betalingen betreft die na 15 november 2004 respectievelijk na 29 april 2006 hebben plaatsgevonden, daarover de wettelijke rente verschuldigd is ingaande de dag van elke betaling; wijst de vorderingen van Dexia af; veroordeelt Dexia in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 173,08 aan verschotten en € 450,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 410,31 voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia die binnen 14 dagen na aanschrijving van deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.M. Croes en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 september 2019.

Daarbij neemt het hof wel in aanmerking dat op hetgeen Dexia aan [appellant] verschuldigd is in mindering dient te strekken hetgeen Dexia aan [appellant] reeds heeft voldaan en de door [appellant] uit hoofde van de overeenkomsten ontvangen voordelen (zoals ook door [appellant] is betoogd in de conclusie van repliek tevens conclusie van antwoord in reconventie onder 75; zie ook het financiële overzicht dat door Dexia is overgelegd als productie 8 bij de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie). vernietigingsbrieven 2.8 Het hof heeft in r.o. 5.6 van het tussenarrest overwogen dat, tot behoud van de stuitende werking van de collectieve procedure, de vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten uiterlijk op 25 juli 2007 had moeten plaatsvinden. In dit geval dateren de vernietigingsbrieven van 15 februari 2003, 29 oktober 2004 en 11 april 2006 en deze zijn dus uitgebracht voor 25 juli 2007. De vernietiging van overeenkomsten II tot en met IV is tijdig ingeroepen. 2.9 De vraag die partijen verder verdeeld houdt is bij welke brief de vernietiging van de (afzonderlijke) overeenkomsten II tot en met IV daadwerkelijk is ingeroepen. [appellant] heeft gesteld dat zijn echtgenote de vernietiging van alle verlieslatende overeenkomsten heeft ingeroepen bij de vernietigingsbrief van 15 februari 2003. Dexia heeft dit het bestreden. Het hof stelt voorop dat uit de vernietigingsbrief moet blijken– gelet op de vereisten die voortvloeien uit artikel 3:50 lid 1 BW – om welke rechtshandelingen het gaat, dat de echtgenote van de gebondenheid van die rechtshandeling(en) bevrijd wil zijn en waarom de echtgenote meent daartoe gerechtigd te zijn. Het hof is van oordeel dat in de brief van 15 februari 2003 niet aan deze voornoemde vereisten is voldaan. In deze brief noemt de echtgenote enkel overeenkomst V met contractnummer [contractnummer 5] . Overeenkomst V is in deze procedure niet in geschil. De echtgenote hanteert in de brief weliswaar de zinsnede “voorzover ik kan nagaan”, maar in de vierde alinea schrijft zij “dat deze zonder mijn toestemming gesloten overeenkomst met terugwerkende kracht geacht moet worden niet tot stand te zijn gekomen”. Anders dan [appellant] in de conclusie van repliek tevens conclusie van antwoord in reconventie onder 6 stelt, bevat de brief niet de zin ‘dat alle zonder mijn toestemming gesloten overeenkomsten met terugwerkende kracht geacht moeten worden niet tot stand te zijn gekomen’. Uit de vernietigingsbrief moet duidelijk blijken dat alle (verlieslatende) overeenkomsten worden vernietigd. Die duidelijkheid ontbreekt in de brief van 15 februari 2003, zodat hieruit niet kan worden afgeleid dat de vernietiging zag op alle verlieslatende overeenkomsten. 2.10 Bij brief van 29 oktober 2004 worden de overeenkomst III en overeenkomst IV vernietigd. Uit deze vernietigingsbrief had Dexia evenmin hoeven afleiden dat deze vernietiging ook zag op andere gesloten overeenkomsten. Bij brief van 11 april 2006 is de vernietiging van overeenkomst II ingeroepen. Ten aanzien van overeenkomsten III en IV is de vernietiging op 29 oktober 2004 ingeroepen en ten aanzien van overeenkomst II is dat 11 april 2006. Wettelijke rente 2.11 Vervolgens komt het hof toe aan de vraag vanaf welk moment Dexia wettelijke rente aan [appellant] verschuldigd is. [appellant] vordert op grond van artikel 6:205 BW en artikel 6:206 BW vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag van de door hem gedane betalingen aan Dexia. Subsidiair vordert [appellant] de wettelijke rente vanaf veertien dagen nadat de vernietiging van de overeenkomsten is ingeroepen. Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 2.12 Wanneer een overeenkomst als de onderhavige op grond van artikel 1:88 BW jo artikel 1:89 BW wordt vernietigd, brengt de terugwerkende kracht van de vernietiging mee dat op Dexia de verplichting rust om de bedragen die ze op grond van de vernietigde overeenkomst en dus achteraf bezien zonder rechtsgrond heeft ontvangen, weer aan de belegger terug moet betalen (artikel 6:203 lid 2 BW). Indien Dexia in verzuim is met de nakoming van deze ongedaanmakingsverplichting is zij wettelijke rente over de desbetreffende bedragen verschuldigd. Volgens de hoofdregel van artikel 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in een wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze de termijn uitblijft. 2.13 Op grond van artikel 6:205 jo 6:119 BW is de ontvanger die een goed te kwader trouw heeft aangenomen zonder nadere ingebrekestelling in verzuim, zodat hij vanaf het ontvangen van het goed wettelijke rente verschuldigd is. Blijkens de parlementaire geschiedenis geldt als criterium voor kwade trouw in de zin van artikel 6:205 BW dat de ontvanger wist of vermoedde dat de betaling niet verschuldigd was. Het gaat om de subjectieve kennis van de ontvanger ten tijde van het ontvangst van de betaling. De Hoge Raad heeft in het arrest van 5 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:506) daaraan toegevoegd dat voor het aannemen van kwade trouw onvoldoende is dat de ontvanger (objectief) behoorde te weten dat de betaling niet verschuldigd was. Ook onvoldoende is dat de ontvanger (subjectief) twijfelt over de verschuldigdheid van de betaling. Voor kwade trouw is vereist dat Dexia ten tijde van het ontvangst van de betalingen wist of vermoedde dat de echtgenote van de afnemer de overeenkomst zou vernietigen. Daartoe is niet alleen nodig dat Dexia wist of vermoedde dat de afnemer gehuwd was, maar ook dat Dexia wist of vermoedde dat de vernietiging van de overeenkomst door de echtgenote van de afnemer zou worden ingeroepen (zie ECLI:NL:HR:2019:506). De stelplicht en bewijslast dat is voldaan aan de voorwaarde voor toepassing van artikel 6:205 BW rusten in beginsel op degene die het onverschuldigd betaalde terugvordert, in dit geval [appellant] . 2.14 Het hof verwerpt het beroep van [appellant] op artikel 6:205 BW. Hoewel Dexia een risico heeft genomen door niet te onderzoeken of [appellant] gehuwd was en door niet uit voorzorg schriftelijk bewijs van toestemming van de echtgenote te verlangen, kan niet worden aangenomen dat Dexia wist of vermoedde dat de echtgenote van [appellant] hem geen toestemming had verleend voor de overeenkomst en de vernietiging van deze overeenkomst zou inroepen. De omstandigheid dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomst mogelijk op de hoogte was van toepasselijkheid van artikel 1:88 lid 1 BW op de effectenleaseovereenkomsten die ze aanbood aan het publiek is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van kwade trouw. Het niet verrichten van onderzoek naar de burgerlijke staat van [appellant] betekent in verband met artikel 6:205 BW volgens het hof in beginsel slechts dat Dexia het risico heeft genomen dat, indien zou blijken dat [appellant] getrouwd was, zijn echtgenote de overeenkomsten zou kunnen vernietigen, indien zij daartoe aanleiding zou zien. Dat blijkt bijvoorbeeld reeds uit de omstandigheid dat niet elke overeenkomst die [appellant] met Dexia heeft afgesloten, is vernietigd door zijn echtgenote. 2.15 Ook het beroep van [appellant] op vergoeding van wettelijke rente op de voet van artikel 6:206 jo 3:121 BW slaagt niet, omdat wettelijke rente niet is te beschouwen als (natuurlijke of burgerlijke) vrucht in de zin van deze bepalingen. 2.16 Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf veertien dagen na het ontvangst van de vernietigingsbrieven. De vernietigingsbrief van 29 oktober 2004 ten aanzien van overeenkomsten III en IV is door Dexia ontvangen op 1 november 2004, zodat de wettelijke rente ten aanzien van die overeenkomsten wordt toegewezen vanaf 15 november 2004.