ECLI:NL:GHARL:2019:7382

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.232.577 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4801546) arrest van 10 september 2019 in de zaak van de stichting Stichting Haags Kinderatelier, ook voor jongeren, gevestigd te Den Haag, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: HKA, advocaat: mr. A.W. van Leeuwen, tegen: de stichting Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn, gevestigd te Utrecht, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: PFZW, advocaat: mr. J.W. Hidajat-Engelsman. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar het tussenarrest van 25 september 2018. 1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 1 mei 2019 - de uitlating ter rolle van 2 juli 2019, waarbij partijen arrest hebben gevraagd en waaruit het hof afleidt dat geen schikking is bereikt. 1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 1.4 HKA vordert in het principaal hoger beroep, verkort weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest voor recht zal verklaren dat HKA niet is aan te merken als een werkgever als bedoeld in artikel I, onderdeel k en g van het Verplichtstellingsbesluit van 29 oktober 2013 (Stcrt 2013, nr 30471) en dat HKA mitsdien niet valt onder de verplichtstelling en PFZW te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen van de datum van dit arrest tot aan de datum van voldoening, en in de nakosten. 1.4 PFZW vordert in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, verkort weergegeven, dat het hof het vonnis van de kantonrechter van 23 augustus 21017 zal bekrachtigen, met verbetering van de gronden en de vorderingen van HKA zal afwijzen, met haar veroordeling in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. 2De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 2.1 PFZW is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet Verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf), waarin deelneming verplicht is voor in de bewuste bedrijfstak werkzame ondernemingen en hun werknemers. 2.2 Bij besluit van 29 oktober 2013 met daarin de bekendmaking van de wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds Zorg en Welzijn, gepubliceerd in Staatscourant 2013 nr. 30471 (hierna: het Verplichtstellingsbesluit), is bepaald welke werkgevers en werknemers verplicht zijn deel te nemen aan de pensioenregeling van PFZW. In het Verplichtstellingsbesluit worden onder I als werkgever onder g genoemd ‘werkgevers in het welzijnswerk en de maatschappelijke dienstverlening’ en onder k ‘werkgevers in de kunstzinnige vorming’. De werkgever onder g ‘welzijnswerk en maatschappelijke dienstverlening’ wordt als volgt nader omschreven: “de rechtspersoon die de inkomsten geheel of ten dele direct of indirect ontvangt uit zorgverzekeringen of van de overheid en die, al dan niet met winstoogmerk, voor meer dan 50% van de inkomsten maatschappelijke zorg of hulp verleent in een van de volgende vormen: 1.sociaal-cultureel werk: –sociaal-culturele, educatieve, vormende en/of recreatieve activiteiten, die algemeen toegankelijk zijn en bevorderlijk kunnen zijn voor de maatschappelijke participatie en/of ontplooiing van individuen en/of groepen, –activerende, ondersteunende en/of belangenbehartigende activiteiten gericht op bevordering van de leefbaarheid en het welzijn van (groepen van) burgers in hun woon- en leefomgeving en/of op de participatie aan en emancipatie in de samenleving van (groepen van) burgers, –vrijwilligerscentrales die als doel hebben het stimuleren, ondersteunen en/of bemiddelen ten behoeve van vrijwilligerswerk, –(ondersteuning van) jeugd- en jongerenwerk, –activiteiten gericht op bevordering van de maatschappelijke participatie van jongeren en het voorkomen van maatschappelijke uitval van jongeren; (…)” De werkgever onder k ‘kunstzinnige vorming’ wordt als volgt nader omschreven: “1. de rechtspersoon die uitsluitend of in overwegende mate zonder winstoogmerk lessen, cursussen en/of projecten verzorgt op het terrein van de muzikale vorming en/of op één of meer terreinen van de audiovisuele, beeldende, dansante of dramatische vorming, al dan niet gecombineerd met literaire vorming, dan wel zich daarmee uitsluitend of in overwegende mate bezighoudt; 2. de rechtspersoon die één of meer elementen van de begeleiding gericht op ontwikkeling en vernieuwing van beleid en uitvoering, alsmede op verbetering van kwaliteit van activiteiten op het terrein van kunstzinnige vorming vervult, al dan niet op landelijk niveau, op één of meer dan de onder 1 bedoelde terreinen, indien deze rechtspersoon deswege geheel of gedeeltelijk gesubsidieerd wordt door de rijks-, provinciale en/of gemeentelijke overheid; 3. de Vereniging van Centra voor de Kunsten, gevestigd te Utrecht;” 2.3 In 2014 is HKA bij PFZW in beeld gekomen als mogelijk verplicht aan te sluiten werkgever bij PFZW. HKA is dan verschenen op de zogenoemde sector 35-lijst (gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen) van het UWV. Omdat PFZW meent dat HKA mogelijk onder de verplichtstelling zou kunnen vallen stuurt zij haar (enkele malen) een vragenlijst toe met het verzoek deze in te vullen. HKA heeft hierop niet gereageerd. Hierop heeft PFZW op basis van de bij PFZW bekende informatie (onder andere de statuten, de informatie op de website en de informatie van de Kamer van Koophandel) vastgesteld dat HKA onder de verplichtstelling valt. 2.4 De doelomschrijving in de statuten HKA luidt: “Doel en middelen Artikel 2 1. De stichting heeft ten doel het in het algemeen belang leveren van een bijdrage aan de kunstzinnige vorming van kinderen in de leeftijd van 2 tot en met 8 jaar en al hetgeen met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt of daarvoor bevorderlijk kan zijn.”. 2.5 Op de website werd toen in de rubriek “over ons” onder het kopje “wat doen we” het volgende vermeld: “Vele Haagse kunstenaars, vormgevers en architecten dragen in opdracht van en in samenwerking met de artistieke leiding van de Stichting Haags Kinderatelier, ook voor jongeren hun steentje bij aan de ontwikkeling en uitvoering van kunsteducatieve programma’s van hoge kwaliteit. Zij brengen hun enthousiasme voor de verschillende vormen van kunst over op deelnemers in de leeftijd van 2 tot 80 jaar, die van huis uit niet altijd vanzelfsprekend in aanraking komen met beeldende kunst(geschiedenis), mode, design, architectuur en stedenbouw. De artistieke leiding van de stichting staat garant voor een goede afstemming van de programmering op de vraag en de behoefte op het gebied van kunsteducatie in Den Haag.

3.1 HKA heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de kantonrechter voor recht verklaart dat HKA niet is aan te merken als een werkgever als bedoeld in artikel I, onderdeel k en g van het verplichtstellingsbesluit van 29 oktober 2013 (Stcrt 2013, nr. 30471) en dat HKA mitsdien niet valt onder die verplichtstelling, met veroordeling van PFZW in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 3.2 De kantonrechter heeft bij vonnis van 23 augustus 2017 de vordering van HKA afgewezen, onder veroordeling van HKA in de kosten van de procedure.

4.1 Centraal staat de vraag of HKA valt onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit. Zoals de kantonrechter terecht, en in hoger beroep onbestreden, heeft overwogen is het in beginsel aan PFZW om te stellen en te bewijzen dat HKA onder haar werkingssfeer valt. PFZW baseert haar stelling dat HKA onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingbesluit valt primair op de bepaling van artikel I sub k onder 1. Het hof zal in navolging van partijen toetsen aan het Verplichtstellingsbesluit en de daarin genoemde bepalingen, ondanks het feit dat inmiddels het onder 2.10 genoemde besluit van kracht is geworden. De tekst van de in het geding zijnde bepalingen van de beide besluiten is identiek. 4.2 PFZW stelt zich op het standpunt dat HKA valt onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit, omdat HKA tot de in dat besluit genoemde categorie van werkgevers onder k behoort, nu zij is te kwalificeren als een rechtspersoon die uitsluitend of in overwegende mate zonder winstoogmerk lessen, cursussen en/of projecten verzorgt op het terrein van de beeldende vorming. HKA betwist niet dat zij een rechtspersoon is die uitsluitend of in overwegende mate zonder winstoogmerk lessen, cursussen en/of projecten verzorgt, maar wel dat die activiteiten kunnen worden beschouwd als activiteiten op het gebied van beeldende vorming. Partijen zijn in dat verband verdeeld over de vraag hoe het begrip “beeldende vorming” in het Verplichtstellingsbesluit uitgelegd dient te worden. HKA stelt dat dat begrip niet vastomlijnd is en daarom niet geschikt als afbakeningscriterium in het Verplichtstellingsbesluit. Voor zover daar wel sprake van is, heeft het begrip beeldende vorming betrekking op het aanleren van praktische vaardigheden en zelfexpressie. HKA houdt zich daar niet mee bezig. Het doel van haar activiteiten is het overbrengen van kennis van en waardering voor aspecten van cultureel erfgoed, stedenbouw, beeldende kunst, mode, design en architectuur. Ter ondersteuning aan dat doel bevatten de lessen een praktisch gedeelte, om er zo voor te zorgen dat de kinderen de lesstof ‘onthouden met de handen’, aldus HKA. PFZW betwist de stellingen van HKA ten aanzien van het doel en vormgeving van haar activiteiten niet, maar zij stelt dat die activiteiten wel degelijk onder het begrip beeldende vorming vallen. De uitleg die HKA aan dat begrip geeft is te beperkt. Het begrip beeldende vorming ziet niet alleen op het (leren) produceren van beeldende producten, maar ook op het (leren) begrijpen van beeldende producten. Omdat de activiteiten van HKA zijn gericht op het (leren) begrijpen van beeldende producten valt HKA onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit, aldus PFZW. 4.3 Het hof stelt voorop dat het Verplichtstellingsbesluit recht in de zin van artikel 79 RO is en dat op de uitleg van deze regeling de zogeheten cao-norm van toepassing is (HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363). Deze norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. De bestaansgrond van de cao-norm is gelegen in enerzijds de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling en anderzijds de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687). Gelet op deze ratio kan bij toepassing van de cao-norm geen betekenis worden toegekend aan andere stukken dan de tekst van de cao en de eventueel daarbij behorende toelichting, omdat anders voor degenen voor wie de cao geldt onvoldoende duidelijk is welke bronnen wel en welke niet bij de uitleg mogen worden betrokken (HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678). 4.4 Gelet op voormeld toetsingskader geldt dat de formulering die in het Verplichtstellingsbesluit ter aanduiding van de werkingssfeer wordt gebruikt zodanig moet zijn dat het voor een gemiddelde werkgever bij lezing daarvan duidelijk is, of naar objectieve maatstaven redelijkerwijs moet zijn, dat zijn bedrijfsactiviteiten vallen onder de werkingssfeer daarvan. Het begrip ‘beeldende vorming’ voldoet hier niet aan. Partijen hebben in de processtukken uitgebreid gedebatteerd over de uitleg naar objectieve maatstaven van dit begrip. HKA beroept zich daarbij op bronnen uit het onderwijs en een opinie van een partijdeskundige, waaraan zij haar uitleg ontleent. PFZW stelt daar tegenover dat uit die stukken de juistheid van haar uitleg volgt. Waar partijen het in het debat wel over eens zijn is dat het begrip ‘beeldende vorming’ vooral werd gebruikt in het onderwijs en dat dit begrip in de loop der tijd aan ontwikkeling onderhevig is geweest: na invoering van de Mammoetwet zag beeldende vorming vooral op de vakken tekenen en handvaardigheid en in de loop der tijd is de benaming van het vak veranderd en is de inhoud daarvan verbreed. HKA stelt dat het begrip ‘beeldende vorming’ vanwege die ontwikkeling in onbruik is geraakt en dat het oorspronkelijke begrip (slechts) zag op het ontwikkelen van vaardigheden. PFZW betwist de oorspronkelijke beperkte betekenis van het begrip beeldende vorming, maar stelt wel dat het begrip “in bepaalde kringen momenteel minder de voorkeur geniet” en dat sprake is van verschuiving van accenten. Alleen al uit het gevoerde partijdebat volgt dat er verschillende (onderbouwde) visies mogelijk zijn op de uitleg van het begrip beeldende vorming. PFZW stelt dat er geen aanknopingspunten zijn voor de enge visie van HKA, maar dat kan evenzeer gezegd worden over de bredere visie van PFZW. Naar het oordeel van het hof is het evenmin zo dat de uitleg van de ene partij tot een aannemelijker rechtsgevolg leidt dan die van de andere partij. Anders dan PFZW stelt leidt de uitleg van HKA er niet toe dat een organisatie die uitsluitend schilderles geeft wel onder de werkingssfeer valt en een organisatie die schilderles combineert met theoretische kennis niet. De uitleg die HKA voorstaat (te weten dat het bij beeldende vorming gaat om praktische vaardigheden en expressie) brengt immers mee dat als lessen op praktische vaardigheden en expressie gericht zijn sprake is van activiteiten in de zin van het Verplichtststellingsbesluit, ook als daarnaast theorie wordt bijgebracht. Ook een meer grammaticale benadering van het begrip beeldende vorming levert geen eenduidige uitleg naar objectieve maatstaven op. In Van Dale (online) staat het begrip ‘beeldende vorming’ niet omschreven. Gezien de oorsprong van het begrip in het onderwijs, zoals tussen partijen niet in geschil is, is de vraag of het beschouwen van de begrippen ‘beeldend’ en ‘vorming’ apart, zoals de kantonrechter heeft gedaan, recht doet aan een objectieve uitleg van het begrip beeldende vorming als zodanig. Voor zover over dat bezwaar heen gestapt zou worden geldt dat uit de taalkundige betekenis (het hof verwijst naar de citaten uit Van Dale in het vonnis onder 4.8) weliswaar niet volgt dat beeldende vorming uitsluitend of voor het grootste deel is gericht op praktisch vormingsonderwijs, maar dat daaruit evenmin volgt dat beeldende vorming dùs (mede) ziet op kennisoverdracht op het gebied van beeldende producten.

5.1 Nu het principaal hoger beroep slaagt is de voorwaarde voor het incidenteel hoger beroep vervuld. 5,2 PFZW beroept zich subsidiair artikel I sub g van het Verplichtstellingsbesluit. In het incidenteel hoger beroep bestrijdt zij het oordeel van de kantonrechter dat HKA niet is aan te merken als een werkgever in het welzijnswerk en de maatschappelijke dienstverlening. PFZW meent dat de activiteiten kwalificeren als sociaal-cultureel werk zoals omschreven in het Vaststellingsbesluit. Zij stelt dat is voldaan aan de omschrijving daarvan, omdat HKA educatieve en vormende activiteiten verricht die algemeen toegankelijk zijn en die bevorderlijk kunnen zijn voor de maatschappelijke participatie en/of ontplooiing van individuen en/of groepen. 5.2 Deze stelling van PFZW slaagt niet. Gezien de doelstelling van HKA, zoals weergegeven onder 2.4 en de door haar ontplooide activiteiten (zie ook 2.5) kan niet gezegd worden dat sprake is van een organisatie die (voor meer dan 50%) maatschappelijke zorg of hulp verleent, zodat aan de voorwaarde zoals geformuleerd in de aanhef onder g niet is voldaan. Dat de activiteiten van HKA mogelijk passen binnen de categorie onder 1 (sociaal-cultureel werk), eerste streepje, maakt niet dat HKA een werkgever is in de zin van het Vaststellingsbesluit onder g. 5.3 Het incidenteel hoger beroep faalt en PFZW wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van HKA vastgesteld op € 1.074,- (1 punt tarief II) voor salaris van haar advocaat.

Het hof, recht doende: in het principaal hoger beroep vernietigt het vonnis van 23 augustus 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht; verklaart voor recht dat HKA niet is aan te merken als een werkgever als bedoeld in artikel I, onderdelen k en g van het Verplichtstellingsbesluit van 29 oktober 2013 (gepubliceerd in Staatscourant 2013 nr. 30471) en mitsdien niet valt onder die verplichtstelling; veroordeelt PFZW in de kosten van de beide instanties, wat betreft procedure in eerste aanleg tot aan de bestreden uitspraak vastgesteld op € 216,88 voor verschotten en € 1.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en wat betreft het principaal beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HKA vastgesteld op € 813,31 voor verschotten en € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest; in het incidenteel hoger beroep wijst het incidenteel hoger beroep af; veroordeelt PFZW in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van HKA tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.074,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; in het principaal en incidenteel hoger beroep veroordeelt PFZW in de nakosten, begroot op € 248,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval PFZW niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de veroordelingen. Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, M.F.J.N. van Osch en G.H. Bunt, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.