ECLI:NL:GHARL:2019:7114

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.247.964/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 6075418) arrest van 3 september 2019 in de zaak van [appellante] , wonende te [A] , Duitsland, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante], advocaat: mr. Y.H. Dissel, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen Nike European Operations Netherlands B.V., gevestigd te Hilversum, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Nike, advocaat: mr. T. Ridder, kantoorhoudend te Amsterdam.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het verwijzingsvonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 maart 2017 en de vonnissen van 23 augustus 2017 en 21 maart 2018 die de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen. 2Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 2.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 april 2019 hier over. Partijen hebben doen weten af te zien van de daarbij bepaalde comparitie van partijen na memorie van antwoord en arrest gevraagd op het voorafgaand aan het wijzen van het tussenarrest van [appellante] ontvangen procesdossier. Het hof heeft vervolgens arrest bepaald. 2.2 [appellante] heeft in hoger beroep gevorderd het vonnis van de kantonrechter van 21 maart 2018 te vernietigen en a. alsnog voor recht te verklaren dat Nike in strijd heeft gehandeld met artikel 6:162 juncto 7:611 juncto 7:658 BW, de Algemene wet gelijke behandeling en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, als gevolg waarvan geïntimeerde jegens appellante aansprakelijk is voor alle daaruit voortvloeiende schade; b. de procedure te verwijzen naar een schadestaatprocedure ter vaststelling van de hoogte van de door appellante geleden schade; c. Nike te voordelen in de proceskosten in beide instanties, een redelijk salaris van de advocaat daaronder begrepen, alsmede de nakosten. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder het kopje "De feiten" van het bestreden vonnis van 21 maart 2018 nu tegen die vaststelling geen bezwaren zijn geuit. Aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens vast staan, zijn de feiten als volgt. 3.2 [appellante] is [in] 1996 in dienst getreden van Nike. 3.3 Bij beschikking van 10 september 2008 heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam, locatie Hilversum, de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 oktober 2008 ontbonden. 3.4 Bij verzoekschrift van 1 september 2008 heeft [appellante] het geschil dat zij met Nike heeft, voorgelegd aan de Commissie Gelijke Behandeling. Op 11 juni 2010 heeft de Commissie Gelijke Behandeling uitspraak gedaan. 3.5 Op 18 oktober 2010 is [appellante] een procedure gestart bij het United States District Court for the District of Oregon tegen Nike en haar moedervennootschap naar aanleiding van de volgens haar discriminatoire behandeling door Nike en heeft zij een schadevergoeding gevorderd. De vordering is op 16 juli 2015 in hoger beroep afgewezen door het United States Court of Appeal for the Ninth Circuit waarop [appellante] bij het U.S. Supreme Court een zogenaamde petition for a writ of certiorari heeft ingediend. 3.6 Het U.S. Supreme Court heeft voornoemd verzoek op 19 januari 2016 geweigerd. 3.7

3.8 De onderhavige procedure is door [appellante] aanhangig gemaakt met een dagvaarding van 21 juli 2016.

4.1. [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd wat hiervoor in overweging 2.2 onder a en b is vermeld. Daarnaast heeft zij gevorderd Nike te veroordelen in de proceskosten. 4.2. De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 21 maart 2018 geoordeeld dat de vordering is verjaard en deze op die grond afgewezen met compensatie van proceskosten.

Bevoegdheid en toepasselijk recht 5.1 De zaak heeft internationaalrechtelijke aspecten nu [appellante] ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg in Duitsland woonachtig was (en nog steeds is). Op grond van artikel 21 lid 1 aanhef en sub a juncto artikel 63 lid 1 van Brussel I-bis heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. In eerste aanleg heeft de rechter het geschil beoordeeld naar Nederlands recht. Partijen hebben daartegen in hoger beroep geen bezwaren geuit, zodat ook in hoger beroep het geschil naar Nederlands recht beoordeeld zal worden. Grieven 5.2 [appellante] heeft drie grieven ontwikkeld tegen het eindvonnis van de kantonrechter van 21 maart 2018. In die grieven stelt zij aan de orde het oordeel van de kantonrechter dat haar vordering is verjaard (grief 1) en dat de redelijkheid en billijkheid niet in de weg staan aan het beroep van Nike op die verjaring (grief 2). In grief 3 betoogt zij dat het beroep op verjaring van Nike in strijd is met het recht op toegang tot de rechter als bedoeld in artikel 6 EVRM. De grieven worden hierna in deze volgorde besproken. Verjaring (grief 1) 5.3 In artikel 3:310 lid 1 BW is, voor zover van belang, bepaald dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart na verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden zowel met de schade als de aansprakelijke persoon. Ingevolge artikel 3:316 lid 1 BW kan de verjaringstermijn worden gestuit door het aanhangig maken van een "eis" die in de vereiste vorm geschiedt. Indien die "eis" niet leidt tot toewijzing, zo bepaalt lid 2 van artikel 3:316 BW, is de verjaring slechts gestuit indien binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een "nieuwe eis" wordt ingesteld. 5.4 [appellante] was in dienst bij Nike. Aan dat dienstverband is per 1 oktober 2008 een einde gekomen doordat de arbeidsovereenkomst is ontbonden bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 10 september 2008. De vordering die [appellante] in deze procedure, op meerdere gronden, instelt betreft een vordering tot schadevergoeding met betrekking tot feiten die zich tijdens het dienstverband hebben voorgedaan. Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW geldt voor die vordering een verjaringstermijn van vijf jaren. Nike heeft aangevoerd dat de vordering is verjaard en niet is gestuit. In reactie op dat verweer heeft [appellante] betoogd dat van stuiting van de verjaring wel degelijk sprake is doordat zij haar vordering aanhangig heeft gemaakt bij de bevoegde Amerikaanse rechter en dat zij binnen zes maanden na het einde van die procedure haar vordering bij de Nederlandse rechter aanhangig heeft gemaakt. 5.5 De kantonrechter heeft geoordeeld dat het instellen van een eis bij de Amerikaanse rechter kan gelden als een eis in de zin van artikel 3:316 lid 1 BW. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat aan de Amerikaanse procedure een einde is gekomen door de uitspraak van het Supreme Court van 19 januari 2016. Naar Amerikaans recht is de procedure, aldus de kantonrechter, op die datum geëindigd. De onderhavige procedure is meer dan zes maanden later aanhangig gemaakt, namelijk door het uitbrengen van de dagvaarding op 21 juli 2016. De vordering is volgens de kantonrechter daarom verjaard. 5.6 [appellante] betoogt in haar eerste grief dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van de datum van 19 januari 2016 als datum waarop de Amerikaanse procedure is geëindigd. De beslissing van het Supreme Court is namelijk pas op 21 januari 2016 geregistreerd bij het United States District Court for the District of Oregon [hof: bedoeld zal zijn het United States Court of Appeal]. Volgens [appellante] had de kantonrechter van die laatste datum moeten uitgaan. Voor haar is onduidelijk waarom de kantonrechter is uitgegaan van de datum van 19 januari 2016 "nu het enkel nemen van een beslissing in ieder geval niet gelijk kan worden gesteld aan de datum waarop de beslissing in kracht van gewijsde is gegaan". 5.7 Het hof oordeelt als volgt. [appellante] heeft niet betoogd dat tegen de door het Supreme Court op 19 januari 2016 gegeven beslissing nog een rechtsmiddel open stond. Aan de Amerikaanse procedure kwam aldus op 19 januari 2019 een onherroepelijk einde. Dat die beslissing twee dagen later geregistreerd werd bij de lagere rechter doet aan dat feit niet af.[appellante] heeft haar stelling dat van die latere datum uitgegaan zou moeten worden ook niet onderbouwd.De strekking van artikel 3:316 lid 2 BW is dat een "nieuwe eis" moet worden ingesteld binnen zes maanden nadat de in lid 1 van dat artikel bedoelde procedure onherroepelijk is geëindigd. Dat betekent dus dat de onderhavige procedure uiterlijk op 19 juli 2016 aanhangig gemaakt had moeten worden. Dat is echter pas gebeurd op 21 juli 2016 en derhalve te laat. Grief 1 faalt. Redelijkheid en billijkheid (grief 2) 5.8 De kantonrechter heeft geoordeeld dat een termijn van zes maanden voor het instellen van een vordering als de onderhavige ruimschoots voldoende moet zijn en op die grond het verweer van [appellante] dat het beroep op verjaring van Nike in strijd is met de redelijkheid en billijkheid verworpen. In haar tweede grief komt [appellante] op tegen dit oordeel. Zij betoogt dat de overschrijding minimaal is (twee dagen), dat zij intensief geprobeerd heeft een advocaat te vinden in Nederland die haar belangen wilde behartigen, maar dat dit niet tijdig is gelukt en dat zij de procedure daarom uiteindelijk zelf aanhangig heeft gemaakt, maar wel tijd nodig had om uit te zoeken hoe dat moest. Met de verjaringstermijn van artikel 3:316 lid 2 BW stelt [appellante] niet bekend te zijn geweest, het Nederlandse (proces)recht kent zij niet terwijl zij ook het Nederlands niet machtig is. Daarbij komt, aldus [appellante] , dat het in deze zaak gaat om een vergoeding van immateriële schade ten behoeve van [appellante] zelf, haar schade niet anderszins gedekt wordt, het verwijt aan het adres van Nike ernstig is (discriminatie), Nike rekening heeft kunnen houden met de mogelijkheid dat zij in rechte zou worden aangesproken, de termijnoverschrijding niet in de weg staat aan verweermogelijkheden van Nike en [appellante] haar schadevordering heeft ingesteld vrijwel direct nadat de feiten waarop haar vordering is gebaseerd aan het licht waren gekomen. [appellante] verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635. 5.9 In het algemeen geldt dat wanneer de toepasselijke verjaringstermijn is verstreken, in voorkomende gevallen een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Een algemene regel voor de beantwoording van de vraag of zich een dergelijk geval voordoet kan niet worden gegeven. Ieder geval op zichzelf vergt een beoordeling van alle omstandigheden van dat geval. 5.10 Voorop staat dat [appellante] niet heeft gesteld dat de feiten waarop haar vordering is gebaseerd pas bekend zijn geworden na het verstrijken van de absolute verjaringstermijn. Uit de stellingen van [appellante] moet integendeel worden afgeleid dat de feiten en omstandigheden waar zij zich voor haar vorderingen op beroept haar al bekend waren vóór 10 september 2008, de datum waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. De vergelijking met het hiervoor genoemde arrest gaat daarom niet op. In die zaak ging het immers om een geval dat zich hierdoor kenmerkte dat na de laatste blootstelling aan asbest meer dan dertig jaar waren verstreken voordat het daardoor veroorzaakte mesothelioom werd gediagnostiseerd.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 21 maart 2018; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nike vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [appellante] in het nasalaris, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. M.E.L. Fikkers en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019.

5.11 Namens [appellante] heeft haar partner [B] , na het afkomen van de beslissing van het Supreme Court op 19 januari 2016, diverse advocatenkantoren in Nederland benaderd met de vraag of die kantoren bereid waren de zaak van [appellante] bij de Nederlandse rechter aanhangig te maken. Uit die correspondentie blijkt dat [appellante] zich zeer wel realiseerde dat haar zaak binnen korte tijd na de uitspraak van het Supreme Court aanhangig moest worden gemaakt. In de e-mail van 31 maart 2016 aan mr. K. Krzeminski schrijft [B] immers: "The relevant statute of limitations in the NL should have expired in 2013. (…) We would have until about 19 May to file a case in the NL.". Dat [appellante] , blijkens het noemen van de datum van 19 mei 2016, uitging van een te korte termijn (vier in plaats van zes maanden) doet niet af aan het gegeven dat zij zich zeer bewust was van het feit dat zij binnen de geldende en op dat moment lopende termijn haar zaak aanhangig moest maken bij de Nederlandse rechter. Bewustheid van de mogelijkheid van verjaring blijkt ook uit de e-mail van [B] aan mr. Schmeitz van 14 maart 2016, waarin hij schrijft: "If we file in the NL, there is a better than 60% probability that Nike will not raise a statute of limitations defense and that it will agree to a discrimination case being heard." Daarbij komt dat [appellante] door meerdere van de geraadpleegde advocaten is gewezen op het feit dat verjaring in deze zaak een rol kan spelen. Achtereenvolgens spreken daarover mr. Schmeitz in haar e-mail van 9 maart 2016 (waarop [B] reageert met zijn zojuist genoemde e-mail van 14 maart 2016), mr. Hubens in haar e-mail van 25 april 2016 en mr. Andriessen in zijn e-mail van 3 juni 2016. 5.12 [appellante] wist, samenvattend, dat zij bij het aanhangig maken van haar zaak bij de Nederlandse rechter, na de uitspraak van het Supreme Court, aan een (verjarings)termijn was gebonden en dat die termijn binnen enkele maanden zou verlopen. Van [appellante] mocht verwacht worden dat zij zich bij haar verdere handelen zou laten leiden door deze, haar bekende, noodzaak van voortvarend handelen binnen die (verjarings)termijn. Complicerende factoren voor [appellante] waren wellicht dat zij geen advocaat of rechtsbijstandsverzekeraar bereid vond haar zaak te doen en dat zij niet vertrouwd was met het Nederlandse recht en de Nederlandse taal, maar dat zijn omstandigheden waarmee ieder ander in vergelijkbare omstandigheden te maken heeft en die juist nopen tot extra inspanningen van de betrokkene om het ertoe te leiden dat de zaak desondanks binnen de (verjarings)termijn aanhangig wordt gemaakt. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat zij zich die extra inspanningen heeft getroost en/of dat het ondanks al haar inspanningen door omstandigheden die redelijkerwijs niet in haar risicosfeer liggen er niet van is kunnen komen dat de vordering tijdig aanhangig werd gemaakt. Daarbij wordt opgemerkt dat de termijn van zes maanden na de beslissing van het Supreme Court op zichzelf weliswaar betrekkelijk kort is, maar dat toch voor rekening en risico van [appellante] gelaten dient te worden dat zij ervoor heeft gekozen om haar vorderingen (eerst) aan de Amerikaanse rechter voor te leggen. Verder wordt opgemerkt dat [appellante] ook niet inzichtelijk heeft gemaakt, waarom zij haar vordering wel op 21 juli 2016 kon instellen, maar niet twee dagen eerder, terwijl, zoals blijkt uit de overgelegde correspondentie, zij wist dat de termijn zou verlopen op de 19e van de maand. 5.13 De overige door [appellante] genoemde omstandigheden zijn gebaseerd op de door de Hoge Raad in de hiervoor (onder 5.8) genoemde zaak ontwikkelde gezichtspunten. Die omstandigheden betreffen de gestelde ernst van de gevolgen voor [appellante] van een geslaagd beroep op verjaring en de gestelde beperktheid van de nadelen voor Nike van de verwerping van dat beroep. Die omstandigheden zouden van belang kunnen zijn indien aan [appellante] geen enkel verwijt kon worden gemaakt van de overschrijding van de verjaringstermijn. In dat geval zou immers het beroep op verjaring niet zonder meer slagen, maar in strijd met de redelijkheid en billijkheid kunnen zijn indien de afweging van de genoemde omstandigheden tot dat oordeel aanleiding zou geven. [appellante] heeft na de uitspraak van het US Supreme Court echter niet voortvarend genoeg gehandeld, waarbij geldt dat de korte termijn van zes maanden het gevolg is van haar eigen keus om (eerst) voor de Amerikaanse rechter te gaan procederen over de onderhavige vorderingen. Reeds die aspecten maken dat het niet onaanvaardbaar is dat Nike zich op verjaring beroept. Grief 2 faalt. Toegang tot de rechter (grief 3) 5.14 [appellante] betoogt in haar derde grief met een beroep op artikel 6 EVRM dat de verjaringstermijn die in deze zaak een rol speelt weliswaar een legitiem doel dient, maar dat de toepassing daarvan in dit geval disproportioneel is. Haar recht op toegang tot de rechter is daardoor onaanvaardbaar ingeperkt. Zij beroept zich daarvoor op dezelfde omstandigheden als die welke zij heeft aangevoerd voor haar stelling dat het beroep op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 5.15 Het betoog van [appellante] slaagt niet. Aan het bestaan van een verjaringstermijn is inherent de noodzaak voortvarend te handelen teneinde te voorkomen dat die termijn ongebruikt verstrijkt. Aan het bestaan daarvan is ook inherent dat niet voortvarend handelen en daardoor laten verstrijken van de termijn tot gevolg heeft dat een vordering niet meer kan worden ingesteld. Deze beide aspecten kunnen, eigen als deze zijn aan het systeem van verjaringstermijnen, niet als disproportioneel beschouwd worden. Onder omstandigheden kan het niettemin zo zijn dat de (oorzaken van) overschrijding van de verjaringstermijn en/of de gevolgen daarvan niet meer in redelijke verhouding staan tot het doel dat met het verjaringssysteem wordt gediend, te weten rechtszekerheid en beëindiging van geschillen. Die situatie doet zich hier niet voor. De betrekkelijk korte termijn van zes maanden na de beslissing van het Supreme Court is het gevolg van de eigen keuze van [appellante] om de onderhavige vorderingen niet gelijk binnen de reguliere verjaringstermijn (van vijf jaar) aan de Nederlandse rechter voor te leggen, maar eerst aan de Amerikaanse rechter. Verder had [appellante] , zoals hiervoor uiteengezet, binnen de (verjarings)termijn van zes maanden die resteerde na de uitspraak van het US Supreme Court voortvarender moeten en kunnen handelen dan zij heeft gedaan. In die situatie valt niet in te zien dat toepassing van de verjaringstermijn in dit geval ertoe leidt dat het in het EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter op een niet aanvaardbare wijze is beperkt. Grief 3 faalt. 6De slotsom 6.1. De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 6.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Nike zullen worden vastgesteld op € 726,- aan griffierecht en € 1.074,- aan salaris advocaat (1 punt tarief II), vermeerderd met nasalaris.