ECLI:NL:GHARL:2019:7112

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.244.579/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL 17.13214) arrest van 3 september 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. P. de Haan, kantoorhoudend te Almere, tegen Liander N.V., gevestigd te Arnhem, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Liander, advocaat: mr. H.R. Goudsmit, kantoorhoudend te Leiden.

1.1 Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 14 mei 2018 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 juli 2018; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord, met één productie; - een akte uitlating productie van [appellant] d.d. 5 maart 2019; - een akte overlegging productie van Liander d.d. 2 april 2019; - een akte uitlating productie van [appellant] d.d. 30 april 2019. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellant] vordert in hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van 14 mei 2018 en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vordering van Liander, met veroordeling van Liander in de kosten van beide instanties. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.8. van het bestreden vonnis. Deze feiten, aangevuld met andere feiten die niet in geschil zijn, komen neer op het volgende. 3.2 Liander is in [B] de regionale beheerder van het elektriciteitsnet. 3.3 [appellant] heeft met ingang 16 februari 2015 een woning aan de [a-straat 1] te [B] gehuurd. 3.4 [appellant] woonde daar tot in januari 2016 samen met [C] . Deze laatste heeft de woning verlaten. [appellant] heeft in de periode tot mei 2016 gebruik gemaakt van de woning. 3.5 Met ingang 9 mei 2016 heeft [appellant] de woning (onder)verhuurd aan [D] . 3.6 In mei 2015 heeft [C] een energiecontract met NUON afgesloten voor het adres [a-straat 1] te [B] . Op 27 januari 2016 is [appellant] bij Liander geregistreerd als contractant met een energiemaatschappij voor energielevering op het adres [a-straat 1] te [B] , aanvankelijk met NUON als energieleverancier, vanaf mei 2016 met Energiedirect. 3.7 Op 28 oktober 2016 heeft de politie een hennepkwekerij in bedrijf aangetroffen op het adres [a-straat 1] te [B] . Er is vastgesteld dat een illegale elektriciteitsaansluiting gemaakt was aan de hoofdaansluitkast en dat deze illegale aansluiting de hennepkwekerij van elektriciteit voorzag, waarbij de in de hennepkwekerij gebruikte elektriciteit niet door de elektriciteitsmeter geregistreerd werd. 3.8 In de door Liander gedane aangifte van diefstal van elektriciteit is onder meer vermeld: Door politieambtenaar de heer [E] is in samenwerking met de fraudespecialist een registratie gemaakt van de in de hennepplantage aangetroffen apparatuur en het door de fraudespecialist geconstateerde vermogen hiervan. De hiervoor genoemde fraudespecialist en de eerdergenoemde politieambtenaar hebben aan de hand van indicatoren (zie bijlage “Indicatoren gebruik hennepplantage” en “Opnameformulier Energiefraude”) vastgesteld dat er sprake is geweest van meerdere teelten. Uit het door Liander N.V. ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepplantage was ingericht in bovengenoemd perceel in ieder geval in de periode van mei 2015 tot 28 oktober 2016. Dit betekent dat in deze periode vermoedelijk sprake is geweest van tenminste zeven eerdere teelten. De aangetroffen teelt was tenminste zes weken oud. Naar aanleiding van deze inventarisatie en het door Liander N.V. ingestelde onderzoek is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 401.338 kWh illegaal is afgenomen (weggenomen) ten behoeve van de hennepplantage (zie bijlage “berekening energieverbruik”). Bij deze aangifte zijn diverse bijlagen gevoegd, waaronder de hiervoor genoemde bijlagen. 3.9 In een door Liander ingevuld formulier “aangetroffen feiten en omstandigheden die wijzen op meerdere oogsten”, deel uitmakend van het “Opnameformulier Energiefraude”, is onder meer aangekruist welk mate van vervuiling en stof is aangetroffen in de ruimten en op en in de aangetroffen armaturen en ventilatoren en of er kalkaanslag is geconstateerd in de waterbakken. Voorts zijn daarin vastgelegd de aangetroffen productiedata van diverse goederen. In dat formulier is voorts vermeld: Eerdere oogsten: in overleg met dhr. [E] (politieambtenaar) zijn wij tot de slotsom gekomen dat hier vermoedelijk tenminste 7 keer eerder is geoogst. Dit is gebaseerd op geen normale bewoning van het appartement, gehuurd per februari 2015, levering water sinds 19-02-2015, eerdere meldingen van mogelijk hennepkweek, zeer vuile kweekruimtes met stof, vuil en kweekresten op de vloer, aanslag op de potten en het grondzeil, datum op alle gipsplaten van 15-02-2015, dozen met productiedatum 23-10-2014 en 12-03-2015, vervuiling van de filterdoek (4x per ruimte) terwijl deze schoon waren geplaatst, zeer vuile raamkozijnen (ruimte C) en stof in de deursponningen van de kweekruimtes, oude gebruikte lampen uit 2015, stof op de armatuurkappen, rotorbladen, voorschakeltransformatoren en ventilatiebuizen.

4.1 Liander heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 27.206,29, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de factuur d.d. 7 november 2016 en met € 1.047,06 aan buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, inclusief nakosten. 4.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 14 mei 2018 de vordering van Liander toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank - samengevat - overwogen dat er vanuit moet worden gegaan dat kort na 16 februari 2015 in de door [appellant] gehuurde woning een hennepkwekerij in gebruik is genomen, dat ten behoeve daarvan illegaal elektriciteit afgetapt is geweest, dat [appellant] zijn zorgplicht heeft geschonden en dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die Liander heeft geleden door het illegaal afnemen van elektriciteit. Het gegeven dat [appellant] de woning op enig moment heeft onderverhuurd, staat daaraan niet in weg. Op grond van onderdeel 3.7 van de Systeemcode elektriciteit heeft Liander een zelfstandige vordering op [appellant] .

5.1 [appellant] heeft vier grieven opgeworpen tegen het vonnis van 14 mei 2018. Allereerst bestrijdt hij de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen schatting, voor zover deze is gebaseerd op de aangetroffen apparatuur en het gebruik daarvan (grief I) en de duur van het gebruik van de hennepkwekerij (grief II). Met zijn grief III verwijt [appellant] de rechtbank dat een ontlastend feit als normaal waterverbruik niet in haar oordeel is betrokken. Met grief IV keert [appellant] zich tegen het gebruik van de Systeemcode elektriciteit, onderdeel 3.7, als juridische basis voor zijn aansprakelijkheid tegenover Liander. In de in hoger beroep geformuleerde vordering om Liander te veroordelen in de kosten van beide instanties leest het hof voorts een grief tegen de veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg. 5.2 Vast staat in deze procedure dat Liander schade heeft geleden door de manipulatie en beschadiging van de meetinrichting in de door [appellant] gehuurde woning en de illegale energieafname. Bij de berekening van haar schade is zij uitgegaan van het vermogen van de aangetroffen apparaten in de ruimten A, B en D. Zij heeft dat vermogen gerelateerd aan de aangetroffen kweek en zeven eerdere kweken en is aldus uitgekomen op 539 dagen kweek. aansprakelijkheid? 5.3 De rechtbank heeft de aansprakelijkheid van [appellant] op grond van onrechtmatige daad aangenomen en om die reden de door Liander voor aansprakelijkheid aangevoerde gronden van niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst en van ongerechtvaardigde verrijking onbesproken gelaten. 5.4 Met grief IV bestrijdt [appellant] dat hij voor de door Liander gestelde schade aansprakelijk is. Daartoe voert hij aan dat hij met Liander geen overeenkomst heeft gesloten en dat hij wel aan zijn zorgplicht heeft voldaan door de woning met een correcte aansluiting en meter ter beschikking te stellen aan zijn (onder)huurder. Artikel 3.7 van de Systeemcode Elektriciteit schept geen rechtstreekse aansprakelijkheid tegenover Liander, aldus [appellant] . aansprakelijkheid vanaf 26 januari 2016 5.5 [appellant] heeft niet betwist dat de elektriciteitsaansluiting in de woning in ieder geval vanaf 26 januari 2016 op zijn naam stond. Het feit dat partijen een overeenkomst hebben gesloten, brengt met zich dat zij ten opzichte van elkaar in een verhouding staan die wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1186). Nu voor de doorberekening van de kosten van energie gebruik wordt gemaakt van meters waarmee in beginsel de omvang van de energielevering wordt bepaald, brengt dit met zich dat contractanten er binnen redelijke grenzen voor dienen te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting plaatsvinden, waardoor elektriciteit niet, niet juist of niet volledig door de meter kan worden geregistreerd. Netbeheerders kunnen in de regel geen of nauwelijks toezicht houden op wat er gebeurt met hun (talloze) aansluitingen in woningen en bedrijfspanden. Een dergelijk toezicht kan daarentegen wel worden verwacht van hun contractuele wederpartij. De contractant is ter vermijding van risico’s als hier aan de orde immers beter in staat dan de netbeheerder om te voorkomen dat (en te controleren of) er ongeoorloofde handelingen worden verricht met de meter door anderen die al dan niet met zijn toestemming gebruik maken van de ruimte waarvoor de elektriciteit wordt geleverd. Dit betekent dat, ook indien in de overeenkomst geen specifieke voorwaarde met betrekking tot toezicht op de elektriciteitsaansluiting is bedongen, een zorgplicht bestaat voor de afnemer in de vorm van het houden van toezicht op de aansluiting ter voorkoming van ongeregistreerd elektriciteitsverbruik, hetzij door fraude met de geplaatste meter, hetzij door aanpassingen van de installatie waardoor ongeregistreerd verbruik mogelijk wordt gemaakt. aansprakelijkheid vóór 26 januari 2016 5.6 [appellant] heeft niet betwist dat hij in zijn woning vanaf aanvang van de huur in februari 2015 feitelijk over elektriciteit heeft beschikt. In de periode na februari 2015 dat [appellant] huurder en bewoner van de woning en (mede)gebruiker van elektriciteit was, maar het energiecontract op naam van medebewoner [C] stond, vloeide een soortgelijke zorgvuldigheidsverplichting als hiervoor bedoeld voort uit de betamelijkheid die [appellant] als huurder van de woning en feitelijk (mede)gebruiker van de geleverde elektriciteit in het maatschappelijk verkeer jegens Liander in acht had te nemen. 5.7 Onomstreden is dat op 28 oktober 2016 is geconstateerd dat de meteraansluiting zodanig was gemanipuleerd dat voor de hennepkwekerij stroom kon worden verbruikt zonder dat dat verbruik op de meter werd geregistreerd. Dat levert in beginsel een tekortkoming in de nakoming respectievelijk een als onrechtmatig aan te merken schending op van de hiervoor benoemde (contractuele en maatschappelijke) verplichting om te voorkomen dat de geïnstalleerde meter het juiste verbruik van via de aansluiting geleverde stroom niet meer kan registreren. Wanneer Liander in het kader van de transportovereenkomst een aansluiting inclusief meetinstallatie feitelijk (ook) ter beschikking stelt aan [appellant] , is het (ook) aan [appellant] om daar als een goed huisvader voor te zorgen. Feiten waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] wel voldoende maatregelen heeft getroffen, zijn noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gesteld. Het staat ook vast dat de meteraansluiting is gemanipuleerd. Het verweer van [appellant] dat hij aan zijn zorgplicht tegenover Liander heeft voldaan, wordt dan ook verworpen. 5.8 [appellant] heeft in randnummer 22 van zijn memorie van grieven nog betoogd dat Liander (ook) de hoofdverhuurder/eigenaar van de woning had kunnen aanspreken. Het hof verwerpt dit verweer, voor zover [appellant] daarmee beoogt te betogen dat hij niet aansprakelijk is voor de geleden schade. Wanneer meerdere personen om verschillende redenen aangesproken kunnen worden tot vergoeding van dezelfde schade, staat het de benadeelde vrij om verhaal op al die personen te zoeken dan wel daarin een keus te maken. Dat ontslaat [appellant] niet van aansprakelijkheid, zoals hij kennelijk meent. Daarbij merkt het hof ten overvloede op dat het [appellant] vrij staat om schade die hij heeft geleden door onrechtmatig handelen van een derde, op die derde te verhalen. 5.9 Omdat het hof aansprakelijkheid van [appellant] aanneemt op grond van een tekortschieten in de nakoming respectievelijk een als onrechtmatig aan te merken schending van een (contractuele en maatschappelijke) zorgplicht, behoeft de door de rechtbank aangenomen grondslag van de Systeemcode verder geen beoordeling. 5.10 Het voorgaande leidt ertoe dat grief 4 niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. omvang van de schade 5.11 De grieven I tot en met III keren zich tegen de aangenomen omvang van de door Liander geleden schade. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Volgens [appellant] is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van de juistheid van wat Liander heeft aangevoerd, terwijl dat slechts een eenzijdige stellingname is. Het is onverteerbaar dat Liander op haar woord geloofd wordt en dat een ontlastend feit, zoals normaal waterverbruik in de gestelde kweekperiode buiten beschouwing wordt gelaten, aldus [appellant] . 5.12 De bewijslast voor de omvang van de illegaal afgenomen elektriciteit rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Liander.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 14 mei 2018; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Liander vastgesteld op € 1.978,- voor verschotten en op € 1.391,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. W.P.M. ter Berg en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019.

Liander transporteerde de energie naar de door [appellant] gehuurde woning onder de voorwaarde van verrekening achteraf op basis van een meter waarmee de omvang van de energieafname wordt bepaald. Deze meter schept daarmee een bewijsvermoeden ten gunste van het netwerkbedrijf en de elektriciteits-leverancier. Aan het bewijs van de omvang van de energieafname mogen in een geval als nu aan de orde, waarin het controlemiddel van Liander (de meetinrichting) onder de (mede)verantwoordelijkheid van [appellant] buiten werking is gesteld, geen al te zware eisen worden gesteld. Liander kan dan volstaan met het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken om daar ingevolge artikel 6:97 BW een schatting van de schade in de vorm van niet-geregistreerde energieafname op te baseren. 5.13 Indien een gebruiker of degene op wiens naam de elektriciteitsmeter staat geregistreerd de aannemelijk gemaakte energieafname betwist, zal deze daar concrete feiten en gegevens tegenover moeten stellen waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan. Van een afnemer wiens meter is gesaboteerd, mag namelijk redelijkerwijs verlangd worden om nadere feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit de werkelijke omvang van het energiegebruik kan worden afgeleid. Stelt een afnemer of contractant onvoldoende concrete feiten en gegevens, dan blijft in situaties waarin de meter is gemanipuleerd de omstandigheid dat niet precies kan worden vastgesteld over welke periode hennep is geteeld, voor rekening en risico van de afnemer/contractant en wordt aan het leveren van tegenbewijs niet toegekomen. 5.14 Dat in de door [appellant] gehuurde woning buiten de meter om stroom is afgenomen voor de teelt van hennep, staat, mede gelet op [appellant] ’s erkenning daarvan, vast. [appellant] betwist echter de door Liander gemaakte schatting van de omvang van dit ongeregistreerde verbruik. 5.15 Liander heeft in eerste aanleg al uiteengezet dat de hennepkwekerij zich in drie ruimten van de woning bevond en heeft per ruimte opgesomd wat daarin is aangetroffen aan lampen, ventilatoren, afzuiginstallatie, pompen en elektrische kachels. Voor die apparaten is steeds het vermogen / wattage vermeld. Liander heeft verder in eerste aanleg onder verwijzing naar diverse indicatoren, zoals de laag stof, de vervuilde koolstoffilters, de kalkaanslag, de productiedata op aangetroffen goederen en de eerdere meldingen over vermoedelijke kweek, aangevoerd dat er, naast de aangetroffen kweek, sprake is geweest van zeven eerdere kweken. Op basis daarvan heeft Liander geconcludeerd dat van een kweekperiode van 539 dagen uit moet worden gegaan. Deze uiteenzetting is op zichzelf voldoende inzichtelijk en toereikend onderbouwd. 5.16 Wat [appellant] ter afwering van de schadeberekening van Liander heeft aangevoerd over de hiervoor genoemde indicatoren is beperkt tot algemene betwistingen die op geen enkele manier zijn onderbouwd. Dat geldt ook voor het verweer van [appellant] over de hoeveelheid aangetroffen apparatuur en bijbehorend vermogen. In haar opsomming heeft Liander beschreven dat een en ander is vastgesteld samen met een (met naam genoemde) politie-ambtenaar. Diens verklaring ontbreekt weliswaar, maar uit niets blijkt dat wat vervolgens door Liander is opgenoemd onjuist is. [appellant] komt niet verder dan de algemene stellingname dat hij de door Liander gegeven opsomming niet heeft kunnen controleren, maar laat na die opsomming concreet te betwisten, bijvoorbeeld aan de hand van een verklaring van de verbalisant in kwestie, zijn medebewoner [C] of onderhuurder Menkir. De omstandigheid dat [appellant] stelt tot mei 2016 nog enkele keren in de woning te zijn geweest en daar toen nooit een hennepplantage te hebben gezien, legt evenmin gewicht in de schaal. Aangenomen kan worden dat de hennepplantage er al was toen [appellant] de woning nog bewoonde samen met [C] . Een verklaring van [C] , die tot januari 2016 in de woning heeft verbleven, ontbreekt echter. Ook heeft [appellant] geen gegevens overgelegd over het geregistreerde energieverbruik (waaruit zou kunnen blijken dat in ieder geval gedurende een bepaalde periode het energieverbruik in de door hem gehuurde woning normaal was en er dus kennelijk (nog) geen omleiding was aangelegd). Tot slot is wel gesteld dat het waterverbruik in de betreffende periode als normaal kan worden betiteld, maar dat is verder niet onderbouwd. Er is daardoor evenmin voldoende aangevoerd om aan het aantal door Liander tot uitgangspunt genomen kweken en de daarmee verbruikte stroom te twijfelen. De schade van Liander kan daarmee worden geschat op het door haar gevorderde bedrag. 5.17 Nu [appellant] , gelet op de concrete punten die wijzen op eerdere oogsten, zijn verweer niet heeft onderbouwd, komt het hof aan tegenbewijslevering niet toe, nog daargelaten dat [appellant] geen aanbod ter zake heeft gedaan. Dit leidt ertoe dat ook de grieven I tot en met III zonder succes zijn voorgesteld. 5.18 Gelet op het voorgaande is er evenmin reden om anders te oordelen over de in eerste aanleg jegens [appellant] uitgesproken veroordeling in de proceskosten. Ook die grief strandt. 6De slotsom 6.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis, onder verbetering van gronden, moet worden bekrachtigd. 6.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Liander zullen worden vastgesteld op € 1.978,- aan griffierecht en € 1.391,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief III à € 1.391,-). De laatste akte van Liander wordt daarbij voor haar eigen rekening gelaten, nu die akte geen bijzondere betekenis heeft en de productie die daarbij is overgelegd ook al eerder in het geding gebracht had kunnen worden. 6.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.