ECLI:NL:GHARL:2019:661

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.252.905/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/19/10 F) arrest van 28 januari 2019 in de zaak van Proeflokaal 't Oer B.V., gevestigd te Deventer, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Proeflokaal, advocaat: mr. R.A. van Weelderen, kantoorhoudende te Deventer, tegen Engie Nederland Retail B.V., gevestigd te Zwolle, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Engie, advocaat: mr. T.H.I.M. Pierik, kantoorhoudende te Zwolle.

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 15 januari 2019 is Proeflokaal, op verzoek van Engie in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. M.L.J. Koopmans tot rechter-commissaris en met de aanstelling van mr. P.F. Schepel, advocaat te Deventer, als curator.

2.1 Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 16 januari 2019, heeft Proeflokaal verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, het verzoek van Engie tot faillietverklaring van Proeflokaal alsnog af te wijzen met zorgdraging voor publicatie van het arrest, onder vaststelling van het salaris van de curator, zulks met veroordeling van Engie in de faillissementskosten  2.2 Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, zijnde een brief met bijlagen van 18 januari 2019 van mr. Van Weelderen en een brief van 22 januari 2019 van mr. M.M.H. de Ruijter-van den Brand (behandelend advocaat van Engie). Van mr. Schepel (hierna te noemen: de curator) heeft het hof een e-mailbericht met bijlagen van 22 januari 2019 ontvangen. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 januari 2019, waarbij namens Proeflokaal is verschenen de heer [A] , middellijk bestuurder van Proeflokaal, vergezeld van mr Van Weelderen als zijn advocaat. Voorts is de curator verschenen, vergezeld van zijn kantoorgenoot mr. J.J. Brouwer. Namens Engie is - zoals op voorhand aangekondigd - niemand verschenen. Mr. Van Weelderen heeft het woord gevoerd aan de hand van aan het hof verstrekte pleitaantekeningen.

Oordeel van het hof 3.1 Op grond van artikel 6 lid 3 van de Faillissementswet (hierna: Fw), wordt de faillietverklaring van een schuldenaar uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Wil aangenomen kunnen worden dat een schuldenaar tegen wie het verzoek tot faillietverklaring is gericht, verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan moet ten minste een (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk komen vast te staan, en moet van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar blijken. Of er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen moet aan de hand van de ook verder gebleken gegevens worden beoordeeld. 3.2 Het hof stelt voorop dat vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing, en dat derhalve een toetsing ‘ex nunc’ plaatsvindt. Uitgangspunt in een geding tot faillietverklaring is immers dat de rechter zijn beslissing baseert op de toestand ten tijde van zijn uitspraak (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058 (https://www.navigator.nl/document/id2e39800c4c994333806db0874606928e?anchor=id-4e17e82a-04da-4db5-8887-e6f5e1d8d842), NJ 2013/275 (https://www.navigator.nl/document/id45d80649bc8e4017950f7773c3aea3e7), en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98 (https://www.navigator.nl/document/id8d9c8e97b6a04f208ff7830f80ca47f0?anchor=id-c5805c3c-b194-430e-85d2-fb851cdd004e), NJ 2014/61 (https://www.navigator.nl/document/ide699655bb80b4a1d8bf9152c99de5f00)) Op het uitgangspunt dat toetsing ex nunc dient plaats te vinden is in HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204 (https://www.navigator.nl/document/id24220061110r06059hradmusp?anchor=id-da17031dd100d2c53106904a6f48c48e), NJ 2006/610 (https://www.navigator.nl/document/id157620061110r06059hrnj2006610dosred), een nuancering aanvaard. Indien op een daartoe strekkende aanvraag een faillissement is uitgesproken, bepaalt de daarmee ingetreden toestand van faillissement de rechtspositie van alle schuldeisers. Daarbij past dat de appelrechter niet reeds gehouden is het vonnis van faillietverklaring te vernietigen op de enkele grond dat de schuldenaar stelt, en de aanvrager niet weerspreekt of zelfs erkent, dat het aan de rechter in eerste aanleg summierlijk gebleken vorderingsrecht van de aanvrager niet bestaat. Ook in zo’n geval mag de appelrechter dus zelfstandig beoordelen of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Opmerking verdient dat de appelrechter ook in het hier bedoelde geval zijn beslissing voor het overige dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak (vgl HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015: 1473). 3.3 Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat Proeflokaal de vordering van Engie en de steunvordering van de Belastingdienst thans heeft voldaan. Met het Pensioenfonds heeft Proeflokaal een betalingsregeling getroffen, die volgens de curator wordt nagekomen. Op de (geblokkeerde) bankrekening van Proeflokaal staat op dit moment een positief saldo van ruim € 5.200,-. Verder heeft de curator tijdens het faillissement regelmatig de kasopbrengsten opgehaald, volgens opgave van de curator ter zitting een bedrag van € 1.290,-. De curator heeft het hof voorafgaand aan de zitting meegedeeld dat zich twee nieuwe schuldeisers hebben gemeld. Proeflokaal heeft ter zitting van het hof aangevoerd dat het ging om een schuld aan Filmhuis De Keizer van € 1.815,- die is voldaan. De curator heeft dat bevestigd. De andere schuldeiser is leverancier Horeca Lieferink: de vorderingen neergelegd in facturen van december 2018 (ongeveer € 980,-) en 21 januari 2019 (ongeveer € 520,-) zijn nog niet voldaan en worden door Proeflokaal onder andere op het punt van opeisbaarheid betwist. Proeflokaal wil eerst duidelijkheid hebben waarop die vorderingen betrekking hebben, maar is - gelet op het positieve banksaldo - financieel in staat om de vordering van Horeca Lieferink te voldoen. Voorts heeft Proeflokaal een bedrag van € 11.500,- als waarborgsom voor de faillissementskosten op de derdenrekening van de curator gestort. De curator is van mening dat de discussie over deze schulden niet in de weg staat aan het oordeel dat Proeflokaal niet verkeert in de faillissementstoestand. Gelet op al het vorenstaande menen partijen en de curator dat het reeds uitsproken faillissement van Proeflokaal voor vernietiging in aanmerking komt. 3.4 Het hof is - gelet op het voorgaande - van oordeel dat Proeflokaal niet (langer) verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Aangezien niet (meer) is voldaan aan de voorwaarden voor faillietverklaring, zoals deze zijn neergelegd in artikel 6 lid 3 Fw, is de grond aan het faillissement komen te ontvallen.

3.5 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat beslist moet worden als volgt. 3.6 Voorafgaand aan de zitting van het hof heeft de curator zijn gespecificeerde salarisvoorstel overgelegd. Mr. Van Weelderen heeft ter zitting aangegeven op onderdelen (de tijdsbesteding voor het opstellen van het verslag, het ophalen van het kasgeld en de aanwezigheid van de curator en mr. Brouwer ter zitting) bezwaar tegen dit voorstel te hebben. Gelet op de nadere toelichting op die tijdsbesteding van de curator en mr. Brouwer ter zitting komt het hof het voorgestelde salaris redelijk voor. Het hof zal op grond van artikel 15 lid 3 Fw de faillissementskosten, het salaris van de curator en de verschotten daarbij inbegrepen, vaststellen conform het voorstel van de curator en deze ten laste van Proeflokaal brengen.  3.7 Gezien de afspraken daarover tussen Engie en Proeflokaal acht het hof geen gronden aanwezig om een proceskostenveroordeling uit te spreken.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 15 januari 2019 en, opnieuw rechtdoende: wijst af het verzoek van Engie om Proeflokaal in staat van faillissement te verklaren: stelt de faillissementskosten vast op € 12.591,51 en brengt dit bedrag ten laste van Proeflokaal. Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. G. van Rijssen en mr. G.M. van der Meer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2019.