ECLI:NL:GHARL:2019:6164

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.256.954/01 (zaaknummers rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 7287716 en 7291649) beschikking van 29 juli 2019 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [A] , verzoeker in principaal hoger beroep, verweerder in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het (voorwaardelijke) tegenverzoek met zaaknummer 7287716 en verweerder in de zaak met zaaknummer 7291649, hierna: [verzoeker] , advocaat: mr. L. Sandberg, tegen Bolkesteijn Infrastructuur B.V., gevestigd te Hoogeveen, verweerster in principaal hoger beroep, verzoekster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek met zaaknummer 7287716 en verzoekster in de zaak met zaaknummer 7291649, hierna: Bolkesteijn, advocaat: mr. M. Alta.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 21 december 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift van [verzoeker] met producties, ter griffie ontvangen op 19 maart 2019; - het verweerschrift, tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Bolkesteijn, met producties; - het verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties; - de brief van mr. Sandberg van 2 juli 2019 met productie 19; - de op 10 juli 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Tijdens deze mondelinge behandeling heeft mr. Alta het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingetrokken. 2.2 Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 27 augustus 2019 of zoveel eerder als mogelijk is dan wel zoveel later als onvermijdelijk blijkt te zijn. 2.3 [verzoeker] heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter gedeeltelijk te vernietigen (kort weergegeven: de beslissingen inzake de afwijzing van het verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet, de afwijzing van het verzoek tot de arbeid te worden toegelaten, de veroordeling tot betaling van schadevergoeding aan Bolkesteijn en de uitgesproken proceskostenveroordelingen) en, opnieuw rechtdoende, samengevat: primair: - het dienstverband te herstellen met veroordeling tot doorbetaling van loon, toeslagen en wettelijke verhoging; subsidiair: Bolkesteijn te veroordelen tot: - betaling van vakantiebijslag (€ 358,40) en een vergoeding voor onregelmatige opzegging (€ 3.586,92), vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente; - betaling van de transitievergoeding ad € 3.837,- bruto; - betaling van een billijke vergoeding van € 80.000,-; primair en subsidiair: - Bolkesteijn te veroordelen tot afgifte van deugdelijke bruto/nettospecificaties; - Bolkesteijn te veroordelen in de kosten van de procedure van beide instanties.

3.1 De kantonrechter heeft de feiten vastgesteld in de overwegingen 2.1. tot en met 2.11. van zijn beschikking. Tegen die vaststelling zijn geen bezwaren geuit. Aangevuld met wat in hoger beroep nog is komen vast te staan, zijn de feiten, voor zover van belang, als volgt. 3.2 [verzoeker] , geboren [in] 1994, is [in] 2016 in dienst getreden bij Bolkesteijn als grondwerker voor 32 uur per week. 3.3 Op 22 augustus 2018 heeft op het kantoor van Bolkesteijn een gesprek plaatsgevonden tussen de heren [B] en [C] en [verzoeker] . Daarbij is door [B] meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] door middel van een beëindigingsovereenkomst dan wel een ontslagprocedure wil beëindigen. [B] heeft tijdens het gesprek gezegd dat [verzoeker] de bedrijfsbus diende in te leveren. [verzoeker] is na het gesprek vertrokken. Er heeft geen ondertekening van de beëindigingsovereenkomst plaats gevonden. 3.4 De heer [B] en de heer [C] zijn na het gesprek naar de woning van [verzoeker] gereden om de bedrijfsbus op te halen. Op dat moment was [verzoeker] niet thuis. Wel waren zijn vader en schoonvader bij de woning aanwezig. De heer [C] is met de bedrijfsbus weggereden. Op het moment dat de heer [B] in zijn auto weg wilde rijden, arriveerde [verzoeker] . Van deze ontmoeting met [verzoeker] heeft de heer [B] geluidsopnamen gemaakt. 3.5 Op 22 augustus 2018 heeft Bolkesteijn [verzoeker] ontslag op staande voet aangezegd. In de ontslagbrief staat onder meer het volgende vermeld: "Hiermee delen wij u mee dat u met ingang van vandaag op staande voet bent ontslagen. De reden hiervoor is dat u uw werkgever, de heer [B] , fysiek hebt bejegend door hem 4 keer te slaan op zowel armen als hoofd. Van dit feit is afzonderlijk aangifte gedaan bij de politie. Nadat u, kort hiervoor, verteld is dat er voor u ontslag wordt aangevraagd c.q. dat u een vaststellingsovereenkomst kunt tekenen om uw contract te beëindigen wegens diverse omstandigheden zijn uw werkgever en een medewerker naar uw huis gereden om de bus op te halen. Hier hebben bovenstaande feiten plaatsgevonden. Ik ga er vanuit u hiermee te hebben geïnformeerd en verzoek u alle zaken, welke mij toebehoren, binnen een week na heden bij mij in te leveren c.q. in te laten leveren. Indien wij constateren dat na bovenstaande week nog zaken missen zullen wij deze verrekenen met uw nog toekomende loon." 3.6 Op 22 augustus 2018 heeft de heer [B] aangifte gedaan van mishandeling gepleegd door [verzoeker] . In het proces-verbaal van aangifte staat onder meer het volgende vermeld: "Opmerking verbalisant: Ik maak foto's van zichtbaar letsel aan het oor en nek." 3.7 Op 24 augustus 2018 heeft de huisarts van de heer [B] het volgende geconstateerd: "O schaafwond li oorschelp en li hals, lichte O zwelling/ hematoom oorschelp, pijn bij volledig O openen kaak tpv li temporomandib gewricht, geen O aanwijzing voor fractuur, pijnlijke passieve O abductie li schouder, licht beperkt. E schaafwond/ kneuzingen" 3.8 [verzoeker] heeft bij brief van 11 september 2018 laten weten niet in te stemmen met de onmiddellijke opzegging en heeft doorbetaling van zijn loon gevorderd. Hij heeft zich bereid verklaard de overeengekomen werkzaamheden te blijven verrichten, althans zich beschikbaar te houden om te worden opgeroepen door de bedrijfsarts. 4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 4.1 [verzoeker] heeft in de zaak met zaaknummer 7287716 verzocht: primair het ontslag op staande voet te vernietigen, Bolkesteijn te veroordelen hem weer te werk te stellen, het loon door te betalen met vakantiegeld, toeslagen, wettelijke verhoging en wettelijke rente en bruto/nettospecificaties af te geven subsidiair indien de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig beëindigd is Bolkesteijn te veroordelen: - tot betaling van achterstallig loon, vakantiebijslag en een vergoeding voor onregelmatige opslag, een en ander vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente; - de transitievergoeding ad € 3.493,-; - een billijke vergoeding van € 20.000,-; - afgifte van bruto/nettospecificaties; primair en subsidiair: - betaling van reistijden- en overurenvergoeding; - veroordeling van Bolkesteijn in de kosten van de procedure. 4.2 Bolkesteijn heeft twee verzoeken ingediend. In de zaak met zaaknummer 7287716 heeft zij als zelfstandig tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor het geval de opzegging wordt vernietigd. In de zaak met zaaknummer 7291649 heeft zij verzocht [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 3.486,88. 4.3 De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag op staande voet met nevenvorderingen afgewezen. De door Bolkesteijn gestelde dringende reden voor ontslag (fysieke bejegening van de heer [B] door vier maal op zowel armen als hoofd te slaan) is, aldus de kantonrechter, deels komen vast te staan (de fysieke bejegening, die letsel tot gevolg had). Voor [verzoeker] moet duidelijk zijn geweest dat hij op die grond ontslagen werd. Dat gedrag levert een dringende reden voor ontslag op. Aan achterstallig loon over de periode tot 22 augustus 2018 is toegewezen een bedrag van € 1.033,15 bruto, met veroordeling van Bolkesteijn tot afgifte van deugdelijke bruto/netto specificatie van dit bedrag. De kwestie van de reistijden- en overurenvergoeding is afgesplitst en verwezen naar de rol voor voortprocederen. De overige (primaire en subsidiaire) verzoeken van [verzoeker] zijn afgewezen. Het voorwaardelijk tegenverzoek van Bolkesteijn is afgewezen, omdat de voorwaarde waaronder het verzoek was ingesteld, niet is vervuld. 4.4 Het verzoek van Bolkesteijn tot toekenning van een gefixeerde schadevergoeding is toegewezen omdat [verzoeker] door zijn schuld aan Bolkesteijn een dringende reden voor ontslag heeft gegeven. 4.5 De kantonrechter heeft [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten in beide zaken, behoudens waar het betreft het zelfstandig, voorwaardelijk, tegenverzoek van Bolkesteijn tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Op dat onderdeel zijn de proceskosten gecompenseerd.

Principaal hoger beroep Inleiding 5.1 In principaal hoger beroep heeft [verzoeker] negen gronden voor beroep opgeworpen die hij aanduidt als grieven. Het hof zal hem in die terminologie volgen. 5.2 Het hof zal de grieven thematisch behandelen. Dat betreft: - de vraag of het ontslag op staande voet terecht is gegeven (grieven 1 en 2); - de wettelijke verhoging (grief 3); - de vakantiebijslag (grief 4); - de transitievergoeding (grief 5) - de billijke vergoeding (grief 6) - de vergoeding wegens onregelmatige opzegging (grief 7) - de gefixeerde schadevergoeding (grief 8) - de proceskostenveroordeling (grief 9) Het ontslag op staande voet 5.3 De in grief 1 opgenomen bezwaren van [verzoeker] tegen het oordeel van de kantonrechter kunnen, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt worden samengevat. De ontslagbrief fixeert de ontslagreden. Die brief noemt als ontslagreden het vier maal slaan van de heer [B] op armen en hoofd. Dat had dus bewezen moeten worden, maar is niet bewezen. De opgegeven ontslaggrond is dan ook niet komen vast te staan. De kantonrechter oordeelt dat sprake is geweest van fysieke bejegening waardoor letsel is ontstaan en dat aldus de opgegeven ontslagreden gedeeltelijk is komen vast te staan. Voor [verzoeker] was echter niet kenbaar dat het ontslag ook werd verleend voor het geval fysieke bejegening met letsel wel, maar het vier maal slaan op armen en hoofd niet zou komen vast te staan. [verzoeker] betwist uitdrukkelijk dat hij de heer [B] heeft geslagen. Er is sprake geweest van duw- en trekwerk, meer niet. Voor het bewijs mag ook niet, anders dan de kantonrechter heeft gedaan, gebruik gemaakt worden van de geluidsopname daarvan omdat deze zonder medeweten of instemming van [verzoeker] is gemaakt. Overigens valt op die geluidsopname het slaan ook helemaal niet te horen. Maatstaf 5.4 Het hof oordeelt als volgt. Indien van een door de werkgever als "dringende reden" voor het ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld meegedeelde reden, indien (a) het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd wel kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, (b) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en (c) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest (HR 1 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9387). Opgegeven ontslagreden 5.5 In de ontslagbrief is als reden voor het ontslag op staande voet gegeven "dat u uw werkgever, de heer [B] , fysiek hebt bejegend door hem 4 keer te slaan op zowel armen als hoofd". De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat [verzoeker] daadwerkelijk vier maal op zowel armen als hoofd heeft geslagen. Wel is volgens de kantonrechter sprake geweest van "fysieke bejegening" van de heer [B] (werkgever) door [verzoeker] (werknemer) met letsel tot gevolg. 5.6 Volgens vaste jurisprudentie fixeert de opgegeven dringende reden de ontslaggrond en bepaalt deze de rechtsstrijd, zowel ten aanzien van de feiten als ten aanzien van de verwijten. 5.7 Uit de ontslagbrief volgt dat de essentie van het door Bolkesteijn benoemde incident was het gebruik van geweld door een werknemer ( [verzoeker] ) tegen zijn werkgever (de heer [B] ). Volgens die brief bestond het geweld uit het vier maal slaan op zowel armen als hoofd, maar die feitelijke invulling is niet meer dan een specificatie van (de essentie van) het gemaakte verwijt, te weten geweldsuitoefening door de werknemer jegens de werkgever. Door te onderzoeken of van de opgegeven ontslaggrond een gedeelte, te weten de uitoefening van geweld door de werknemer jegens de werkgever zonder slaan, is komen vast te staan heeft de kantonrechter gedaan wat hij moest doen omdat ook een gedeeltelijke juistheid van de opgegeven ontslaggrond onder omstandigheden (zie hiervoor onder 5.4) een ontslag op staande voet kan dragen. 5.8 Het gedeelte van de ontslaggrond dat is komen vast te staan heeft de kantonrechter omschreven als een fysieke bejegening van de heer [B] (werkgever) door [verzoeker] (werknemer) met letsel tot gevolg. Het ging daarbij volgens de kantonrechter om meer dan wat geduw over en weer. [verzoeker] heeft in hoger beroep betwist dat sprake was van meer dan wat geduw en getrek en heeft ook betwist dat [B] daarbij letsel zou hebben opgelopen. Ontslaggrond 5.9 Niet in geschil is dat op 22 augustus 2018 sprake is geweest van een incident bij de woning van [verzoeker] waarbij de heer [B] als werkgever en [verzoeker] als werknemer betrokken waren en dat [verzoeker] heeft begrepen dat dit incident de aanleiding was voor het ontslag. 5.10 Ter zitting in hoger beroep heeft [verzoeker] verklaard dat de heer [B] op die bewuste 22 augustus 2018 op ongeveer één meter van hem af kwam staan, dat hij vond dat deze wel erg dichtbij hem kwam staan, dat hij boos was en dat hij de heer [B] toen een "drukker" heeft gegeven ten gevolge waarvan de heer [B] ten val is gekomen tegen de auto van [verzoeker] vader aan en vervolgens op de grond. 5.11 Uit deze verklaring, gelezen in combinatie met de lezing van de feiten zoals Bolkesteijn die heeft gegeven, kan als vaststaand gedeelte van de opgegeven ontslaggrond worden aangemerkt dat sprake is geweest van fysieke bejegening van de heer [B] door [verzoeker] . Die fysieke bejegening heeft, uitgaande van de eigen lezing van [verzoeker] , bestaan uit het geven van een zodanige duw dat de heer [B] daardoor ten val is gekomen. Ook volgens [verzoeker] zelf was voor die duw geen andere aanleiding aanwezig dan de nabijheid (op ongeveer één meter) van de heer [B] . 5.12 Bolkesteijn heeft gesteld dat de heer [B] bij dit incident letsel heeft opgelopen. Die stelling is onderbouwd met een proces-verbaal van aangifte van 22 augustus 2018 en een verklaring van de huisarts van 24 augustus 2018. In het proces-verbaal is als eigen waarneming van de verbalisant opgenomen dat sprake is van zichtbaar letsel aan het oor en de nek. In de verklaring van de huisarts is als diens eigen waarneming opgenomen dat sprake is van letsel in de vorm van een schaafwond aan de linker oorschelp en links in de hals, een lichte zwelling/hematoom aan de oorschelp, schaafwond en kneuzingen. 5.13 Met betrekking tot het gestelde letsel heeft [verzoeker] het volgende opgemerkt: - uit niets blijkt dat het letsel is ontstaan door een handgemeen met [verzoeker] ; - de kantonrechter heeft zijn oordeel mede gebaseerd op twee ter zitting getoonde foto's, maar die foto's maken geen onderdeel uit van het dossier; - op een van de foto's is een striem in de nek van de heer [B] te zien, maar een dergelijke striem past meer bij een autogordel die in de knel heeft gezeten; - op een andere foto was een plekje aan het oor te zien, maar dat leek meer op een open gekrabde muggenbult; - de huisarts noteert wel letsel, maar dat doet hij twee dagen na het incident.

5.21 De slotsom is dat de feitelijke toedracht van het incident van 22 augustus 2018, zoals in hoger beroep vastgesteld, een gedeeltelijke invulling is van de opgegeven ontslaggrond, dat die gedeeltelijke invulling op zichzelf beschouwd een dringende reden vormde voor ontslag op staande voet, dat gesteld en aannemelijk is dat Bolkesteijn tot het verlenen van ontslag op staande voet op grond van dat vastgestelde feitencomplex zou zijn overgegaan en dat dit voor [verzoeker] ook duidelijk geweest moet zijn. Grief 1 faalt. Persoonlijke omstandigheden 5.22 [verzoeker] heeft in zijn tweede grief aangevoerd dat de kantonrechter de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] onvoldoende in de beoordeling heeft betrokken. [verzoeker] had namelijk ten tijde van het incident spanningsklachten en hij was depressief. Dat kon Bolkesteijn ook weten omdat zij vreemd gedrag bij [verzoeker] had waargenomen en met hem reeds besproken had dat hij na moest denken over wat hij verder wilde indien hij er niet tegen kon lange dagen te maken. Bolkesteijn had bovendien van de gemoedstoestand van [verzoeker] op de hoogte kunnen zijn als zij hem voorafgaand aan het ontslag op staande voet had gehoord. 5.23 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als een dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA443). 5.24 Uit de door [verzoeker] overgelegde berichten van zijn huisarts (producties 12 en 13 bij het beroepschrift) kan worden afgeleid dat hij sedert eind augustus 2018 lijdt aan depressieve klachten. Daaruit blijkt echter niet dat die depressieve klachten zo ernstig waren dat hem van zijn gedrag op 22 augustus 2018 redelijkerwijs niet of nauwelijks een verwijt kan worden gemaakt. Het enkele feit dat Bolkesteijn met [verzoeker] gesproken heeft over de lange dagen die [verzoeker] (kennelijk) maakte is voor het bestaan van zulke ernstige depressieve klachten evenmin een aanwijzing. In zoverre zijn de depressieve klachten niet aan te merken als een persoonlijke omstandigheid die aanleiding moet zijn voor het oordeel dat, ondanks het handelen van [verzoeker] op 22 augustus 2018, toch geen sprake is van een dringende reden. Ook overigens bestaat daartoe geen aanleiding. De gevolgen van het ontslag op staande voet zijn voor [verzoeker] ingrijpend (verlies van inkomen) en het bestaan van depressieve klachten zal het verwerken van de daardoor ontstane situatie er niet eenvoudiger op hebben gemaakt, maar deze aspecten wegen onvoldoende op tegen de aard en ernst van de ontslaggrond. Indien Bolkesteijn [verzoeker] voorafgaand aan het ontslag nog zou hebben gehoord - waartoe overigens geen verplichting bestond - geldt dat onvoldoende onderbouwd is dat de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] dan wel reden hadden moeten zijn van het ontslag op staande voet af te zien. Grief 2 faalt. Wettelijke verhoging 5.25 In grief 3 komt [verzoeker] op tegen de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van de verzochte wettelijke verhoging over het achterstallige salaris. [verzoeker] voert aan dat een werkgever gehouden is het salaris te voldoen tot de datum van het ontslag op staande voet, maar dat Bolkesteijn dat (nog steeds) niet heeft gedaan. 5.26 Uitgangspunt is dat een werkgever het loon op tijd betaalt. Doet hij dat niet, dan komt de werknemer ingevolge artikel 7:625 BW een verhoging toe over het verschuldigde, maar achterstallige, loon. De rechter kan de verhoging vervolgens beperken tot een zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen. 5.27 Niet in geschil is dat aan [verzoeker] aan achterstallig loon tot en met 22 augustus 2018 toekomt een bedrag van € 1.033,15. Het ontslag is weliswaar veroorzaakt door gedrag van [verzoeker] zelf, maar dat doet aan de verplichting het loon tot ontslagdatum tijdig te voldoen niet af. In het algemeen is het zo dat werknemers bij tijdige betaling belang hebben omdat zij het loon nodig hebben voor hun levensonderhoud. Gesteld noch gebleken is dat dit voor [verzoeker] anders zou zijn. Voor het toekennen van de wettelijke verhoging bestaat daarom zeker grond. Niettemin is een zekere beperking billijk omdat het [verzoeker] zelf is geweest die tot het ontslag aanleiding heeft gegeven. Toegewezen wordt daarom alsnog 10% wettelijke verhoging, derhalve € 103,32. Van belang is daarnaast dat Bolkesteijn niet een beroep op verrekening van enige vordering van [verzoeker] heeft gedaan per een datum die aan de wettelijke verhoging in de weg staat. Grief 3 slaagt. 5.28 De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat ook geoordeeld moet worden over de vordering van [verzoeker] tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 103,32. Die vordering is niet weersproken en daarom alsnog toewijsbaar. Dat geldt ook voor de gestelde datum van opeisbaarheid, te weten 15 september 2018. Vakantiebijslag 5.29 In grief 4 komt [verzoeker] op tegen de afwijzing van zijn vordering tot betaling van vakantiebijslag. Hij voert aan dat artikel 17 lid 3 van de Wet minimumloon en vakantiebijslag verplicht tot betaling van de vakantiebijslag bij het eind van het dienstverband. 5.30 In artikel 17 lid 3 Wet minimumloon en vakantiebijslag is bepaald dat bij het einde van de dienstbetrekking aan de werknemer wordt betaald het bedrag aan vakantiebijslag waarop hij op dat tijdstip recht heeft verworven. Dat betekent dat [verzoeker] , anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, per datum einde dienstbetrekking recht had op het tot op dat moment opgebouwde vakantiegeld. 5.31 Grief 4 slaagt daarom, maar tot een veroordeling tot betaling van de vakantiebijslag leidt dat desondanks niet. Bolkesteijn heeft zich bij deze post in hoger beroep op verrekening beroepen met, kort gezegd, haar vordering uit hoofde van de gefixeerde schadevergoeding. Zoals bij de bespreking van grief 8 zal blijken is er geen reden over de verschuldigdheid van de gefixeerde schadevergoeding door [verzoeker] anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. [verzoeker] heeft het voor die situatie geldende beroep op verrekening niet weersproken. Deze is daarom toegestaan zodat voor het alsnog honoreren van de vordering tot betaling van vakantiebijslag, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, geen aanleiding bestaat. De keerzijde van die medaille is dat de in eerste aanleg aan Bolkesteijn toegekende gefixeerde schadevergoeding moet worden verminderd met het bedrag van de aan [verzoeker] toekomende vakantiebijslag. Omdat verrekening terugwerkt is er geen reden dat laatste bedrag te verhogen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. De beschikking waarvan beroep zal op dit onderdeel worden vernietigd. Vervolgens zal worden toegewezen € 3.486,88 (gefixeerde schadevergoeding) verminderd met € 358,40 (vakantiebijslag) =€ 3.128,48.

5.40 De slotsom is dat de grieven 3 (wettelijke verhoging) en 4 (vakantiebijslag) slagen. In zoverre zal de beschikking van de kantonrechter worden vernietigd en zal opnieuw worden recht gedaan. Voor het overige wordt het principaal hoger beroep verworpen. Gelet daarop en gelet op het feit dat de uit te spreken vernietiging slechts zeer beperkt van omvang is bestaat geen aanleiding over de proceskosten in eerste aanleg anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. Ook grief 9 faalt dus. [verzoeker] wordt als overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van dat hoger beroep, aan de zijde van Bolkesteijn te stellen op € 741,- griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II). Incidenteel hoger beroep 5.41 Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is door Bolkesteijn ingetrokken. De door [verzoeker] daarin gemaakte kosten zijn als gevolg daarvan aan te merken als nodeloos gemaakte kosten. Bolkesteijn wordt om die reden veroordeeld in de kosten. Die kosten worden begroot op 0,5 punt tarief II, derhalve op € 537,-. Voor de mondelinge behandeling wordt niet ook nog een half punt toegekend omdat de toen aan het voorwaardelijk incidenteel beroep bestede aandacht van ondergeschikt belang was.

Het hof, beschikkende in het principaal hoger beroep: verwerpt het principaal hoger beroep met uitzondering van de afwijzing van het primaire verzoek onder IV sub d (wettelijke verhoging over het achterstallig salaris, vermeerderd met de wettelijke rente daarover) en (het bedrag van) de veroordeling tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Bolkesteijn tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te voldoen de somma van € 103,32 vermeerderd met wettelijke rente daarover van 15 september 2018 tot de dag van de algehele voldoening; veroordeelt [verzoeker] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bolkesteijn te voldoen de somma van € 3.128,48; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Bolkesteijn gevallen en begroot die kosten op € 741,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat; het incidenteel hoger beroep veroordeelt Bolkesteijn in de kosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [verzoeker] gevallen en begroot die kosten op € 537,- aan salaris advocaat. het principaal en het incidenteel hoger beroep verklaart dit arrest met betrekking tot de daarbij uitgesproken veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. W.P.M. ter Berg, mr. M.E.L. Fikkers en mr. O.E. Mulder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Onbekend is wat er in die twee dagen is gebeurd; - de notities van de huisarts lijken veel meer letsel te tonen dan uit de ter zitting getoonde foto's bleek en dan de verbalisant heeft waargenomen. 5.14 Uit deze weergave van het standpunt van [verzoeker] volgt dat hij de feitelijke aanwezigheid van letsel, zoals daarvan blijkt uit het proces-verbaal van aangifte en de verklaring van de huisarts, niet gemotiveerd heeft weersproken. Op de vraag of het letsel door [verzoeker] is veroorzaakt wordt hierna teruggekomen. De essentie van de waarnemingen van verbalisant en huisarts is: enig letsel aan oor en nek/hals. Van, de geloofwaardigheid van die waarnemingen aantastend, verschil tussen beide waarnemingen is dan ook geen sprake. Indien op een van de ter zitting van de kantonrechter getoonde foto's een plekje op het oor te zien is geweest dat [verzoeker] duidt als een open gekrabde muggenbult doet dat aan de waarnemingen van verbalisant en huisarts over geconstateerd letsel niet af. Het enkele feit dat de bevindingen van de huisarts dateren van twee dagen na het incident - en meer heeft [verzoeker] niet aangevoerd - duidt nog niet op een ander ontstaansmoment van het letsel dan 22 augustus 2018, zijnde de dag waarop het incident plaats vond en de verbalisant zijn waarneming van het letsel deed. 5.15 Bij de verdere beoordeling wordt daarom tot, als ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd weersproken, feitelijk uitgangspunt genomen dat de heer [B] op 22 augustus 2018 het letsel heeft opgelopen dat door verbalisant en huisarts is waargenomen. 5.16 De door [verzoeker] zelf gegeven lezing van de feiten in combinatie met het feit dat de heer [B] op 22 augustus 2018 het door verbalisant en huisarts waargenomen letsel heeft opgelopen wettigt de vaststelling dat [verzoeker] een zodanige harde duw ("drukker") heeft gegeven dat de heer [B] daardoor ten val kwam en dat letsel opliep. [verzoeker] heeft nog wel betwist dat het letsel door die val is veroorzaakt, maar die betwisting is in het licht van zijn eigen verklaring onvoldoende gemotiveerd nu die verklaring inhoudt dat de heer [B] ten val is gekomen door een duw van [verzoeker] . Van algemene bekendheid is dat daarbij letsel in de vorm van een schaafplek of kneuzing aan hoofd (oor) en/of hals/nek kan ontstaan. Onvoldoende gemotiveerd weersproken is in ieder geval dát het letsel door die duw is ontstaan. Dringende reden 5.17 Het vaststaande gedeelte van de opgegeven ontslaggrond kan, op zich zelf beschouwd, als een dringende reden voor ontslag op staande voet worden aangemerkt. Door te handelen zoals hij heeft gedaan heeft [verzoeker] het gezag van zijn werkgever op grove wijze miskend. Het feit dat [verzoeker] , zoals deze stelt, boos was is geen reden hem zijn gedrag minder zwaar aan te rekenen. Ook bij boosheid mag van een werknemer worden verlangd dat hij het gezag van de werkgever respecteert en zich (dus) inhoudt. Het enkele feit dat de heer [B] , zoals [verzoeker] aanvoert, dicht bij hem stond is daarvoor evenmin reden. In dat verband is van belang dat [verzoeker] niet gemotiveerd heeft gesteld dat de nabijheid van de heer [B] en/of diens gedrag overigens voor hem zodanig bedreigend was dat het geven van de duw daarop een gerechtvaardigde reactie was. Zou ontslag ook gegeven zijn op grond van wat feitelijk is komen vast te staan? 5.18 [B] heeft gesteld - al is het in een later stadium van deze procedure, te weten voor het eerst ter zitting van de kantonrechter - dat hij [verzoeker] ook op staande voet zou hebben ontslagen, indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan nu in rechte is komen vast te staan. Dat hij dat daadwerkelijk gedaan zou hebben is voldoende aannemelijk omdat de essentie van het verwijt aan het adres van [verzoeker] was dat deze zich schuldig maakte aan fysiek geweld tegen zijn werkgever. Of dat geweld nu bestond uit (vier keer) slaan of zo hard duwen dat de heer [B] daardoor ten val kwam en letsel opliep maakte voor de essentie van het verwijt niet uit. Kenbaarheid 5.19 Voor [verzoeker] moet in het licht van de gehele inhoud van de opgegeven ontslaggrond en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk zijn geweest dat Bolkesteijn tot ontslag op staande voet zou zijn overgegaan indien over het incident van 22 augustus 2018 niet meer kwam vast te staan dan in deze procedure is vastgesteld. In de in de ontslagbrief gegeven beschrijving van het incident ligt voldoende kenbaar besloten dat de essentie van het door Bolkesteijn benoemde incident was het gebruik van geweld door een werknemer ( [verzoeker] ) tegen zijn werkgever (de heer [B] ). Dat over de aard van het geweld verschil van mening bestaat (slaan respectievelijk het geven van een "drukker"), doet aan die voor [verzoeker] kenbare essentie niet af. De heer [B] heeft (onweersproken) ook onmiddellijk na het incident aan [verzoeker] meegedeeld dat hij aangifte ging doen. Geluidsopname 5.20 Uit het voorgaande volgt dat het hof de vaststelling van de toedracht van het incident op 22 augustus 2018 niet mede baseert op de daarvan gemaakte geluidsopname. Bij beoordeling van zijn stelling dat die geluidsopname niet voor het bewijs gebruikt mag worden heeft [verzoeker] dan ook geen belang.

Transitievergoeding 5.32 In grief 5 komt [verzoeker] op tegen de afwijzing van de transitievergoeding. Hij voert aan dat hem geen ernstig verwijt van het gegeven ontslag kan worden gemaakt nu van een rechtmatig gegeven ontslag geen sprake is. Indien het ontslag op staande voet niettemin stand zou houden geldt dat van ernstig verwijtbaar gedrag geen sprake is omdat [verzoeker] niet geslagen heeft. Ook overigens was zijn gedrag op 22 augustus 2018 niet ernstig verwijtbaar, terwijl de heer [B] zelf en de gemoedstoestand van [verzoeker] mede debet zijn aan het incident op 22 augustus 2018, aldus [verzoeker] . 5.33 Ingevolge artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Die situatie doet zich hier voor. Het plegen van fysiek geweld met letsel tot gevolg door [verzoeker] tegen zijn werkgever is ernstig verwijtbaar. Als gevolg daarvan is de arbeidsovereenkomst (op staande voet) beëindigd. Niet onderbouwd is, uitgaande van de vastgestelde toedracht van het incident op 22 augustus 2018, in welk opzicht het gedrag van de heer [B] zelf de ernst van de verwijtbaarheid vermindert. Hetzelfde geldt voor de gestelde psychische klachten van [verzoeker] . Het hof verwijst in dat verband ook naar wat hiervoor in de overwegingen 5.17 en 5.24 daarover al is overwogen. Grief 5 faalt. Billijke vergoeding 5.34 In grief 6 komt [verzoeker] op tegen de afwijzing van de billijke vergoeding. Hij voert aan dat van een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen sprake is. Bovendien heeft de heer [B] ernstig inbreuk gemaakt op de privacy van [verzoeker] door naar zijn huis te komen. 5.35 Artikel 7:681 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een billijke vergoeding kan worden toegekend indien is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Het ontslag op staande voet (artikel 7:671 lid 1 aanhef en sub c BW) is, zoals hiervoor gemotiveerd, terecht gegeven. Van opzegging in strijd met artikel 7:671 BW is dan ook geen sprake. Voor toekenning van een billijke vergoeding bestaat derhalve geen grond, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen. De vraag of Bolkesteijn nu wel of niet inbreuk heeft gemaakt op de privacy van [verzoeker] door de bedrijfsbus bij hem thuis op te gaan halen, is daarbij niet van belang. Ook doet zich niet de situatie voor dat het verzoek tot vernietiging van de opzegging door de kantonrechter ten onrechte is afgewezen. Artikel 7:683 lid 3 BW biedt daarom evenmin basis voor toekenning van de gevraagde billijke vergoeding. Grief 6 faalt. Vergoeding onregelmatige opzegging 5.36 In grief 7 komt [verzoeker] op tegen de afwijzing van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Daartoe voert hij aan dat geen sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag. Zoals hiervoor is uiteengezet is daarvan echter wel sprake. De grief faalt. Gefixeerde schadevergoeding 5.37 In grief 8 komt [verzoeker] op tegen de beslissing tot toekenning van de door Bolkesteijn verzochte gefixeerde schadevergoeding. Hij legt daaraan ten grondslag dat van een terecht gegeven ontslag op staande voet geen sprake is. Bovendien voert hij aan dat van opzet al helemaal geen sprake was en van schuld evenmin: de heer [B] was minstens net zo debet aan de escalatie van het incident op 22 augustus 2018 als [verzoeker] . 5.38 Ingevolge artikel 7:677 lid 2 BW is de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. 5.39 Met de kantonrechter oordeelt het hof dat het feitelijk gedrag van [verzoeker] dat tot een terecht ontslag op staande voet heeft geleid schuld in de zin van de genoemde bepaling oplevert. De escalatie van het incident, uitmondend in een zodanige duw tegen zijn werkgever dat deze daardoor viel en letsel heeft opgelopen, was uitsluitend het gevolg van het feit dat [verzoeker] zich niet heeft ingehouden waar dat wel geboden was.