ECLI:NL:GHARL:2019:5240

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.169.485 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 356569) arrest van 25 juni 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant] , advocaat: mr. K. Roderburg, tegen de naamloze vennootschap ASR Schadeverzekering N.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: ASR, advocaat: mr. M.G. Kos. 1Het verdere verloop van het geding 1.1 In het tussenarrest van 30 januari 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast voor de meervoudige kamer van dit hof. Deze comparitie heeft, na enig uitstel, plaatsgevonden op 16 mei 2019. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat heden naar partijen is gezonden. 1.2 Het hof heeft vervolgens arrest bepaald op heden. 2De vaststaande feiten en het geschil voor de rechtbank 2.1 In november 1998 heeft [appellant] , met behulp van een tussenpersoon, een opstalverzekering afgesloten voor zijn eigendommen gelegen aan [adres] (verder: de woning). Hiervoor is een aanvraagformulier van de rechtsvoorganger van ASR (Aegon verzekeringen) gebruikt. Onder vraag 7 is onder meer de volgende vraag gesteld: Is u of een andere belanghebbende bij deze verzekering: - in de laatste 8 jaar door de strafrechter – al dan niet in verband met het gebruik van een motorrijtuig – veroordeeld? Op het formulier is het vakje “nee” aangekruist. Onder vraag 12 zijn onder meer de volgende vragen gesteld: Zijn er feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of een andere belanghebbende bij deze verzekering(en), die in de laatste acht jaren zijn voorgevallen? Op het formulier is het vakje “nee” aangekruist. Zijn er andere feiten te melden die voor het beoordelen van deze verzekeringsaanvraag van belang zouden kunnen zijn? Op het formulier is het vakje “nee” aangekruist. 2.2 [appellant] heeft een strafrechtelijk verleden. Uit een notariële verklaring op basis van een uittreksel van de Justitiële Documentatie van 19 mei 2009 blijkt dat [appellant] één aantekening heeft van een vuurwapendelict waarop een sepotbeslissing is genomen op 8 september 1987 en één aantekening heeft betreffende een vals geld delict waarbij de zaak is doorverwezen naar een andere officier van justitie op 30 november 1985. In 1994 is een gerechtelijk vooronderzoek geopend, waarna een inverzekeringstelling volgde op 8 december 1994. Op 15 juli 1996 is een kennisgeving verdere vervolging betekend. Op 25 september 1996 is [appellant] in persoon gedagvaard ter zitting van de rechtbank van 17 oktober 1996. Op 22 april 1998 heeft de rechtbank vonnis gewezen, waartegen [appellant] op 28 april 1998 hoger beroep heeft aangetekend. [appellant] is bij arrest van (kennelijk) 5 december 2000 onherroepelijk veroordeeld wegens drugsdelicten. [appellant] exploiteerde in die tijd coffeeshop. 2.3 Op 17 november 2008 is brand ontstaan in een loods bij de woning van [appellant] . Naar de oorzaak hiervan is onderzoek gedaan door I-Tek, waarvan een rapport is opgesteld van 13 januari 2009. Uit contact met de politie door de onderzoeker bleek dat de technisch rechercheurs van mening waren dat de brand het gevolg was van een technische onvolkomenheid van de aldaar geparkeerde [auto] “en dat het geen ‘criminele’ brand betrof.” (rapport pagina 14) In een (ondertekende) verklaring van [appellant] tegenover de onderzoeker staat onder meer vermeld onder het kopje “strafrechtelijk verleden”: Ik ben nimmer met politie of justitie in aanraking geweest in verband met een gepleegd misdrijf, zoals brandstichting of iets dergelijks.” 2.4 Per brief van 12 augustus 2009 heeft de advocaat van ASR aan de advocaat van [appellant] geschreven dat gebleken is dat [appellant] bij het invullen van het aanvraagformulier voor de verzekering de vragen over het strafrechtelijk verleden in strijd met de waarheid en onjuist heeft beantwoord. Namens ASR is de verzekeringsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd (ex artikel 7:929 lid 2 BW). 2.5 Bij inleidende dagvaarding van 31 oktober 2013 heeft [appellant] de onderhavige procedure gestart. Hij heeft veroordeling van ASR gevorderd tot betaling van € 428.390,- op grondslag van de verzekeringsovereenkomst. Na verdere stukkenwisseling heeft op 29 oktober 2014 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 januari 2015 de vorderingen van [appellant] afgewezen, omdat sprake was van verjaring. [appellant] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld.

3.1 Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder de grieven I en II gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:335) inzake een verjaringskwestie die ook in de onderhavige zaak speelde en geconcludeerd dat hij de verjaring heeft gestuit in een brief/exploot van 13 januari 2010, waarna geen nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen bij gebreke van verzenden van (opnieuw) een schriftelijke afwijzing van ASR als bedoeld in artikel 7:942 lid 2 (oud) BW. Voorts heeft [appellant] de stellingen van ASR in eerste instantie uitvoerig besproken en weerlegd. 3.2 In de memorie van antwoord heeft ASR onder meer erkend dat in de onderhavige zaak geen verjaringstermijn is gaan lopen na de stuiting van [appellant] bij exploot van 13 januari 2010. Voorts heeft ASR haar aangevoerde stellingen en weren in eerste instantie herhaald en aangevuld. 3.3 De grieven I en II slagen, hetgeen betekent dat in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep alle niet besproken en beoordeelde stellingen en weren van partijen aan het hof voorliggen. Dat betekent voorts dat de vordering van [appellant] die ziet op betaling van € 428.390,- uit hoofde van de met ASR gesloten verzekeringsovereenkomst in volle omvang aan het hof voorligt. 3.4 ASR betwist niet dat sprake is van een evenement (de brand van 17 november 2008) dat onder de dekking van de polis valt. ASR stelt echter dat zij niet gehouden is tot uitkering over te gaan omdat sprake is van verzwijging met het opzet ASR te misleiden, dan wel dat ASR (als redelijk handelend verzekeraar) bij kennis van de ware stand van zaken (het strafrechtelijk verleden) geen verzekering met [appellant] zou hebben gesloten. Nu hier sprake is van een bevrijdend verweer van ASR rust de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast op ASR. Het hof zal eerst deze twee gronden om te weigeren tot uitkering over te gaan bespreken. 3.5 Niet in geschil is dat op de onderhavige verzekeringsovereenkomst (die is gesloten voor 1 januari 2006) het oude recht van artikel 251 Wetboek van Koophandel (K) nog van toepassing is (artikel 221 lid 1 Overgangswet NBW) en dat de huidige bepaling van artikel 7:928 BW over de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst (i.h.b. lid 5) hier (directe) toepassing mist. Voor verzwijging en/of de verkeerde opgave onder het oude recht waren volgens de wet en de jurisprudentie de volgende criteria van belang: het kenbaarheidsvereiste (de feiten waarvan de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat zij voor de verzekeraar van belang zijn), de relevantie van de verzwijging (feiten waarvan de beslissing van een redelijk handelend verzekeraar afhangt om de verzekeringsovereenkomst aan te gaan) en het verschoonbaarheidsvereiste (feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen). Voor de gevolgen van een beroep op verzwijging is (krachtens artikel 221 lid 2 Overgangswet NBW) echter het huidige recht van toepassing, te weten de artikelen 7:929-930 BW. 3.6 ASR stelt dat [appellant] de relevante vragen over zijn strafrechtelijk verleden onjuist heeft beantwoord. [appellant] heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat het aanvraagformulier niet door hem is ingevuld maar door zijn accountant en dat hij het aanvraagformulier niet heeft doorgelezen voordat hij het ondertekende. Voorts voert [appellant] aan dat in het aanvraagformulier door (de rechtsvoorganger van) ASR slechts in algemene bewoordingen is gevraagd naar het strafrechtelijk verleden. Naar het oordeel van het hof gaat het betoog van [appellant] niet op: volgens vaste rechtspraak geldt dat handelingen van de door verzekeringnemer ingeschakelde tussenpersoon (zoals het foutief invullen van een aanvraagformulier) aan de verzekeringnemer als opdrachtgever wordt toegerekend, als ware het zijn eigen handelen. [appellant] had het aanvraagformulier dus zelf moeten doorlezen en controleren alvorens hij zijn handtekening zette. In dit kader merkt het hof op dat [appellant] aanvankelijk in de inleidende dagvaarding onder 5.6 en 5.13 heeft verklaard dat hij deze vragenlijst “uitvoerig met de tussenpersoon besproken” had, die hem “als gevolmachtigde van ASR berichtte” dat enkel gedoeld werd op strafrechtelijke feiten in verband met brandstichting en dergelijke en dat de lopende strafrechtelijke veroordeling niet vermeld hoefde te worden; echter [appellant] verklaarde ter comparitie van 29 oktober 2014 plots iets heel anders, namelijk dat zijn accountant (geen gevolmachtigde van ASR) het formulier had ingevuld, die niet van zijn strafrechtelijke veroordeling wist en dat hij het formulier ongelezen had ondertekend. De vragen onder 7 en 12 (zoals hiervoor onder 2.1 opgenomen) naar het strafrechtelijk verleden van [appellant] zijn inderdaad in algemene bewoordingen opgesteld, maar voor [appellant] , die recent een veroordeling van de strafrechter van 22 april 1998 achter de rug had, zijn deze vragen naar het strafrechtelijk verleden niet mis te verstaan; hij had aldus melding moeten maken van zijn recente veroordeling bij de aanvraag van de verzekering in november 1998. Dat [appellant] erop vertrouwde dat hij in hoger beroep zou worden vrijgesproken is voor de (juiste) beantwoording van de vragen niet relevant. Dat betekent dat [appellant] naar de maatstaf van artikel 251 K zijn strafrechtelijk verleden heeft verzwegen althans dat hij een verkeerde opgave heeft gedaan en dat voldaan is aan het kenbaarheidsvereiste en relevantievereiste; de verzekeraar vraagt niet voor niets om feiten over het strafrechtelijk verleden. 3.7 De volgende vraag die beantwoord moet worden is – naar huidig recht, artikel 7:929 lid 2 BW juncto artikel 7:930 lid 5 BW – of [appellant] heeft gehandeld (bij het invullen van het aanvraagformulier) met het opzet de verzekeraar (de rechtsvoorganger van ASR) te misleiden. Onder opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:930 lid 5 BW dient te worden verstaan dat de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (zie Hoge Raad 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507, rechtsoverweging 3.3.3). In de Memorie van Toelichting bij artikel 7:930 lid 5 BW wordt het begrip opzet tot misleiding aldus omschreven dat de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde “tegen beter weten in hebben gehandeld” en bij artikel 7:928 BW: “Hieronder is te verstaan: het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.” Dit laatste citaat is ook kenbaar uit Hoge Raad 18 december 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4298. Tegen de achtergrond van deze parlementaire geschiedenis en jurisprudentie heeft ASR onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die (zouden kunnen) leiden tot de conclusie dat van de zijde van [appellant] sprake is geweest van opzet tot misleiding. ASR wijst in dit kader erop dat [appellant] aanvankelijk heeft verklaard dat hij met behulp van zijn tussenpersoon het aanvraagformulier heeft ingevuld en dat hij later “een draai” heeft gemaakt met de verklaring dat hij het aanvraagformulier ongezien heeft ondertekend (zie onder 3.6). Die “draai” is het hof ook niet ontgaan – en in zoverre heeft [appellant] gehandeld in strijd met de waarheidsplicht als bedoeld in artikel 21 Rv – doch deze “draai” rechtvaardigt niet de conclusie dat [appellant] in 1998 heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de rol van 20 augustus 2019 voor beide partijen tegelijk zoals overwogen en beschreven in de rechtsoverwegingen 3.10 en 3.11; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, D. Stoutjesdijk en J. Beuving is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019.

Ook het feit dat [appellant] na de brand in 2008 tegenover I-Tek heeft verklaard dat hij geen strafrechtelijk verleden heeft (zie onder 2.3) kan niet tot de vorenstaande conclusie leiden. Dat betekent dat deze niet deugdelijk onderbouwde stelling van ASR strandt en het hof dan ook niet toekomt aan een bewijsopdracht. 3.8 Dan blijft over de beantwoording van de vraag of ASR bij kennis van de ware stand van zaken (het strafrechtelijk verleden van [appellant] ) de verzekeringsovereenkomst – al dan niet onder dezelfde voorwaarden – zou hebben gesloten (artikel 7:930 lid 4 BW). ASR stelt hiertoe dat zij [appellant] in 1998 niet als verzekerde zou hebben geaccepteerd als zij op de hoogte was geweest van de strafrechtelijk veroordeling van [appellant] vanwege opiumdelicten. Haar acceptatiebeleid week op dit punt niet af van dat van andere redelijk handelende verzekeraars. Aan de melding van strafrechtelijke feiten, zeker die betreffende opiumdelicten, kunnen conclusies worden verbonden ten aanzien van de moraliteit en betrouwbaarheid van de aspirant-verzekerde; dit geldt ook voor de onderhavige particuliere opstalverzekering. ASR verwijst hiertoe ook naar een uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (Kifid) van 8 januari 2014 (overgelegd als productie 4 bij memorie van antwoord). Daarnaast wijst ASR erop dat als nader onderzoek was gedaan naar het strafrechtelijk verleden van [appellant] (als hij de vragen juist/naar waarheid had ingevuld), dat dan niet alleen naar boven was gekomen dat [appellant] een coffeeshop exploiteerde, maar dat dan ook de oudere verdenkingen van strafbare feiten (zie onder 2.2) aan het licht waren gekomen; een redelijk handelend verzekeraar zou dan geen verzekering aan [appellant] hebben aangeboden. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij, na de opzegging van de verzekeringsovereenkomst door ASR, een verzekering heeft gesloten bij Centraal Beheer, voor wie het strafrechtelijk verleden van [appellant] geen belemmering was. 3.9 Het beoordelingskader van artikel 7:930 lid 4 BW is door de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1841) als volgt verduidelijkt: “3.4.4 Bij de parlementaire behandeling van art. 7:928 BW heeft de minister van Justitie opgemerkt: “Het arrest [x] [ECLI:NL:HR:1978:AC6258, toev. hof] is niet met zoveel woorden in het nieuwe recht neergelegd. In [art. 7:928 lid 1] wordt immers gesproken over feiten waarvan de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen. Indien evenwel een verzekeraar een acceptatiebeleid hanteert dat afwijkt van dat van een redelijk handelende verzekeraar, dan is dit bij toepassing van [art. 7:928 lid 1 BW] alleen van betekenis indien de verzekeringnemer zulks wist of behoorde te begrijpen. Is dit laatste niet het geval dan zal ingevolge [art. 7:928 lid 1 BW] buiten de mededelingsplicht vallen hetgeen een verzekeraar, anders dan andere verzekeraars, relevant acht. Langs deze weg wordt een zelfde resultaat bereikt als met het door deze leden genoemde arrest. (…) Wordt aldus een beperking bereikt voor de omvang van de mededelingsplicht, dan werkt dit ook door in [art. 7:930 lid 4 BW], in die zin dat de verzekeraar voor aldus buiten de mededelingsplicht vallende feiten zich ook niet aan uitkering kan onttrekken door te stellen dat hij bij kennis daarvan in het geheel geen verzekering zou hebben gesloten.” (…) 3.4.5 Hoewel volgens de tekst van art. 7:930 lid 4 BW beslissend is of “de verzekeraar” de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken niet zou hebben gesloten, is de strekking van de aangehaalde passage in de parlementaire geschiedenis dat de wetgever met deze bepaling geen ander resultaat heeft willen bereiken dan volgt uit het arrest [x] . Wel is een uitzondering gemaakt voor het geval dat de verzekeringnemer bekend was of behoorde te zijn met het afwijkende acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar. 3.4.6 (…) Een beroep van de verzekeraar op art. 7:930 lid 4 BW zal in beginsel alleen kunnen slagen indien de verzekeraar aantoont dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. De verzekeraar die een acceptatiebeleid voert dat afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar, kan zich daarop alleen ten nadele van de verzekeringnemer beroepen als hij aantoont dat de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering wist of behoorde te begrijpen welk acceptatiebeleid de verzekeraar hanteerde. 3.4.7 De in 3.4.6 aanvaarde uitleg van art. 7:930 lid 4 BW sluit aan bij de heersende opvatting in de rechtspraak en de literatuur (…). Deze uitleg voorkomt dat de verzekeringnemer die zijn mededelingsplicht niet nakomt, zonder dat sprake is van opzet de verzekeraar te misleiden (zie art. 7:930 lid 5 BW), daarvan gevolgen ondervindt die een redelijk handelend verzekeraar daaraan niet zou verbinden. Dat een verzekeringnemer die zijn mededelingsplicht niet nakomt daarvan gevolgen ondervindt die een redelijk handelend verzekeraar daaraan niet zou verbinden, is alleen dan aanvaardbaar, als de verzekeringnemer wist of behoorde te begrijpen welk acceptatiebeleid de verzekeraar hanteerde. Dan kon hij immers de relevantie van de niet-meegedeelde feiten of omstandigheden binnen dat acceptatiebeleid overzien. In een dergelijk geval geldt, naast de eis dat de verzekeringnemer op de hoogte was, of moest zijn, van het acceptatiebeleid, niet ook de eis dat de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering, wist dat het acceptatiebeleid van zijn verzekeraar afweek van dat van een redelijk handelend verzekeraar. De noodzaak die wetenschap te verlangen, volgt niet uit de genoemde bepalingen. De verzekeringnemer wordt ook afdoende beschermd zonder dat die wetenschap wordt verlangd. 3.4.8 Opmerking verdient dat bij het beantwoorden van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken zou hebben gedaan, groot gewicht kan toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars. Niet uitgesloten is evenwel dat het beleid van een of meer andere verzekeraars op inhoudelijke gronden de toets aan de maatstaf van een redelijk handelend verzekeraar niet kan doorstaan, zodat daarop geen beroep kan worden gedaan. Evenmin is uitgesloten dat het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar op inhoudelijke gronden blijkt te voldoen aan de maatstaf van de redelijk handelend verzekeraar, ook al voeren andere verzekeraars een ander (of geen) beleid ten aanzien van de betrokken feiten en omstandigheden. Het beredeneerde betoog van een verzekeraar dat een redelijk handelend verzekeraar, bij kennis van de ware stand van zaken, de verzekering niet zou hebben gesloten, kan – afhankelijk van de door de verzekeraar daartoe aangevoerde argumenten en de omstandigheden van het geval – tot het oordeel leiden dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering in dat geval niet zou zijn aangegaan. Voor dat oordeel is niet steeds noodzakelijk dat het acceptatiebeleid van andere verzekeraars wordt onderzocht. Het zal van het verweer van de verzekeringnemer afhangen of het acceptatiebeleid van andere verzekeraars in de beoordeling moet worden betrokken. 3.4.9 Hetgeen hiervoor in 3.4.3-3.4.8 is overwogen, is mede van toepassing indien de verzekeraar de overeenkomst opzegt op grond van art. 7:929 lid 1 BW en indien de verzekeraar zich erop beroept dat hij de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken weliswaar zou hebben gesloten, maar tegen een hogere premie, voor een lager bedrag, of op andere voorwaarden (art.