ECLI:NL:GHARL:2019:5063

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.234.551/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5289481) arrest van 18 juni 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. R.P.P. Caubo, kantoorhoudend te Almere, tegen [geïntimeerde] De Sierhekwerkspecialist B.V., gevestigd te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie, hierna: De Sierhekwerkspecialist, advocaat: mr. J.J. van Vliet, kantoorhoudend te Nijmegen. Het hof neemt het tussenarrest van 26 februari 2019 hier over. 1 1. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 In genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door De Sierhekwerkspecialist (voor het eerst) bij memorie van antwoord overgelegde producties. heeft een akte uitlating producties genomen. 1.2 Vervolgens hebben beide partijen de processtukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2 2. De naam van geïntimeerde 2.1 In eerste aanleg is geïntimeerde aangeduid als “de Sierhekwerkspecialist B.V.”. Partijen lijken het erover eens dat de correcte naam van geïntimeerde “ [geïntimeerde] De Sierhekwerkspecialist” B.V.” is. Zij gebruiken beiden deze naam in hun processtukken. Nu daarover geen verschil van mening bestaat, zal het hof ervan uitgaan dat deze naam de juiste naam is en deze verbeterd lezen. 3 3. De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten. 3.2 [appellant] en zijn partner zijn eigenaar van de woning met ondergrond aan de [a-straat 1] te [A] . De oprijlaan naar de woning is eigendom van de gemeente Laren. De oprijlaan is belast met een erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [appellant] en zijn partner. [appellant] en de gemeente zijn overeengekomen dat [appellant] de oprijlaan afsluit met een hek, maar de gemeente en door haar aan te wijzen derden (zoals Liander) toegang verleent tot de achter het hek gelegen leidingen, rioleringen en dergelijke. 3.3 De Sierhekwerkspecialist (of haar rechtsvoorganger onder algemene titel) heeft een hekwerk geplaatst. In november 2014 heeft [appellant] De Sierhekwerkspecialist opdracht gegeven dat hekwerk te automatiseren, door het te voorzien van een motor en intercom met camera. Via de iPhone is de intercom overal te bedienen. De Sierhekwerkspecialist heeft de poort op 1 december 2014 geautomatiseerd. Daarvoor heeft zij het tussen partijen overeengekomen bedrag van € 4.881,01 in rekening gebracht. Van dit bedrag heeft [appellant] € 2.800,- betaald. 3.4 In een e-mailbericht van 14 december 2015 aan De Sierhekwerkspecialist heeft de partner van [appellant] geschreven dat de poortdeuren niet goed functioneren en heeft hij De Sierhekwerkspecialist in gebreke gesteld en in de gelegenheid gesteld om binnen 14 dagen twee motoren te leveren, waardoor de deuren in één vloeiende beweging openen en sluiten. Volgens het e-mailbericht klapperen de deuren en is De Sierhekwerkspecialist er niet in geslaagd om een en ander “softwarematig aan te passen.” 3.5 De door De Sierhekwerkspecialist ingeschakelde incassogemachtigde heeft [appellant] in een brief van 17 december 2015 gesommeerd het resterende factuurbedrag te betalen. Vervolgens hebben (de gemachtigden van) partijen gecorrespondeerd. 3.6 In opdracht van [appellant] heeft CED BrandVaria (hierna: CED) het hekwerk onderzocht. Partijen zijn bij het onderzoek aanwezig geweest. CED heeft op 3 maart 2016 gerapporteerd. In het rapport is onder meer het volgende vermeld:“Vraag 1: Welke gebreken constateert u aan het hekwerk (dubbele poortvleugel) c.q. poort?antwoord: De elektrisch bediende dubbele poortvleugel sluit haperig. Vooral de linker poortvleugel bleek het ‘moeilijk’ te hebben. Kort na het signaal via de afstandsbedieninggebeurt er de eerste seconden niets en gaat de poortvleugel vervolgens met horten en stoten open. De poortvleugel sluit overigens goed. Vraag 3: Wat is de oorzaak van die gebreken? antwoord: De motoren werden toegepast op een bestaande poortvleugel, met 2 vaste scharnierpunten (op de kolommen). Aan de onderzijde draait de poortvleugel op een as, welke is verbonden met de elektrische aandrijving. Doordat er op 3 punten sprake is van speling, ontstaan de schokken tijdens het openen. Deze speling is aanwezig op de 2 scharnieren, de as en het U-profiel waarin de poortvleugel (los) staat. Feitelijk gaat de poortvleugel hierdoor wringen als gevolg van de 3 verschillende draaipunten. Vraag 3: Is het schokkerig opengaan van de poortvleugels een normale eigenschap? (…) antwoord: Het schokkerig open- en dichtgaan van de poortvleugels is geen normale eigenschap. (…) Vraag 5: Is herstel van het gebrek mogelijk? Zo ja, kunt u de kosten kenbaar maken en onderbouwen? antwoord: Het aanpassen van de aandrijving i.c. de overbrenging is mogelijk. Vervanging van de motoren is hierbij niet noodzakelijk. De kosten omvatten laswerk en vervolgens herstellen van de poedercoat laag. (…) Vraag 7: De wederpartij heeft aangegeven een beugel te willen plaatsen om het schokken tegen te gaan. Zou deze beugel het schokken wegnemen in uw opinie? antwoord: Ja, de wederpartij, i.c. de heer [C] bood tevens aan het onderste scharnierpunt (op de kolommen) te laten vervallen. Hierdoor blijven nog 2 draaipunten over, waardoor de poortvleugel geleidelijker zullen openen en sluiten. De beugel betreft het U-profiel dat aan de onderzijde van iedere poortvleugel zal worden vast gelast. Hiermee wordt een stabielere situatie gecreëerd. (…) Uw cliënten stemden in met de door de heer [C] voorgestelde uit te voeren werkzaamheden.” 3.7 In een e-mailbericht van 9 maart 2016 heeft CED aan [appellant] geschreven dat hij heeft begrepen dat het aanpassen van de dubbele poortvleugel gepaard gaat met las- en slijpwerk, waarbij de verflaag plaatselijk wordt weggeslepen. De herstelkosten schat CED op € 1.452,- inclusief btw. 3.8 In een brief van 17 maart 2016 heeft de gemachtigde van [appellant] aan de gemachtigde van de Sierhekwerkspecialist geschreven dat het scherm bij het hekwerk en de IP camera niet meer functioneren en heeft hij De Sierhekwerkspecialist gesommeerd om een en ander te herstellen, tezamen met het herstel van de andere gebreken. 3.9 CED heeft op 29 augustus 2017 opnieuw een rapport uitgebracht naar aanleiding van een op 15 augustus 2017 verricht onderzoek. Bij dit onderzoek was [appellant] wel, maar De Sierhekwerkspecialist, hoewel uitgenodigd, niet aanwezig. In het rapport is onder meer vermeld:“15-08-2017: Uw cliënten zijn thans in een gerechtelijke procedure verwikkeld.Inmiddels heeft de wederpartij op 14 juli 2017, een geheel nieuw hekwerk geïnstalleerd, maar ook deze vertoont nu gebreken bij het openen en sluiten. (…)Onze bevindingen hebben wij als volgt samengevat:Op 14 juli 2017 verving de wederpartij de volgende onderdelen:1. De rechter ondergrondse elektro-hydraulische aandrijving.2. De linker en de rechter poortvleugel, bestaande uit 2 ijzeren verzinkte en gepoedercoate hekwerken.Tevens werden van beide draaipalen de scharnierophanging verwijderd.Thans ervaren uw cliënten de volgende gebreken:3. De linker poortvleugel gaat nog met enige horten en stoten (niet synchroon met de rechter poortvleugel) open en dicht.4. De groene beschermende kleurlaag, bestaande uit poedercoating werd te dun aangebracht. De onderliggende zinklaag is op sommige plekken zichtbaar.5. De linker ondergrondse elektro-hydraulische aandrijving dient eveneens preventief te worden vervangen, daar deze heeft te lijden gehad van het destijds haperend open- en sluiten van de poortvleugel.6. Het deksel en het zichtbare deel van de linker aandrijving vertonen roestplekken.BEVINDINGEN EXPERT:3. De wijze waarop de linker poortvleugel sluit is niet vloeiend, doch acceptabel.4. De dikte van de poedercoating is acceptabel. De onderliggende zinklaag voorkomt roestvorming.5. Gezien het feit dat de poortvleugel niet ‘vloeiend’ opent en sluit, vanwege slijtage als gevolg van het gebrekkig openen en sluiten in het verleden, adviseren wij ook deze aandrijving te vernieuwen (net als de rechter).6. De roestplekken betreffen ijzervijlsel dat vrijkwam tijdens het ter plaatse (door)slijpen van ijzerhoudende onderdelen van het hekwerk (bijvoorbeeld draaieinden). Het ijzervijlsel is gaan roesten, doch is eenvoudig te verwijderen.” 3.10 In een brief van 14 maart 2018 aan de Sierhekwerkspecialist heeft de advocaat van [appellant] gesommeerd om het hek uiterlijk op 26 maart 2018 te herstellen conform een bijgevoegde offerte van LAM Toegangstechniek (hierna: LAM) van 20 februari 2018, bij gebreke waarvan [appellant] zijn vordering tot nakoming omzet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. De offerte van LAM betreft het leveren en installeren van twee grondbakken en deksels, twee motoren en twee ontgrendelingen, voor een totaalbedrag van € 2.662,- (inclusief BTW). Ten aanzien van de bakken wordt in de offerte vermeld: “Bakken monteren we hoger dan nu dan blijven de bakken schoner van binnen.” 3.11 In een brief van 11 mei 2018 aan [appellant] schrijft LAM dat zij twee condensatoren heeft vervangen en de besturingsprint, omdat de aanwezige condensatoren en de besturingsprint niet krachtig genoeg waren. Verder schrijft LAM:“De werkzaamheden hebben echter nog niet tot een totaaloplossing geleid, maar hebben ervoor gezorgd dat de poort in ieder geval weer volledig kan openen en sluiten. Voor volledig herstel en het wegnemen van het schokkerig open gaan moeten de motoren vernieuwd worden. De motoren hebben een te beperkt vermogen voor het geïnstalleerde hek. De kosten hiervoor zijn € 2.662,00 (inclusief BTW).Verder hebben we geconstateerd dat de coating van de poort is beschadigd. Dat is ontstaan doordat er een te dunne poedercoat laag is aangebracht.” 4 4. De vorderingen, het verweer en de beslissing in eerste aanleg 4.1 De Sierhekwerkspecialist heeft [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter tot betaling van een bedrag van € 2.081,01 (het onbetaald gebleven deel van de factuur), te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten. 4.2 [appellant] heeft verweer gevoerd. Hij heeft zich beroepen op opschorting en verrekening en heeft in dat verband naar voren gebracht dat de poort gebreken heeft die niet door De Sierhekwerkspecialist zijn opgelost. Hij heeft ook een reconventionele vordering ingesteld, inhoudend dat De Sierhekwerkspecialist primair wordt veroordeeld het schokkerig openen en sluiten van de hekken kosteloos en deugdelijk te herstellen en subsidiair wordt veroordeeld de intercom en camera kosteloos te herstellen of te vervangen, een en ander met veroordeling van De Sierhekwerkspecialist in de kosten. [appellant] heeft tegen de reconventionele vordering verweer gevoerd. 4.3 Nadat bij vonnis van 23 november 2016 een comparitie was gelast, heeft deze comparitie op 18 januari 2017 plaatsgevonden. In het proces-verbaal van de comparitie is vermeld dat partijen een voorlopige regeling zijn overeenkomen met de volgende inhoud: "Er zal € 1.000,00 in depot worden gestort op de rekening van DAS door de heer [appellant] . De heer [geïntimeerde] gaat het gebrek van het schokkend open en dicht gaan van het hekwerk en het gebrek van de niet goed functionerende intercom/camera proberen te herstellen. Daarna zullen partijen de deskundige, die eerder is ingeschakeld, de herstelwerkzaamheden laten beoordelen. Als hij oordeelt dat deugdelijk is hersteld, zal de heer [appellant] het volledige restantbedrag betalen en zal mr. Aartsen om doorhaling van de procedure vragen. Als de deskundige tot de conclusie komt dat er niet deugdelijk is hersteld, zullen partijen om het wijzen van vonnis vragen.(…)". 4.4 In het tussenvonnis van 30 augustus 2017 heeft de kantonrechter de feiten vastgesteld. Ook heeft hij verwezen naar de hiervoor aangehaalde ter comparitie overeengekomen regeling en heeft hij overwogen dat partijen nog verschillen over de vraag of het gebrek aan de poort inmiddels is hersteld. Hij heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich over deze vraag uit te laten. 4.5 Partijen hebben een akte genomen en daarbij het in r.o. 3.9 aangehaalde rapport van CED van 29 augustus 2017 in het geding gebracht. Vervolgens heeft de kantonrechter op 25 oktober 2017 eindvonnis gewezen. De kantonrechter heeft overwogen dat:a. uit het CED-rapport van 29 augustus 2017 volgt dat het schokkend open en dicht gaan van het hekwerk voldoende is opgelost;b. het rapport onvoldoende steun biedt voor de visie van [appellant] dat ook de aandrijving van de linker poortvleugel dient te worden vernieuwd. De deskundige heeft daartoe slechts geadviseerd, maar uit het rapport blijkt dat het hekwerk voldoende functioneert;c. vaststaat dat de intercom niet functioneert en de Digitale Video Recorder kapot is. De Sierhekwerkspecialist is op dit punt toerekenbaar tekortgeschoten. Het beroep van [appellant] op verrekening met de herstelkosten slaagt. De kantonrechter begroot deze kosten op € 629,-. De ook opgevoerde voorrij- en montagekosten zijn onvoldoende onderbouwd;d. de vordering in conventie toewijsbaar is tot een bedrag van € 2.081,01 -/- € 629,- = € 1.452,01. De vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar, de vordering in reconventie evenmin. De proceskosten worden gecompenseerd. 5 5. De wijziging van eis 5.1 [appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd, in die zin dat hij nu betaling vordert van een bedrag van € 4.823,69, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding (het hof begrijpt dit als vanaf de appeldagvaarding). 5.2 De Sierhekwerkspecialist heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. Het hof ziet ook geen reden de wijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten en zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis. 6 6. De bespreking van de grieven 6.1 De gewijzigde vordering van [appellant] is als volgt opgebouwd:- vervangen motoren € 2.662,-- vervangen print en condensatoren € 674,64 - vervangen harddiskrecorder € 946,05- coaten poortdelen € 1.170,- + € 5.452,69af: al verrekend € 629,- - blijft € 4.823,69 6.2 De grieven I tot en met III hangen met elkaar samen en komen erop neer dat de kantonrechter de vordering van [appellant] ten onrechte gedeeltelijk heeft toegewezen en de reconventionele vordering heeft afgewezen. Het hof zal de stellingen, waarmee [appellant] ingang wil doen vinden dat zijn gewijzigde eis dient te worden toegewezen, tezamen behandelen. 6.3 [appellant] meent dat het door De Sierhekwerkspecialist geleverde hek niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat hij mocht verwachten dat het vloeiend en volledig zou openen en sluiten. De gebreken aan het hekwerk zijn niet (volledig) hersteld. Volgens hem zijn de al bestaande gebreken in november 2017 verergerd. Het haperend functioneren van het linker poortdeel verergerde en bovendien weigerde het rechter poortdeel dienst. Begin 2018 ging de poort nog maar gedeeltelijk open. Bovendien sloten de poortdelen in de verkeerde volgorde. [appellant] heeft daarop LAM ingeschakeld. LAM constateerde dat de condensatoren en besturingsprint niet krachtig genoeg waren en de aanwezige motoren een te beperkt vermogen hadden voor de afmetingen van de poorten. Bovendien was een te dunne coating aangebracht volgens LAM. LAM heeft de condensatoren en de besturingsprint vervangen. Daarnaast is de intercom vervangen. Dat heeft geen € 629,- maar € 946,05 gekost. 6.4 De Sierhekwerkspecialist heeft het betoog van [appellant] gemotiveerd weersproken. Volgens haar zijn de klachten verholpen, waarvan in eerste aanleg sprake was. Zij verwijst daartoe naar het rapport van CED van 29 augustus 2017. Als nadien opnieuw klachten zijn ontstaan, is dat het gevolg van het feit dat de grondbakken niet schoon zijn. Het in de verkeerde volgorde sluiten van de poorten is waarschijnlijk het gevolg van een onjuiste instelling van de snelheid van de poorten. De Sierhekwerkspecialist heeft [appellant] aangeboden de snelheid in te stellen, maar op dat aanbod is niet gereageerd. Ook het niet sluiten van de poorten is door een wijziging van de instelling (in dit geval van de stop) te herstellen, maar het is ook goed mogelijk dat de poort niet goed sluit vanwege de aanwezigheid van opgehoopt zand en vuil. Verder wijst de Sierhekwerkspecialist erop dat in de offerte van LAM betreffende de vervanging van de motoren allerlei onnodige posten zijn opgenomen. Bovendien houden de geoffreerde werkzaamheden verbeteringen in. Van gebreken aan de coating is volgens de Sierhekwerkspecialist geen sprake. 6.5 In hoger beroep staat niet meer ter discussie dat de harddiskrecorder vervangen moest worden. [appellant] heeft, met een verwijzing naar een overgelegde factuur, betoogd dat de vervanging geen € 629,- maar € 946,05 heeft gekost. De Sierhekwerkspecialist heeft dit betoog van [appellant] niet (gemotiveerd) weersproken. Voor zover [appellant] opkomt tegen de beperking van zijn vordering op dit onderdeel tot een bedrag van € 629,- (in plaats van € 946,05) slagen de grieven. 6.6 Partijen hebben in eerste aanleg overeenstemming bereikt over de benoeming van CED tot deskundige. CED heeft in het rapport van 29 augustus 2017 geoordeeld dat de coating niet te dun is aangebracht. In het licht van deze vaststelling door CED heeft [appellant] zijn (gemotiveerd weersproken) stelling dat de coating toch te dun is onvoldoende onderbouwd. Een en ander volgt niet uit de overgelegde foto's. Daarop zijn weliswaar krasjes te zien, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat de coating te dun is aangebracht. [appellant] verwijst in dit verband nog naar een brief van LAM waarin is aangegeven dat de coating van de poort is beschadigd "doordat er een te dunne poedercoat laag is aangebracht", maar LAM onderbouwt deze conclusie niet. [appellant] heeft geen rapport in het geding gebracht waaruit volgt hoe dik (of dun) de aangebrachte poedercoating is en hoe zich dat verhoudt tot in de branche geldende normen/standaarden of gehanteerde gebruiken over de dikte van de coatinglaag. De vordering van [appellant] op dit punt is onvoldoende onderbouwd. De vordering (tot betaling door De Sierhekwerkspecialist van € 1.170,-) van [appellant] strandt daarop. 6.7 Het hof is niet in staat zich op dit moment een oordeel te vormen over de gestelde problemen in verband met het openen en sluiten van de poort, over de oorzaken van die problemen en de kosten van het verhelpen ervan. Om die reden zal het hof een comparitie van partijen gelasten. Omdat op dit moment, vanwege het technische karakter van deze kwestie, niet valt uit te sluiten dat een deskundigenonderzoek zal moeten plaatsvinden, zal bij gelegenheid van die comparitie ook de benoeming van een deskundige met partijen besproken worden. Partijen kunnen ter zitting suggesties doen over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen. 6.8 Het hof overweegt nu al dat indien, eventueel na een deskundigenonderzoek, blijkt dat herstelwerkzaamheden noodzakelijk zijn, bij de begroting van de schade van [appellant] rekening dient te worden gehouden met verbeteringen die het gevolg zijn van de te verrichten herstelwerkzaamheden. In dit verband overweegt het hof dat, zoals De Sierhekwerkspecialist terecht heeft opgemerkt, in de offerte van LAM diverse posten zijn opgenomen die niet begrepen waren in de destijds aan De Sierhekwerkspecialist verstrekte opdracht, zoals het verhoogd aanbrengen van grondbakken en het daarmee samenhangende straatwerk. Indien deze werkzaamheden door De Sierhekwerkspecialist zouden zijn verricht, zou De Sierhekwerkspecialist deze werkzaamheden bij [appellant] in rekening hebben mogen brengen. Niet valt in te zien op grond waarvan de kosten van deze werkzaamheden nu voor rekening van De Sierhekwerkspecialist zouden komen. 6.9 Het hof zal vooralsnog een enkelvoudige comparitie van partijen gelasten. Vooralsnog, omdat indien partijen (of een van hen) aangeven (aangeeft) een meervoudige comparitie te wensen, een meervoudige comparitie zal plaatsvinden. 6.10 Het hof geeft partijen in overweging om, gelet op de kosten die gemoeid zijn met een comparitie (en eventueel een deskundigenonderzoek) in relatie tot het financiële belang te proberen alsnog een regeling te treffen. 7. De beslissing Het gerechtshof, voordat het verder beslist: bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon / De Sierhekwerkspecialist vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 6.7 en 6.8 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met december zullen opgeven op de roldatum 16 juli 2019, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J. Smit en mr. W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni 2019, in aanwezigheid van de griffier.