ECLI:NL:GHARL:2019:3788

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.190.142/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht C/16/370770 / HA ZA 14-461)

arrest van 30 april 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STB Exclusive Projects B.V.,

gevestigd te Etten-Leur,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg; eiseres,

hierna: STB,

advocaat: mr. J. van Oijen,

tegen

1 [geïntimeerde 1] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: respectievelijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , gezamenlijk: [geïntimeerden ] ,

advocaat: mr. C. Hellingman.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1. Bij tussenarrest van 18 juli 2017 heeft het hof een meervoudige comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft niet plaatsgevonden.

1.2. Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte houdende uitlating productie tevens pleitaantekeningen schriftelijk pleidooi (met producties) aan de zijde van [geïntimeerden ] ;

- schriftelijk pleidooi aan de zijde van STB.

1.3. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

3.1. Het hof volstaat hier met een korte, niet volledige weergave van de vaststaande feiten. De vaststaande feiten zullen (deels) uitvoeriger aan bod komen bij de beoordeling van de eerste grief in principaal appel.

3.1.1. [directeur STB] (hierna: [directeur STB] ) is directeur en enig aandeelhouder van STB. STB is op 24 mei 2013 opgericht.

3.1.2. [directeur STB] is tevens bestuurder van Select Totaal Bouw Holding B.V. (hierna ook: STB Holding), waarvan Stichting Administratiekantoor Select Totaal Bouw Holding (de Stichting) enig aandeelhouder is. [directeur STB] is enig bestuurder van de Stichting. STB Holding is directeur en enig aandeelhouder van Select Totaal Bouw en Verbouw B.V. (hierna ook: STB Verbouw).

3.1.3. [geïntimeerden ] zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.

3.1.4. Op 31 augustus 2007 is de vader van [geïntimeerde 2] overleden. Tot de nalatenschap behoorde een villa met bijbehorende terreinen op [plaats 2] (hierna: de villa).

3.1.5. In januari 2013 zijn [geïntimeerden ] tijdens een vakantie op [plaats 2] waar de villa zich bevindt, via een zakenpartner van [directeur STB] in contact gekomen met [directeur STB] . [geïntimeerden ] en [directeur STB] hebben gesproken over de verbouwing van de villa.

3.1.6. Bij brief van 25 april 2013 met als referentie “Onze ref: [OffNummer] ” hebben [directeur STB] en [mevr. X] (hierna: [mevr. X] ) namens STB Verbouw aan [geïntimeerden ] een eerste kostenopzet gestuurd, waarbij de totale verbouwingskosten door STB Verbouw zijn begroot op € 879.618,69.

3.1.7. Bij brief van 21 mei 2013 met als referentie “ [OpdrBevNummer] ” heeft [directeur STB] namens STB [geïntimeerden ] bericht dat zij haar offerte/opdrachtbevestiging aan hen doet toekomen voor de renovatie van de villa en dat de totaal aangenomen prijs € 879.600,00 exclusief btw bedraagt, met als bijlage een eerste kostenopzet, gedateerd 23 april 2013, waarin de totale verbouwingskosten zijn begroot op € 879.618,69.

3.1.8. Vervolgens hebben er verscheidene contacten tussen partijen plaatsgevonden via sms en e-mail.

3.1.9. In juli 2013 hebben [geïntimeerden ] de begeleiding van de renovatie/verbouw van de villa/het project, uit handen gegeven aan zaakwaarnemer [zaakwaarnemer] .

3.1.10. Daarna hebben er in de zomer van 2013 gesprekken en contacten via e-mail plaatsgevonden tussen [directeur STB] /STB en [zaakwaarnemer] over de verbouwing van de villa.

3.1.11. Begin 2014 is de nalatenschap van de vader van [geïntimeerde 2] afgewikkeld. Ten tijde van de procedure in eerste aanleg waren [geïntimeerden ] nog niet enig eigenaar van de villa, maar nadien wel.

3.1.12. In januari 2014 heeft er opnieuw e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [directeur STB] /STB en [zaakwaarnemer] over de verbouwing van de villa.

3.1.13. Bij e-mailbericht van 4 februari 2014 heeft [zaakwaarnemer] aan [directeur STB] medegedeeld dat er sprake lijkt van een misverstand, dat [geïntimeerden ] geen overeenkomst van aanneming van werk heeft gesloten voor een verbouwing van de villa en dat de verdere onderhandelingen worden beëindigd. [directeur STB] heeft bij e-mail van diezelfde datum bericht zich hiermee niet te kunnen verenigen.

4.1.1. STB heeft in eerste aanleg na eiswijziging – samengevat – gevorderd [geïntimeerden ] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:

- primair een bedrag van € 139.120,27, subsidiair een bedrag van € 135.949,10, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, althans wettelijke rente;

- de beslagkosten van € 1.891,71, te vermeerderen met wettelijke rente;

- de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.512,50, te vermeerderen met wettelijke rente;

- de proceskosten en de nakosten.

4.1.2. STB heeft hieraan primair ten grondslag gelegd dat zij met [geïntimeerden ] een overeenkomst van aanneming van werk heeft gesloten, dat [geïntimeerden ] deze op 4 februari 2014 hebben opgezegd en dat [geïntimeerden ] op grond van het bepaalde in artikel 7:764 lid 2 BW zijn gehouden tot vergoeding van de door STB gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die zij over het gehele werk zou hebben gemaakt.

STB heeft subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden ] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun (betalings)verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk en dat [geïntimeerden ] de als gevolg daarvan door STB geleden schade dient te vergoeden.

In het geval geoordeeld wordt dat geen sprake is van een overeenkomst tussen partijen heeft STB meer subsidiair gesteld dat [geïntimeerden ] schadevergoeding (inclusief gederfde winst) dient te betalen wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen tussen partijen door [geïntimeerden ]

Uiterst subsidiair heeft STB haar vordering gegrond op een tussen partijen bestaande overeenkomst op grond waarvan [geïntimeerden ] is gehouden tot betaling van de kosten van STB.

4.2. [geïntimeerden ] hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

4.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 24 februari 2016 geoordeeld dat de door STB gestelde overeenkomst van aanneming niet tot stand is gekomen en dat evenmin sprake is geweest van een onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen door [geïntimeerden ] , maar dat het afbreken van de onderhandelingen door [geïntimeerden ] zonder vergoeding van de door STB gemaakte kosten wel onaanvaardbaar moet worden geacht. Op die grond heeft de rechtbank [geïntimeerden ] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 21.497,60 inclusief btw. Daarnaast heeft de rechtbank [geïntimeerden ] veroordeeld tot betaling van een bedrag van

€ 1.891,71 ter zake van beslagkosten en heeft zij de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

5.4. Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, wat in dit geval is toegestaan. Ook het hof zal Nederlands recht toepassen.

5.5. Het hof komt vervolgens toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil tussen partijen. De eerste grief en deels de tweede grief van STB in principaal hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen overeenkomst van aanneming van werk tussen partijen tot stand is gekomen.

5.6. Het hof neemt bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen ten aanzien van de verbouwing van de villa een overeenkomst van aanneming tot werk tot stand is gekomen het volgende tot uitgangspunt. Een overeenkomst komt op grond van artikel 6:217 BW tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Een voorstel tot het aangaan van een overeenkomst kan slechts als een aanbod worden beschouwd indien het voldoende bepaald is. Zowel een aanbod als de aanvaarding daarvan kan in iedere vorm plaatsvinden en ook in een of meer gedragingen besloten liggen (vgl. artikel 3:37 BW). Of sprake is van aanvaarding van een aanbod waardoor een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid (vgl. artikelen 3:33 en 3:35 BW).

5.7. Het hof acht bij de beantwoording van bovengenoemde vraag de volgende feiten en omstandigheden van belang.

5.7.1. Partijen zijn in januari 2013 tijdens een vakantie op [plaats 2] met elkaar in contact gekomen en hebben toen gesproken over de verbouwing van de villa.

5.7.2. Voorts staat als niet, althans onvoldoende weersproken vast dat [directeur STB] en [mevr. X] op 6 april 2013 naar [plaats 2] zijn gereisd om de villa samen met [geïntimeerden ] te bekijken en dat zij toen met elkaar de verbouwing van de villa verder hebben besproken.

5.7.3. Bij brief van 25 april 2013 met als referentie “Onze ref: [OffNummer] ” (zie rov 3.1.5) hebben [directeur STB] en [mevr. X] namens STB Verbouw aan [geïntimeerden ] onder meer het volgende medegedeeld:

“(…) Naar aanleiding van jullie uitnodiging, ons prettig bezoek en onderhoud op [plaats 2] , hebben wij jullie prachtige nieuwe aangekochte villa mogen bekijken. Dit om vrijblijvend een basis kosten begroting met schets ontwerpen te mogen maken.

Als bijlage hebben wij deze basis kosten indicatie meegestuurd en reeds hebben jullie al een deel van het schetsontwerp van [mevr. X] mogen ontvangen.

Zoals jullie weten en waarschijnlijk ook wel zullen begrijpen willen we beide een persoonlijke toelichting geven hoe wij tot deze opzet zijn gekomen. Kijken of deze ontwerpen en uitgangspunten aansluiten aan jullie wensen pakket in combinatie met de nog te maken kosten.

Nadrukkelijk wil ik melden dat ik in de kosten calculatie uit ben gegaan van een basis luxe en zeer degelijke uitvoering naar Nederlandse maatstaven. In het bouwproces maken we wel degelijk gebruik van goedkopere Spaanse werknemers, alleen als ik dat verantwoord vind. Daarnaast maak ik dan ook veelvuldig gebruik van het betere geselecteerde personeel. (…)

Dagelijks houden we contact met onze Spaanse relatie op het eiland die namens ons bedrijf de aansturing en coördinatie voor zijn rekening krijgt. (…)

We zullen post voor post persoonlijk moeten doorspreken om beide het goede gevoel te krijgen en dit eventueel naar wens bijsturen. (…)”.

Bij deze brief is een eerste kostenopzet d.d. 25 april 2013 meegestuurd, waarbij de totale verbouwingskosten door STB Verbouw zijn begroot op een bedrag van € 879.618,69.

5.7.4. Vervolgens heeft er op 10 mei 2013 in [plaats 1] de toenmalige woonplaats van [geïntimeerden ] , wederom een bespreking tussen [geïntimeerden ] , [directeur STB] en [mevr. X] plaatsgevonden. [geïntimeerden ] betwisten weliswaar dat toen elke post, zoals vermeld op bovengenoemd kostenoverzicht, is besproken, maar zij betwisten niet dat de verbouwing van de villa onderwerp van gesprek is geweest.

5.7.5. Bij brief van 21 mei 2013 met als referentie “ [OpdrBevNummer] ” (zie rov 3.1.6) en die op 20 mei 2013 door [directeur STB] namens STB is ondertekend, heeft [directeur STB] namens STB aan [geïntimeerden ] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Hierbij doen wij U onze offerte / opdrachtbevestiging toekomen na aanleiding van de grote exclusieve renovatie van uw villa te [villa] [plaats 2] Spanje .

Een en ander volgens:

- De door ons opgemaakte globale perspectieven d.d. 01-05-2013

- Bespreking op locatie te [plaats 2] / 6 april 2013 en te [plaats 1] op 10-5-2013

- Kosten overzicht d.d. 25-04-2013, inclusief realistische opgenomen stelposten

- Onderstaande omschrijving (welke prevaleert)

(…)

Totaal aangenomen prijs: € 879.600,00 excl. btw

Het bovengenoemde bedrag is exclusief btw, tijdens de uitvoering (en op de facturen) van de werkzaamheden wordt het dan thans geldende btw tarief van Spanje aan U doorbelast. Thans geldende BTW tarief 21% (…)

Deze offerte heeft een geldigheid duur van 4 weken na 21-05-2013. (…)

Betalingsvoorwaarden:

- 1e termijn, 10% bij opdracht / start inzake werkvoorbereiding, huisvesting aankoop en bestelling van materialen.

- Per week wordt er naar rato voortgang werk een bedrag gefactureerd van € 20.000,00 excl.btw

- Betalingstermijn, per omgaande na ontvangst factuur per mail

(…)

Start werkzaamheden gepland: juni 2013

Gereed werk gepland: maart 2014 (…)

Indien U akkoord gaat met deze overeenkomst verzoeken wij U alle pagina’s te voorzien van beide uw handtekening en retour te sturen, U ontvangt daarna van ons een kopie.”.

Als bijlage bij genoemde brief is een eerste kostenopzet, gedateerd 23 april 2013, meegezonden, waarbij de totale verbouwingskosten zijn begroot op € 879.618,69. De inhoud van deze kostenopzet is gelijk aan de inhoud van de kostenopzet d.d. 25 april 2013 die is meegestuurd met de brief van STB Verbouw van 25 april 2013.

5.7.6. In een sms-bericht van 30 mei 2013 heeft [geïntimeerde 2] onder meer het volgende aan [mevr. X] bericht:

“(…). [geïntimeerde 1] is hier op [plaats 2] naar de gemeente gegaan en we hebben de officiële bouwverdieping voor boven verdieping!! :) super fijn! Ze worden nu op papier aan gevraagd en over 7 dagen hebben we ze! Er was wel iets met het zwembad maar daar zouden we wel uit komen zeiden ze.. Dus we kunnen gaan beginnen!! (…)’.

5.7.7. In een sms-bericht van 22 juni 2013 heeft [geïntimeerde 2] aan [directeur STB] onder meer het volgende geschreven:

“(…) We hebben nu alle officiële papieren dat 2 e verdieping legaal is. Alleen doen ze nu moeilijk over de grote van het zwembad!!! Ze zijn zo streng geworden.

Ze hebben ons aangeraden pas september oktober te beginnen met bouwen! Het is misschien wel handig als we nog een keer samen naar het huis kunnen en dan alles kunnen vast legen om in die tijd te gaan beginnen? Wat denken jullie? (…)”.

5.7.8. In een e-mailbericht van 1 juli 2013 met als onderwerp “Project [villa] , voortgang en info” heeft [directeur STB] namens STB onder meer [geïntimeerden ] voor zover van belang het volgende geschreven:

“(…) Allereerst nogmaals bedankt voor het gestelde vertrouwen en de prachtig gegunde opdracht, we gaan er echt iets fantastisch van maken.

Onze opzet (begroting) en werkwijze geeft jullie te allen tijde de gelegenheid om tussendoor je pakket van eisen of persoonlijke wensen aan te passen en/of bij te sturen. Dus maakt je niet al teveel zorgen om de genomen beslissingen of nog te maken keuzes! (…)

16 juli aanstaande ben ik samen met twee collega’s 1 dag op het eiland om de definitieve opstart voor te bereiden. Ook onze Spaanse relatie van [plaats 2] , die ons gedurende het hele project ondersteund, zal er ook bij aanwezig zijn.

Hierna, willen we 20 juli definitief starten op locatie met onze mensen uit Nederland. Ik ben momenteel bezig met het zoeken van huisvesting voor hun. Twee werknemers zullen nagenoeg altijd verblijven op de locatie zelf voor de veiligheid. (…)

Kunnen jullie wel, voor de formaliteit, zorgdragen voor het ondertekend retourneren van mijn afgegeven opdrachtbevestiging met bijbehorende begroting. Alle pagina’s gelieve ondertekend retourneren per mail/ of per fax gelieve uiterlijk 8 juli aanstaande.

Er moet ontzettend veel besteld en gereserveerd gaan worden, dus je zult begrijpen dat een ondertekening dan ook noodzakelijk is. Ook om misverstanden te voorkomen. (…)”.

5.7.9. Hierop heeft [geïntimeerde 2] [directeur STB] in een sms-bericht van 1 juli 2013 onder meer het volgende geschreven:

“(...) Helemaal super! We gaan ze van de week tekenen en naar je faxen! De

eerste weken van de 2 Nederlanders die hier gaan verblijven, hoe heb je dat nu gepland? Want als ze in een hotel moeten is dat zonde van het geld!

We hebben namelijk een appartementen maar daar zouden 2 man in kunnen…. Tot dat [villa] (hof: de villa) een kamer goed heeft…? (…) en wij zijn super enthousiast!!! (…)

We hebben trouwens gehoord dat zwembad en punt beiden mogen blijven!!:) helemaal blij! (…)”.

5.7.10. In een e-mailbericht van 9 juli 2013 heeft [directeur STB] namens STB [geïntimeerden ] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Waarschijnlijk is het door de drukte aan jullie aandacht ontsnapt, maar in onderstaande mail had ik jullie verzocht om uiterlijk gisteren, 8 juli, de verstrekte opdracht, schriftelijk ondertekend terug te willen ontvangen.

Dit om misverstanden te voorkomen en om de voortgang niet te belemmeren.

Kunnen jullie hier per omgaande voor zorgdragen, gelieve alle pagina’s ondertekenen en per mail of fax terugsturen.

Zodat we direct flink gas kunnen gaan geven. (…)”.

5.7.11. Hierop heeft [geïntimeerde 2] [directeur STB] / STB in een e-mailbericht van 10 juli 2013 onder meer het volgende geschreven:

“(…) Je hebt helemaal gelijk!! Sorry!! Morgen zal ik alles tekenen en door sturen naar je oke? En ik ga even achter woning aan zodat jullie de 16e kunnen gaan kijken. (…)”.

5.7.12. [geïntimeerden ] hebben in juli 2013 de begeleiding van het project uit handen gegeven aan zaakwaarnemer [zaakwaarnemer] . Er heeft kort daarna een bespreking tussen [directeur STB] en [zaakwaarnemer] plaatsgevonden over de verbouwing van de villa.

5.7.13. Na dit gesprek met [zaakwaarnemer] heeft [directeur STB] namens STB [geïntimeerden ] in een e-mailbericht van 11 juli 2013 onder meer het volgende geschreven:

“(…) Volgens afspraak zou ik, na het gesprek met jullie nieuwe adviseur [zaakwaarnemer] , nog even een reactie geven.

Ik heb vanmorgen een zeer prettig onderhoud gehad met [zaakwaarnemer] , we hebben nagenoeg dezelfde visie en werkwijze.

Nadat hij volledige inzage heeft gehad in jullie persoonlijke dossiers, gaf hij mij aan dat het onmogelijk was om op korte termijn te starten met de bouw en verbouwwerkzaamheden van jullie villa in [villa] [plaats 2] .

Er moet nog teveel geregeld worden om het definitieve eigendom te realiseren en daarnaast moet er qua nalatenschap ook nog erg veel georganiseerd worden in Spanje.

Dan nog niet te spreken over alle fiscale aspecten en keuzes die gemaakt dienen te worden om alles in de juiste en goede banen te leiden.

Ik vind een halve start ook geen goede beslissing en wil ook waken dat jullie hierdoor in bepaalde problemen kunnen geraken.

Wel hadden we samen besproken om aankomende week, met mijn collega’s, gewoon naar [plaats 2] af te reizen om alles in kaart te brengen om een start werk te plannen en voor te bereiden.

Wanneer jullie alle formaliteiten geregeld hebben kunnen we direct verantwoord starten met de overeengekomen uit te voeren werkzaamheden.

Daarnaast kunnen we hem, na dit bezoek, op maat rapporteren om de huidige staat van het onroerend goed juist vast te leggen. Wat later weer gebruikt kan worden voor de vaststelling van erfbelastingen en andere fiscale aspecten.

Oftewel ik kan me geheel vinden om even de vervolg werkzaamheden op hold te zetten en gezamenlijk de juiste startdatum te bepalen.

Wanneer jullie daar als opdrachtgever een andere mening over hebben, zal ik dat altijd respecteren. Als er dan maar rekening wordt gehouden met de te nemen risico’s. (…)

Ik zie een goede start van alle bouwaktiviteiten, na nog wat te nemen kleine hobbels voor jullie, dan ook zeer positief tegemoet. (…)”.

5.7.14. [zaakwaarnemer] heeft [directeur STB] in een e-mailbericht van 12 juli 2013 onder meer geschreven:

“(…) Bedankt voor je mail en begrip voor deze nieuwe situatie.

Het blijkt dat we allebei het beste met [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] voor hebben en dat we de volgende stappen gaan maken;

1. Afhandeling nalatenschap en eigendom

2. Aanvraag ‘lichte’ vergunning op [plaats 2]

3. Definitieve offerte renovatie

4. Financiering renovatie

5. Voorbereidingsfase renovatie

6. Uitvoering renovatie

7. Oplevering en BBQ (…)”.

5.7.15. Bij e-mailbericht van 15 juli 2013 heeft [directeur STB] namens STB [zaakwaarnemer] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Bedankt voor je mail en het stappenplan.

We zullen morgen duidelijke foto’s maken die je kunt gebruiken voor de juridische en fiscale overdracht en mogelijke taxatie.

Zoals ik je vorige week donderdag ook al heb meegedeeld, tijdens ons persoonlijk onderhoud in [plaats 3] , heeft de daadwerkelijke gunning van de opdracht al eerder plaats gevonden.

Ook zouden we definitief, in overleg bepaald, starten met de werkzaamheden op 21 juli aanstaande.

Oftewel, het punt nummer 3, definitieve offerte renovatie, is niet correct.

Het betreft hier een gegunde definitieve opdracht.

Ik heb reeds eerder aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] een offerte gepresenteerd met als bijlage een uitgebreide open begroting. Oftewel gedurende het gehele bouwproces is alles nog aanpassen en bij te sturen aan hun persoonlijke wensen. Wij geven tijdig de tijdslijn aan wanneer er definitieve keuzes gemaakt moeten worden als deze afwijken van de offerte. Daar we anders de offerte met begroting gewoon dienen te volgen. Zo kunnen we heel flexibel meedenken en kan er nog erg veel worden gewijzigd of worden aangepast. Want een optimaal en goed resultaat voor de opdrachtgever telt alleen voor ons!(…)”.

5.7.16. In een e-mailbericht van 26 juli 2013 heeft [zaakwaarnemer] [directeur STB] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Ik wacht het definitieve rapport met foto’s in week 34 wel af.

Heb jij nog iets op papier van de ‘verstrekte’ vergunning?

En is er een bestek van het project gemaakt?

Ik wil voorkomen dat zij tegen tegenvallers gaan aanlopen en de geplande kosten inzichtelijk houden. Hun financiële man [financiële man] gaat daar bij mij zeker om vragen.

Ik vind het vervelend dat jij na blijkbaar de gegunde definitieve opdracht nu met ons te maken krijgt, maar wij gaan dit proces goed begeleiden en daarom zullen wij nog wel meer vragen hebben. Uiteindelijk met als doel dat iedereen tevreden is. Het is daarom zeker goed om elkaar volgende week even te zien. (…)”

5.7.17. Hierop heeft [directeur STB] namens STB als volgt gereageerd, voor zover van belang:

“(…) Prima, geef maar aan wanneer het je schikt. Ik ben er tot 15 augustus. (…)”.

5.7.18. Bij brief van 23 augustus 2013 heeft [directeur STB] namens STB [zaakwaarnemer] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Betreft:

Start werkbezoek d.d. 16 juli 2013, die al reeds gepland stond in verband met de reeds eerder geplande startdatum bouwproject [villa] [plaats 2] Spanje .

Middels deze rapportage en meegestuurde foto opnames willen we onder de aandacht brengen de zeer slechte staat van villa te [villa] [plaats 2] Spanje . (…)

Onze hele offerte d.d. 25-04-2013 / opdrachtbevestiging 21 mei 2013 (zie bijlage) is opgebouwd uit stelposten daar opdrachtgever zich nog niet voldoende heeft verdiept in hun wensen pakket, keuzes, afwerking niveau en materialen. Daarom zijn wij uitgegaan van een hoogwaardig afwerkingniveau, volgens genoemde stelposten volgens onze begroting.

Al deze zaken zijn nog aan en bij te sturen in onderling goed overleg. Dit is het voordeel van onze bijgesloten open begroting. Deze begroting is wel zeer zorgvuldig opgesteld op basis van de werkelijke uitvoering en gemaakte tekeningen, en uitvoerige artist impressions van [mevr. X] van Pretty4U B.V.

Nogmaals uitgaande van A-kwaliteit uitvoering en hoogwaardig afwerking niveau. Na definitieve start zullen we wekelijks goed in overleg met elkaar treden om het project aan en bij te sturen en te praten over te maken exacte keuzes van kwaliteit en afwerking.

Er is geen bestek gemaakt van het project. Aan de hand van het impressie / foto boek en onze open begroting heeft de calculatie plaats gevonden. Het wensen pakket van hun is vertaald in het artistimpressie boekwerk, tekeningen en sfeerbeelden, op basis hiervan kunnen wij het werk gewoon opstarten en uitvoeren. (…)

In onze begroting is ook rekening gehouden met het vergunning traject richting gemeente aldaar, de opdrachtgever heeft er nadrukkelijk voor gekozen om dit persoonlijk zelf af te wikkelen gezien relatie aldaar. Dit is ook al reeds door hun uitgevoerd. (…)

Jullie willen voorkomen dat jullie en onze opdrachtgever gaan aanlopen tegen flinke tegenvallers en willen de geplande kosten inzichtelijk houden, dat willen wij ook, vandaar dat wij hebben afgesproken met opdrachtgever dat we wekelijks inzichtelijk de voortgang en kosten van het bouwproces bespreken, aanleveren. Op ieder moment kan er bij ongenoegen gestopt worden met de reeds gegeven opdracht. Wel na wekelijkse afrekening en betaling voor akkoord gegeven en reeds bestelde materialen welke opgenomen in de wekelijkse planning.

Kortom, dit geeft een situatie voor beide partijen die nooit zal eindigen in een geschil wat het vertrouwen in het eindresultaat ten goede komt.

Wij zien erg uit naar een spoedige start nadat jullie daadwerkelijk alles voor onze opdrachtgevers qua fiscaliteit, eigendom en controle afgegeven vergunningen hebben geregeld. Let wel op dat wij onze calculatie hebben gebaseerd op start juli 2013 en dat bij een flinke vertraging we wel te maken kunnen gaan krijgen met kostprijs verhogingen. (…)”.

5.7.19. Hierop heeft [zaakwaarnemer] STB in een e-mailbericht van 24 augustus 2013 onder meer geschreven:

“(…) Bedankt voor je verslag van het [villa] project.

Laten we begin september met elkaar afspreken om de voortgang te bewaken. Deze week zit ik met hun financieel adviseur om de status van het nalatenschap te bespreken, zodat ik daarna met jou kan afspreken. Wellicht met de adviseur erbij.

Mijn uitgangspunt is heel simpel.

Wat zijn de kosten voor het verbouwen van het huidige huis, zodat het aan de minimale eisen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voldoet om er voorlopig in te kunnen wonen tijdens de vakanties?

En dat niet in een open begroting, maar in een begroting die maximaal 10-20% mag afwijken van het voorgestelde bedrag. (…)”.

5.7.20. Begin 2014 heeft de afwikkeling van de nalatenschap van de vader van [geïntimeerde 2] plaatsgevonden.

5.7.21. In een e-mailbericht van 17 januari 2014 heeft [zaakwaarnemer] [directeur STB] van STB onder meer het volgende geschreven:

“(…) Kun je ook een opgave doen van de reeds gemaakte kosten? Anders blijft dat ook steeds benoemd worden en we kunnen nu beter alles benoemen. (…)”.

5.7.22. Op 19 januari 2014 heeft [directeur STB] namens STB [zaakwaarnemer] onder meer het volgende geschreven:

“(…) De goedkeuring voor de brandveiligheid en evt. de vergunning nemen wij mee tijdens de bouw. En zit in onze calculatie opgenomen. Wij dragen zorg dat het verzekeringstechnisch geen problemen mag opleveren.

Nog even terugkomend op al onze energie, teken, calculatie werkzaamheden en overige kosten die we hebben moeten maken om tot een offerte te kunnen komen, dit hebben we geheel doorberekend in de reeds gemaakte aanbieding.

(…)”.

5.7.23. Op diezelfde datum heeft [zaakwaarnemer] STB geschreven voor zover van belang:

“(…) Prima dat het is meegenomen in de offerte, maar ik krijg zeker de vraag voor welk bedrag dan.

We zouden toch transparant gaan werken? Benoem het gewoon dat is er achteraf nooit een misverstand. Ze zijn 10 jaar lang ‘klein’ gehouden en dat is nu niet nodig. Ze weten heus wel dat het opmeten, locatiebezoek, bouwtekeningen, etc geld kost.

Verder krijg ik nu veel vragen over de kwaliteit van de verf en de elektra. Het is zeker goed om nog een keer bij elkaar te komen. (…)”.

5.7.24. In een sms-bericht van 4 februari 2014 verzonden om 12.02 uur heeft [geïntimeerde 2] aan [directeur STB] , die aan [geïntimeerde 2] had bericht dat [zaakwaarnemer] hem, [directeur STB] , had medegedeeld dat [zaakwaarnemer] het werk niet door STB wilde laten uitvoeren, onder meer het volgende geschreven:

“(…) “Wat???? Hoe bedoel je??? Jullie zouden toch juist gaan praten om te gaan beginnen??? Ik ga nu [zaakwaarnemer] bellen!!!:( (…)”.

5.7.25. [geïntimeerde 1] heeft bij e-mailbericht van 5 februari 2014 [directeur STB] onder meer het volgende geschreven:

“(…) [directeur STB] ik vind deze situatie meer dan vervelend. (…) Wij wilden inderdaad zsm beginnen en dat willen we nog steeds. Ik vooral wil het huis afhebben als ik terugkom van het WK. Ik heb de druk bij zowel [geïntimeerde 2] als mijn financieel adviseurs opgevoerd in de afgelopen maanden.

Wij werden belemmert door Spaanse rechten en Prive zaken in de erfenis van [geïntimeerde 2] ’s vader. We moesten geduld hebben wat vrij logisch was. Nu we alles weer kunnen gaan oppakken en [villa] helaas niet ons enige grote project is willen wij het goed doen en de kosten zo veel mogelijk drukken. (…)

Ik sta nog steeds achter mijn besluit. Als mijn financieel adviseurs zeggen dat alles voor minder ook kan en ook helderder vooral zodat alles goed overzichtelijk is dan snap ik dat. Als ik zo de mails terug lees is het contact tussen jullie inderdaad niet prettig geweest. Er kwamen geen duidelijke antwoorden en jullie relatie werd er kennelijk niet beter op. Zoals elk goed financieel en levens adviseur zou doen, heeft [zaakwaarnemer] meerdere opties bekeken. En blijkt alles voor minder waar gemaakt te kunnen worden. (…)

Zij en ik wilden graag met jullie werken. En als jullie zeggen met een fixed bedrag van rond de 4 ton hetzelfde waar te kunnen maken dan zullen mijn adviseurs zeker met jullie rond te tafel gaan zitten om alles nogmaals te bespreken. Maar een open begroting van zo’n groot bedrag is nu voor ons niet te doen en veel te risico vol. Ik hoop dat je dat begrijpt. (…) Wij willen voor alle kosten die jullie gemaakt hebben gewoon netjes betalen. Daar is geen eens een discussie over. Ook willen we kijken of jullie voor dat fixed bedrag hetzelfde waar kunnen maken. Zo niet is dat begrijpelijk maar dan moeten jullie ook begrijpen dat wij verder moeten zoeken naar een partij die dat wel kunnen. (…)”.

5.8. Uit het geheel van de hierboven genoemde contacten, in onderling verband en samenhang gezien, leidt het hof af dat er een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen met betrekking tot de verbouwing van de villa, althans dat STB er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat dit het geval was. Het hof overweegt daartoe als volgt.

5.8.1. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat STB een voldoende bepaald aanbod tot het sluiten van een overeenkomst aan [geïntimeerden ] heeft gedaan, zo niet bij brief van 23 april 2013 (rov 5.7.3), dan toch in ieder geval bij brief van 21 mei 2013 (rov 5.7.5). [geïntimeerden ] hebben in eerste aanleg betwist laatstgenoemde brief te hebben ontvangen, maar het sms-bericht van [geïntimeerde 2] van 1 juli 2013 (rov 5.7.9) en haar e-mailbericht van 10 juli 2013 (rov 5.7.11) wijzen op het tegendeel.

Onderwerp van de overeenkomst is de verbouwing van de villa. Het enkele feit dat de aanneemsom volgens het kostenoverzicht, zoals later bleek, bestaat uit meerdere stelposten, maakt niet dat het aanbod van STB onvoldoende bepaalbaar is. Het feit dat STB is uitgegaan van een bepaald, niet nader omschreven, luxe afwerkingsniveau evenmin. STB heeft in dat kader niet, althans onvoldoende weersproken gesteld dat partijen een projectmatige werkwijze zijn overeengekomen, waarbij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de regie zouden houden en gaandeweg de verbouwing steeds verder in detail zouden bepalen hoe zij de verdere werkzaamheden ingevuld wensten te zien. Daardoor is ook te verklaren dat de kostenopzet geen exacte aanduiding qua merk, type en kleur van de te gebruiken materialen bevat. Daar komt bij dat STB ten behoeve van het project ook praatprenten, schetsontwerpen en rendering tekeningen heeft laten maken en aan [geïntimeerden ] ter beschikking heeft gesteld. Ook al zou het hierbij slechts gaan om een globale indicatie van indeling en inrichting, hiermee kon in ieder geval enige indruk worden verkregen van het mogelijke eindresultaat.

Voor zover [geïntimeerden ] stellen dat het feit dat de offerte bestaat uit stelposten meebrengt dat geen vaste aanneemsom kon worden afgesproken en daarom geen sprake kan zijn van een overeenkomst, kan het hof hen daarin niet volgen. Een stelpost betekent niet meer of minder dan dat een deel van de aanneemsom is gereserveerd voor uitgaven waarover de opdrachtgever uiteindelijk beslist.

5.8.2. Het gegeven dat er nog formaliteiten dienden te worden afgewikkeld (waaronder de nalatenschap van de vader van [geïntimeerde 2] , waarvan de villa deel uitmaakte) voordat de villa in eigendom kon worden overgedragen aan [geïntimeerden ] , laat onverlet dat daarop vooruitlopend al een overeenkomst met betrekking de verbouwing van de villa kan worden afgesloten.

5.8.3. Het zetten van een handtekening is geen constitutief vereiste voor het doen ontstaan van een overeenkomst. Ook zonder ondertekening door [geïntimeerden ] van de brief van 21 mei 2013, volgens STB de opdrachtbevestiging, zijn verbintenissen in het leven geroepen waaraan [geïntimeerden ] zich niet zonder meer konden onttrekken. De sms-berichten van [geïntimeerde 2] van 30 mei 2013 en 22 juni 2013 (rov 5.7.6 en 5.7.7) bieden steun aan de stelling van SBT dat partijen al mondeling tot overeenstemming waren gekomen ten aanzien van de verbouwing van de villa en dat het tekenen van de brief van 21 mei 2013 slechts een formaliteit betrof. Ditzelfde geldt in nog meerdere mate voor het sms-bericht van [geïntimeerde 2] aan [directeur STB] van 1 juli 2013 (rov 5.7.9) en haar e-mailbericht aan [directeur STB] /STB van 10 juli 2013 (rov 5.7.11). Het sms-bericht van 1 juli 2013 is een bericht op het e-mailbericht van [directeur STB] van diezelfde datum, waarin [directeur STB] [geïntimeerden ] bedankt voor de ‘prachtig gegunde opdracht’, hen in herinnering brengt dat de opdrachtbevestiging moet worden ondertekend en voorts mededeelt dat hij op 16 juli met twee collega’s op het eiland is om de ‘definitieve opstart’ voor te bereiden en dat hij 20 juli ‘definitief wil starten op locatie’ met zijn mensen uit Nederland en huisvesting voor hen aan het zoeken is (rov 5.7.8). Hierop heeft [geïntimeerde 2] zonder enig voorbehoud en met enthousiasme (“Helemaal super!” en “wij zijn super enthousiast”) gereageerd dat de opdrachtbevestiging die week wordt getekend en gefaxt. Daarna is zij ingegaan op de door [directeur STB] gezochte huisvesting voor zijn werklieden uit Nederland.

Het e-mailbericht van [geïntimeerde 2] van 10 juli 2013 is een reactie op de e-mail van [directeur STB] van 9 juli 2013, waarin [directeur STB] [geïntimeerden ] nogmaals herinnert aan de ondertekening van ‘de verstrekte opdracht’(rov. 5.7.10), en houdt een verontschuldiging in en een toezegging dat de volgende dag alles getekend en doorgestuurd zal worden, opnieuw zonder enig voorbehoud. Dat de betreffende berichten enkel afkomstig zijn van [geïntimeerde 2] doen aan het voorgaande niet af. Gelet op het feit dat [geïntimeerden ] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en de eerdere besprekingen tussen partijen in aanwezigheid van zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] hebben plaatsgevonden, kunnen de uitlatingen van [geïntimeerde 2] mede worden toegerekend aan [geïntimeerde 1] . Dit volgt ook uit de e-mail van [geïntimeerde 1] van 5 februari 2014, hiervoor weergegeven in rov 5.7.25.

Ook na het e-mailbericht van [directeur STB] aan [geïntimeerden ] van 11 juli 2013, met onder meer de mededeling dat wanneer alle formaliteiten geregeld zijn direct gestart kan worden met ‘de overeengekomen uit te voeren werkzaamheden’ (rov 5.7.13), wordt door [geïntimeerden ] geen enkel voorbehoud gemaakt.

5.8.4. Waarom ondertekening door [geïntimeerden ] anders dan beloofd, toch niet heeft plaatsgevonden is niet duidelijk geworden. Wellicht heeft de ondertekening niet plaatsgevonden, omdat [geïntimeerden ] kort daarna de begeleiding van het project uit handen hebben gegeven aan zaakwaarnemer [zaakwaarnemer] . Maar dat laat onverlet dat [geïntimeerden ] op dat moment zelf al overeenstemming met STB hadden bereikt ten aanzien van de verbouwing van de villa, althans dat STB op basis van uitlatingen en gedragingen van [geïntimeerden ] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat dat het geval was. Bovendien is [zaakwaarnemer] in de correspondentie nadien ook steeds uitgegaan van het bestaan van een overeenkomst van aanneming van werk tussen [geïntimeerden ] en STB. Ook nadat STB [zaakwaarnemer] had medegedeeld dat sprake was van een definitief gegunde opdracht (e-mailbericht van 15 juli 2013, rov 5.7.15), heeft [zaakwaarnemer] niet geprotesteerd. Pas in zijn e-mailbericht van 4 februari 2014, nadat, zo begrijpt het hof uit de stellingen van partijen, STB niet akkoord ging met een lagere aanneemsom van € 400.000,00 dan de in de brief van 21 mei 2013 genoemde aanneemsom, heeft [zaakwaarnemer] zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden ] nog geen overeenkomst van aanneming van werk hadden gesloten met STB voor een verbouwing van de villa (rov 3.1.13).

5.9. Uit het bovenstaande volgt dat de eerste grief van STB in principaal appel slaagt.

Gelet op de feiten, zoals vermeld in 5.7, is het hof van oordeel dat het verweer van [geïntimeerden ] tegen de stelling van STB, dat tussen partijen een aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, onvoldoende is, zodat die stelling van STB is komen vast te staan. Aan (tegen)bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.

5.10. Dit betekent dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep toekomt aan de beoordeling van het beroep van [geïntimeerden ] op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de wet en hun beroep op vernietiging van de overeenkomst op grond van bedrog, althans dwaling dan wel op grond van misbruik van omstandigheden.

5.10.1. [geïntimeerden ] stellen dat de overeenkomst nietig is, omdat alle prijzen in de offerte exclusief btw zijn, zodat [geïntimeerden ] geen inzicht hebben kunnen krijgen in de werkelijke hoogte van de prijs waarvoor STB het verrichten van de verbouwingswerkzaamheden heeft aangeboden, en een dergelijke offerte in strijd met de wet is. Het hof begrijpt dat [geïntimeerden ] hiermee een beroep doen op artikel 3:40 BW. [geïntimeerden ] verwijzen in dat kader naar artikel 38 Wet op de Omzetbelasting 1968 en artikel 6:193e aanhef en onder c BW. Op grond van artikel 38 Wet op de Omzetbelasting is het de ondernemer verboden aan consumenten goederen en diensten aan te bieden tegen prijzen met zodanige aanduidingen dat de omzetbelasting niet in de prijzen zou zijn inbegrepen. Ook al zou het feit dat STB in haar aanbod aan [geïntimeerden ] als consumenten een aanneemsom noemt exclusief btw, strijd opleveren met voornoemde wetsbepaling, dan kan dit nog niet leiden tot nietigheid van de overeenkomst. Deze wetsbepaling heeft niet de strekking de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Op grond van artikel 6:193e aanhef en onder c BW dient een consument op grond van de wet op de hoogte te worden gesteld van de prijs inclusief belastingen. Strijd met deze bepaling kan een misleidende omissie en daarmee een misleidende handelspraktijk (vgl. artikel 6:193d BW) opleveren, wat te beschouwen is als een species van de onrechtmatige daad en dus een verbintenis tot het vergoeden van schade als gevolg van deze oneerlijke handelspraktijk in het leven kan roepen. Ook deze bepaling heeft echter niet de strekking de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

Het beroep van [geïntimeerden ] op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de wet, faalt dus.

5.10.2. Aan hun beroep op bedrog, althans dwaling leggen [geïntimeerden ] ten grondslag dat STB tegenover hen heeft verzwegen dat zij een nieuw opgerichte vennootschap was en geen verhaal bood en dus niet kon instaan voor haar werkzaamheden, dat STB geen inzicht heeft gegeven in de opbouw van de door haar opgevoerde kostenposten en dat STB in strijd met de waarheid heeft aangegeven dat sprake was van een gegunde opdracht, terwijl het aanbod was komen te vervallen vanwege het verstrijken van de termijn voor ondertekening.

Naar het oordeel van het hof kan het beroep op bedrog niet slagen. [geïntimeerden ] voeren onvoldoende feiten en omstandigheden aan die de conclusie rechtvaardigen dat STB hen heeft bewogen tot het sluiten van de overeenkomst door het opzettelijk daartoe verzwijgen van het feit dat STB een nieuw opgerichte vennootschap was. Dit geldt temeer, nu uit de hiervoor weergegeven contacten tussen partijen en de stellingen van partijen voldoende kan worden afgeleid dat het [geïntimeerden ] bij de gunning van de opdracht met betrekking tot de verbouwing van de villa met name ging om de persoon van [directeur STB] en niet zozeer om de achterliggende vennootschap. Hun stelling dat STB geen verhaal zou bieden, wordt tegenover de betwisting daarvan door STB niet, althans onvoldoende nader onderbouwd.

De door [geïntimeerden ] gestelde verzwijging door STB dat STB een nieuw opgerichte vennootschap was, levert evenmin een geslaagd beroep op dwaling op. [geïntimeerden ] maken onvoldoende aannemelijk dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zouden hebben gesloten. Verder is niet aannemelijk dat STB heeft geweten of moeten begrijpen dat de omstandigheid dat zij een nieuw opgerichte vennootschap was, voor [geïntimeerden ] essentieel was. Zoals hiervoor overwogen, leek het [geïntimeerden ] met name om de persoon van [directeur STB] te gaan.

Het gestelde gebrek aan inzicht in de opbouw van de kostenposten en de mededeling dat al sprake was van een gegunde opdracht, terwijl het aanbod niet binnen de daarvoor gestelde termijn was getekend, kan evenmin bedrog of dwaling opleveren. Het hof verwijst in dat verband naar hetgeen hiervoor onder r.o.

5.8.1 en 5.8.3 is overwogen.

5.10.3. Aan hun beroep op misbruik van omstandigheden leggen [geïntimeerden ] ten grondslag dat in het geval geoordeeld wordt dat sprake is van een overeenkomst tussen partijen en daarbij betekenis wordt gehecht aan de sms-berichten van [geïntimeerde 2] van 1 juli en 10 juli 2013, [geïntimeerde 2] hiermee heeft gereageerd op de dwingende berichten van [directeur STB] en dat deze reacties dienen te worden gezien als een niet normale vorm van lichtzinnigheid waarvan STB misbruik heeft gemaakt. Het hof kan [geïntimeerden ] hierin evenmin volgen. De toon van het contact tussen partijen is steeds vriendschappelijk geweest. Dit geldt ook voor de e-mailberichten van [directeur STB] aan [geïntimeerden ] waarop [geïntimeerde 2] met voornoemde sms-berichten, eveneens op vriendelijke toon, heeft gereageerd. Niet kan worden gezegd dat deze e-mailberichten inhoudelijk dwingend waren. [geïntimeerden ] stellen dan ook geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat sprake was van een zodanige afhankelijkheid of beïnvloeding van [geïntimeerde 2] dat STB misbruik van omstandigheden maakte.

5.10.4. Aan bewijslevering ten aanzien van het voorgaande wordt niet toegekomen, nu [geïntimeerden ] niet aan hun stelplicht ter zake hebben voldaan.

5.11. Het bovenstaande betekent dat voor de verdere beoordeling van het hoger beroep tot uitgangspunt dient te worden genomen dat tussen partijen sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst van aanneming van werk ten aanzien van de verbouwing van de villa.

Gelet hierop dient de mededeling van [zaakwaarnemer] in zijn e-mailbericht van 4 februari 2014 dat hij namens [geïntimeerden ] de onderhandelingen tussen partijen beëindigt, te worden gezien als een opzegging van de overeenkomst als bedoeld in artikel 7:764 BW.

5.11.1. Op grond van het tweede lid van dat artikel heeft STB bij opzegging recht op de volledige aanneemsom (in dit geval € 879.618,69 exclusief btw ofwel € 1.064.338,61 inclusief btw), verminderd met de besparingen. Anders dan [geïntimeerden ] menen, kan uit de enkele mededeling van STB in haar e-mailbericht van 23 augustus 2013 dat er bij ongenoegen op ieder moment gestopt kan worden met de reeds gegeven opdracht, niet worden opgemaakt dat STB afstand heeft gedaan van voornoemd recht.

5.11.2. Voor toewijzing komen dus alleen in aanmerking posten die onderdeel uitmaken van de aanneemsom en waarop, ondanks de tussentijdse opzegging van de overeenkomst, niet is bespaard. De aan artikel 7:764 lid 2 BW ten grondslag liggende bewijslastverdeling houdt in dat op [geïntimeerden ] als opdrachtgevers de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast rust van de besparingen. Op STB rust aan de andere kant een mededelingsplicht ten aanzien van het bestaan en de omvang van besparingen.

5.11.3. STB beperkt haar vordering tot de volgens haar daadwerkelijk door haar gemaakte kosten en de door haar misgelopen winst. STB stelt in hoger beroep in dat verband een bedrag van € 138.578,31 te vorderen hebben van [geïntimeerden ] Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

exclusief btw inclusief btw

a. a) Kosten Pretty4U € 12.500,00 € 15.125,00

b) Vergunningstekeningen € 4.250,00 € 5.142,50

c) Reis-en verblijfskosten € 22.195,00 € 26.856,00

d) Calculatie en werkvoorbereiding € 22.731,40 € 27.505,00

e) Gederfde winst € 15.100,00 € 18.271,00

f) Dekking algemene kosten € 37.751,00 € 45.678,71

Totaal € 114.973,80 € 138.578,31

STB stelt te hebben bespaard op de uitvoering van de feitelijke bouwwerkzaamheden, hetgeen neerkomt op het resterende bedrag van € 764.643,26 exclusief btw ofwel

€ 925.218,34 inclusief btw (zie ook productie 27 bij conclusie van repliek, zijnde de kostenopzet van 23 april 2013, waarin de besparingen rood zijn gemarkeerd). In zoverre heeft zij aan haar mededelingsplicht voldaan.

5.11.4. De rechtbank heeft op de subsidiair door STB aangevoerde grondslag (onrechtmatig handelen), in eerste aanleg een bedrag van € 21.497,60 inclusief btw toegewezen, bestaande uit een bedrag van € 9.075,00 ter zake van kosten Pretty4U, een bedrag van € 5.142,50 ter zake van vergunningstekeningen en een bedrag van € 7.280,10 ter zake van reis- en verblijfkosten, alle bedragen inclusief btw. De vierde grief van STB in principaal appel heeft hierop betrekking. STB is van mening dat de rechtbank ook het overige deel van de door haar gevorderde kosten en gederfde winst had dienen toe te wijzen. Met hun eerste en tweede grief in incidenteel appel komen [geïntimeerden ] op hun beurt op tegen het door de rechtbank toegewezen bedrag ter zake van de door STB gevorderde kosten, welk verweer overigens in eerste aanleg, ook in het kader van artikel 7:764 lid 2 BW, is gevoerd en door de devolutieve werking van het hoger beroep weer aan de orde is.

5.11.5. Kosten Pretty4U

Het door de rechtbank ten aanzien hiervan toegewezen bedrag van € 9.075,00 inclusief btw ziet op de factuur van Pretty4U van 2 juli 2013 met betrekking tot praatprenten, schetsontwerpen en rendering tekeningen (post 1 op de kostenopzet productie 27, € 7.500,00 exclusief btw). Ook in hoger beroep betwisten [geïntimeerden ] niet, althans onvoldoende dat deze door Pretty4U ten behoeve van de verbouwing van de villa zijn gemaakt. Deze post komt dan ook voor vergoeding in aanmerking.

STB is van mening dat ook het overige deel van de aan [geïntimeerden ] geoffreerde kosten van Pretty4U, het bedrag van € 5.000,00 exclusief btw ofwel € 6.050,00 inclusief btw ter zake van werktekeningen (post 4 op de kostenopzet productie 27), dient te worden toegewezen. Ter onderbouwing hiervan legt STB als productie 37 bij memorie van grieven tekeningen over. [geïntimeerden ] stellen zich op het standpunt dat de door [geïntimeerden ] in hoger beroep overgelegde tekeningen geen werktekeningen zijn maar slechts een globale indicatie van indeling en inrichting. Het hof begrijpt dat [geïntimeerden ] hiermee bedoelen te stellen dat geen werktekeningen zijn gemaakt en dat STB dus op deze post heeft bespaard. Het hof kan [geïntimeerden ] hierin volgen. Werktekeningen zijn technische tekeningen waarop de plannen van een verbouwing in detail zijn uitgewerkt, zonder welke de verbouwing niet deugdelijk kan worden uitgevoerd. De door STB in hoger beroep overgelegde tekeningen kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. Deze zijn plattegronden met een indeling dan wel artistieke impressies van hoe de villa na de verbouwing eruit komt te zien en lijken eerder te vallen onder de hiervoor genoemde post praatprenten, schetsontwerpen en rendering tekeningen. Dit geldt temeer, nu de rendering tekeningen die STB in eerste aanleg bij akte van 28 januari 2015 heeft overgelegd, een 3D weergave blijken te zijn van de ruimtes die zijn afgebeeld op de in hoger beroep overgelegde tekeningen.

Tegenover het voorgaande brengt STB onvoldoende in om anders te oordelen. Het hof gaat er dan ook van uit dat STB heeft bespaard op de post werktekeningen, zodat deze post niet voor vergoeding in aanmerking komt.

5.11.6. Vergunningstekeningen

Deze post maakt onderdeel uit van de aanneemsom, aangezien deze is opgenomen in de kostenbegroting voor een bedrag van € 8.500,00 exclusief btw (post 2 kostenopzet productie 27). STB vordert de helft van het in de kostenbegroting opgenomen bedrag, zijnde

€ 4.250,00 exclusief btw/€ 5.142,50 inclusief btw.

[geïntimeerden ] stelt niet, althans onvoldoende dat hierop als gevolg van de opzegging van de overeenkomst is bespaard, zodat deze post kan worden toegewezen.

5.11.7. Reis- en verblijfkosten

In hoger beroep wenst STB naast het al door de rechtbank toegewezen bedrag van € 7.280,10 inclusief btw ter zake van vlieg-, hotel- en verblijfkosten ook nog de door [directeur STB] en de heer [uitvoerder] (uitvoerder) gemaakte uren (€ 17.480,00 inclusief btw respectievelijk € 440,00 inclusief btw) en de kosten van de gemaakte kilometers (€ 1.656,00 inclusief btw) vergoed te krijgen. Het hof stelt vast dat in de kostenbegroting van 23 april 2013 een bedrag is opgenomen van € 24.000,00 exclusief btw met als toelichting ‘Reis, verblijf en vliegkosten, proj. Leiding, 2x per maand’ (post 57 kostenopzet productie 27). Het hof maakt uit deze toelichting op dat dit bedrag ziet op reis-, verblijf- en vliegkosten die verband houden met de begeleiding door medewerkers van STB van de uitvoering van het werk ter plaatse. De door STB gevorderde vlieg-, hotel- en verblijfkosten, gemaakte uren van [directeur STB] en [uitvoerder] en gemaakte kilometers kunnen, wat daar verder ook van zij, niet onder dit bedrag vallen, aangezien nooit is gestart met de daadwerkelijke uitvoering van de verbouwingswerkzaamheden. Gelet op het door STB in eerste aanleg overgelegde kostenoverzicht en de daarin vermelde data (productie 19 inleidende dagvaarding) lijken deze kosten eerder verband te houden met de verwerving van de opdracht tot verbouwing van de villa en het houden van nadere besprekingen over die opdracht met [zaakwaarnemer] . Zoals [geïntimeerden ] terecht hebben opgemerkt (punt 97 conclusie van antwoord), is voor deze kosten geen post opgenomen in de begroting en maken deze kosten dus geen onderdeel uit van de aanneemsom. Om die reden komen zij niet voor toewijzing in aanmerking.

5.11.8. Werkvoorbereiding en calculatie

De posten werkvoorbereiding en calculatie zijn in de kostenbegroting van 23 april 2013 opgenomen voor respectievelijk een bedrag van € 22.651,13 exclusief btw (post 62 kostenopzet productie 27) en een bedrag van € 18.875,94 exclusief btw (post 63 kostenopzet productie 27). STB vordert ten aanzien van deze posten betaling van een totaalbedrag van

€ 22.731,40 exclusief btw/ € 27.505,00 inclusief btw, volgens haar de helft van het in de kostenbegroting opgenomen totale bedrag ter zake van werkvoorbereiding en calculatie.

Het standpunt van [geïntimeerden ] is, zo begrijpt het hof, dat er geen werkzaamheden ten aanzien van calculatie en werkvoorbereiding zijn verricht, zodat hierop is bespaard.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan echter niet worden ingezien dat STB als gevolg van de opzegging heeft bespaard op calculatiewerkzaamheden. Er is immers een kostenbegroting opgesteld waaraan calculatiewerkzaamheden ten grondslag moeten hebben gelegen. Dit wordt door [geïntimeerden ] ook erkend, aangezien zij zelf onder punt 57 van haar memorie van antwoord in principaal appel hebben aangeven dat de calculatie betrekking heeft op de berekening van de open begroting. De omstandigheid dat het hierbij zou gaan om een stelpost, doet aan het voorgaande niet af. De stelling van [geïntimeerden ] dat de begroting vrijblijvend was opgemaakt, evenmin, aangezien de begroting haar vrijblijvende karakter verloor op het moment dat partijen overeenstemming bereikten over de verbouwing van de villa. Het hof acht ten aanzien van calculatie dan ook een bedrag van € 9.437,97 exclusief btw/€ 11.419,94 inclusief btw, zijnde de helft van het in de kostenbegroting ten aanzien hiervan opgenomen bedrag, toewijsbaar.

Ten aanzien van de werkvoorbereiding ligt dit naar het oordeel van het hof anders. Onder werkvoorbereiding dient te worden verstaan het maken van een gedetailleerde planning van de werkzaamheden waarbij de keuze van de uitvoeringsmethode, de volgorde van de werkzaamheden en het vaststellen van het gebruik van materieel nader worden vastgesteld. [geïntimeerden ] stellen dat als er al werkzaamheden door STB zijn verricht, deze niet vallen onder werkvoorbereiding maar onder verwerving van de opdracht dan wel voorwerk (post 1 kostenopzet productie 27). Van STB had verwacht mogen worden dat zij hiertegenover de post werkvoorbereiding nader had toegelicht. STB lijkt in haar stellingen niet duidelijk een onderscheid te maken tussen de werkzaamheden die de calculatie betreffen en de daadwerkelijke werkvoorbereiding. Zij volstaat voorts met het overleggen van werkbriefjes (productie 39 bij memorie van grieven). Zonder nadere toelichting op deze werkbriefjes, die ontbreekt, kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer worden aangenomen dat deze werkbriefjes (deels) betrekking hebben op de post werkvoorbereiding. Bovendien heeft een groot deel van de werkbriefjes betrekking op de periode, gelegen ná de opzegging van de overeenkomst op 4 februari 2013. De post werkvoorbereiding zal daarom worden afgewezen.

5.11.9. Gederfde winst

Het hof stelt vast dat het bedrag dat STB vordert ter zake van gederfde winst, € 15.100,75 exclusief btw, is opgenomen in de kostenopzet van 23 april 2013 en dus onderdeel uitmaakt van de aanneemsom (post 64 productie 27 bij conclusie van repliek). De afrekenmethode van artikel 7:764 lid 2 BW (aanneemsom minus besparingen) houdt in dat STB aanspraak behoudt over het volledige bedrag aan winst over het gehele werk dat in de aanneemsom begrepen is, dus ook over het niet uitgevoerde deel van het werk. Het door STB gevorderde bedrag bedraagt (afgerond) 2 % van de totale aanneemsom, hetgeen het hof niet onredelijk voorkomt. Dit bedrag is dan ook toewijsbaar.

5.11.10. Algemene kosten

Ook het bedrag van € 37.751,88 exclusief btw/€ 45.679,77 inclusief btw ter zake van algemene kosten waarvan STB vergoeding vraagt, maakt onderdeel uit van de aanneemsom (post 60 productie 27 bij conclusie van repliek). Anders dan [geïntimeerden ] kennelijk menen, kan op deze algemene kosten niet worden bespaard. Deze kosten hebben geen relatie met het wel of niet uitvoeren van een specifiek werk. Zij staan in een begroting om kosten te dekken die onafhankelijk van de uitvoering van een specifiek werk worden gemaakt, zoals kosten van huisvesting, kosten van kantoorbenodigdheden, administratieve werkzaamheden. Het enkele gegeven dat STB destijds een opstartend bedrijf was en buiten de overeenkomst met [geïntimeerden ] (nog) geen andere opdrachten had, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat STB dus ook nog geen algemene kosten heeft kunnen maken. Het gevorderde bedrag aan algemene kosten komt dus eveneens voor toewijzing in aanmerking.

5.11.11. Voor zover STB in dit verband stelt dat [geïntimeerden ] alle door haar gevorderde kosten dienen te voldoen vanwege een toezegging die [geïntimeerde 1] in zijn sms-bericht van 5 februari 2014 zou hebben gedaan, wordt deze stelling verworpen. Uit het sms-bericht is niet af te leiden of [geïntimeerde 1] met zijn toezegging specifiek heeft gedoeld op de onderhavige kosten. Daarvoor is de toezegging te algemeen verwoord. Weliswaar heeft [geïntimeerde 1] in het betreffende sms-bericht aangegeven dat hij en [geïntimeerde 2] voor alle kosten die STB heeft gemaakt netjes willen betalen, maar hieruit kan, gelet op de hieraan voorafgaande verklaringen tussen alle betrokkenen over en weer, in redelijkheid geenszins de betekenis worden gehecht dat [geïntimeerden ] aan STB een blanco, door STB in te vullen, cheque heeft willen geven. [geïntimeerden ] voeren bovendien aan dat deze toezegging is gedaan onder de voorwaarde dat STB en [geïntimeerden ] tot een redelijke overeenstemming zouden komen en dat STB haar dreigement om in de pers haar ongenoegen te uiten niet zou uitvoeren. Dit wordt niet, althans onvoldoende door STB weersproken.

Voorts staat vast dat STB ook daadwerkelijk tegenover de pers haar kant van het verhaal uit de doeken heeft gedaan.

5.11.12. Het voorgaande betekent dat STB in het kader van haar vordering op grond van artikel 7:764 lid 2 BW een bedrag van € 74.040,60 exclusief btw toekomt (€ 7.500,00 praatprent/schetsontwerpen/rendering/voorwerk, € 4.250,00 vergunningstekeningen,

€ 9.437,97 calculatie, € 15.100,75 winst en € 37.751,88 algemene kosten).

5.11.13. Zoals al overwogen, vordert STB betaling inclusief btw. Voor zover [geïntimeerden ] stellen dat de gevorderde btw niet kan worden toegewezen, omdat sprake is van schadevergoeding en schadevergoeding niet met btw kan worden belast, gaat het hof hieraan voorbij. De afrekening op grond van artikel 7:764 lid 2 BW is een betalingsverplichting die [geïntimeerden ] tegenover STB hebben op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk en is dus geen schadevergoeding. Het betreft immers de nakoming van de verplichting tot betaling van de aanneemsom, eventueel verminderd met besparingen (vgl. HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1486, RvdW 1994/206). Aldus komt een bedrag van € 89.589,13 inclusief btw voor toewijzing in aanmerking. In zoverre slagen grieven 2 en 4 in principaal hoger beroep en falen grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep.

5.11.14. STB heeft daarnaast de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW gevorderd. Nu geen sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in voornoemd artikel ( [geïntimeerden ] zijn consumenten), zal het hof het in hoger beroep toe te wijzen bedrag vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. STB vordert de wettelijke rente met ingang van 6 maart 2014 maar laat na aan te geven waarom van die ingangsdatum uitgegaan dient te worden. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden ] op die datum in verzuim was ten aanzien van de door hen te betalen vergoeding op grond van artikel 7:764 lid 2 BW. Het hof zal daarom de datum van de inleidende dagvaarding, 5 juni 2014, nemen als ingangsdatum voor de verschuldigdheid van wettelijke rente.

5.12. STB vordert voorts vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Haar vijfde grief is gericht tegen de afwijzing daarvan door de rechtbank. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is, nu het verzuim aan de zijde van [geïntimeerden ] na 1 juli 2012 is ingetreden. De gevorderde vergoeding komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu niet gebleken is dat in de aanmaning aan [geïntimeerden ] een betalingstermijn van 14 dagen is gegeven ingaande de dag na ontvangst daarvan, zoals vereist door artikel 6:96 lid 6 BW (vgl. HR van 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704). De vijfde grief faalt dus.

5.13. Uit het bovenstaande volgt dat grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep en grieven 1, 2 en 3 in incidenteel hoger beroep, voor zover deze zien op de subsidiaire grondslag van de vordering, te weten onrechtmatig afbreken van onderhandelingen, niet nader besproken hoeven te worden. Grief 7 in principaal hoger beroep evenmin, nu deze grief een algemene veeggrief betreft en geen bijzondere inhoud heeft.

5.14. De tweede grief van [geïntimeerden ] in het incidenteel hoger beroep is mede gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de door STB gevorderde beslagkosten. Deze grief faalt. Ook in hoger beroep wordt de vordering van STB deels toegewezen, zij het op een andere grondslag dan in eerste aanleg, zodat de door STB gelegde conservatoire (derden)beslagen niet onrechtmatig of ongegrond zijn. De gevorderde beslagkosten zijn dus toewijsbaar.

6 De slotsom

6.1. Hoewel uit het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis deels dient te worden vernietigd, zal het bestreden vonnis ten behoeve van de leesbaarheid van het dictum in hoger beroep geheel worden vernietigd.

6.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden ] in de kosten van beide instanties veroordelen. Hieruit volgt dat grief 6 in principaal appel slaagt en grief 2 in incidenteel appel ook in zoverre faalt.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van STB zullen worden vastgesteld op € 77,52 aan explootkosten, € 3.903,00 aan griffierecht en € 3.552,50 aan salaris advocaat (2,5 [inleidende dagvaarding 1, conclusie van repliek 1, antwoordakte 0,5] maal tarief V).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van STB zullen in principaal hoger beroep worden vastgesteld op € 77,75 aan explootkosten, € 5.213,00 aan griffierecht en

€ 7.902,50 aan salaris advocaat (2,5 punt [memorie van grieven 1, akte 0,5, schriftelijk pleidooi 1] maal tarief V) en in incidenteel hoger beroep op € 1.580,50 aan salaris advocaat (1 punt [memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep] maal tarief V maal 0,5).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 24 februari 2016;en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerden ] tot betaling aan STB van een bedrag van € 89.589,13 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, 5 juni 2014, tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt [geïntimeerden ] tot betaling van een bedrag van € 1.891,71 aan beslagkosten, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit arrest, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [geïntimeerden ] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van STB wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 77,52 aan explootkosten,

€ 3.903,00 aan griffierecht en € 3.552,50 aan salaris advocaat en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 77,75 aan explootkosten, € 5.213,00 aan griffierecht en € 7.902,50 aan salaris advocaat in principaal hoger beroep en op

€ 1.580,50 aan salaris advocaat in incidenteel hoger beroep;

verklaart dit arrest voor wat betreft voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.

5.1. STB voert in principaal appel zeven grieven aan tegen het vonnis van 24 februari 2016. Zij vordert in hoger beroep vernietiging van dit vonnis en [geïntimeerden ] te veroordelen tot betaling aan STB van een bedrag van € 117.080,71 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover ex artikel 6:119a BW vanaf 6 maart 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, tot betaling van een bedrag van € 1.250,00 exclusief BTW/€ 1.512,50 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten in de kosten van beide instanties, exclusief de reeds toegewezen beslagkosten van € 1.891,71. Het hof begrijpt echter uit de toelichting op de grieven, in het bijzonder uit de toelichting op grief 4, dat STB haar eis vermindert met de post chauffeurskosten en feitelijk bedoelt het vonnis te vernietigen voor wat betreft het afgewezen deel van de gevorderde kosten en winst (wat neerkomt op

€ 117.080,71 inclusief btw en exclusief chauffeurskosten) en het bestreden vonnis voor wat betreft het wel toegewezen deel van de gevorderde kosten van € 21.497,60 en de beslagkosten, te bekrachtigen. Uit de memorie van antwoord in principaal hoger beroep van [geïntimeerden ] leidt het hof af dat [geïntimeerden ] het petitum van STB ook zo hebben begrepen. Het hof zal bij de verdere beoordeling daarom uitgaan van deze uitleg van het petitum.

5.2. In incidenteel appel voeren [geïntimeerden ] drie grieven aan tegen het vonnis van 24 februari 2016 en vorderen zij vernietiging van dit vonnis, primair afwijzing van alle vorderingen van STB met veroordeling van STB in de kosten van beide instanties en subsidiair de veroordeling tot vergoeding van de kosten van STB te verminderen met een bedrag van € 3.730,99 ter zake van ten onrechte in rekening gebrachte btw, met veroordeling van STB in de kosten van het (incidenteel) hoger beroep.

5.3.