ECLI:NL:GHARL:2019:3594

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.205.241/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/148038/HA ZA 14-129) arrest van 23 april 2019 in de zaak van Aannemersbedrijf [appellante] B.V. tevens h.o.d.n. Enduro Woningen, gevestigd te [A] , appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellante], advocaat: mr. P. Koops, kantoorhoudend te Assen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.P.C. Breeuwer, kantoorhoudend te Tynaarlo. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor het verloop van de procedure tot aan 20 maart 2018 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum. De in dat arrest bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 5 november 2018. Het proces-verbaal van die comparitie bevindt zich bij de stukken. Aan het einde van die comparitie is de zaak naar de rol verwezen in verband met beraad van partijen over een schikking. 1.2 Partijen hebben laten weten dat zij geen minnelijke overeenstemming hebben bereikt, waarna partijen weer de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof hebben overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten waarover tussen partijen geen verschil van mening bestaat, zodat die als vaststaand kunnen worden aangenomen. 2.2 [appellante] drijft een aannemersbedrijf. 2.3 [geïntimeerde] was tot 9 mei 2005 eigenaar van de woning aan het adres [a-straat 1] in [C] (hierna: de woning). 2.4 [geïntimeerde] heeft in 2001 een overeenkomst van opdracht gesloten met Architectenbureau ir. [D] (hierna: [D] ) op grond waarvan [D] een ontwerp heeft gemaakt voor de verbouwing van de woning, de aanvraag van de daarvoor noodzakelijke bouwvergunning heeft verzorgd en een aannemer heeft geselecteerd. 2.5 De verbouwing betrof de realisatie van een aanbouw aan de zijkant van de woning, die was bestemd om als kantoor te worden gebruikt. De woning en de aanbouw zijn met de achtergevel en een deel van de zijgevel tegen een dijk gelegen. 2.6 [D] heeft verschillende aannemers uitgenodigd om een offerte uit te brengen, waaronder [appellante] . Daarbij heeft [D] tekeningen en technische gegevens verstrekt. 2.7 [appellante] heeft een offerte uitgebracht d.d. 8 december 2000. Het totaalbedrag in die offerte bedraagt € 81.535,46. 2.8 Bij brief van 28 december 2000 heeft [geïntimeerde] de offerte aanvaard. Er zijn geen algemene voorwaarden overeengekomen. 2.9 De bouwwerkzaamheden zijn gestart in januari 2001. Het werk is opgeleverd op 27 maart 2001. 2.10 Zowel voor als na de oplevering heeft [geïntimeerde] bij [appellante] en [D] schriftelijk mededeling gedaan van vochtproblemen in de aanbouw. 2.11 In 2002 zijn door [appellante] herstelwerkzaamheden uitgevoerd om de vochtproblemen te verhelpen. 2.12 Bij faxbericht van 3 februari 2004 heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende aan [D] geschreven: “ (…)Ondertussen is de lekkage in de linkerbovenhoek van het kantoor (oude lekkage!) ook al weer tevoorschijn gekomen en is er nog niets aan de voeg tussen de afdekkers veranderd. We praten dus nog steeds over 3 problemen die zich in het verleden al eerder hebben voorgedaan! Ik wil nu eens een afdoende oplossing. (…).” 2.13 Bij brief van 17 november 2004 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellante] geschreven: “Wij hebben nog steeds een probleem met de onderhoek van ons kantoor. De werkzaamheden die door jullie zijn verricht hebben dus nog steeds niet tot het gewenste resultaat geleid. Ik heb hier ondertussen ook door een andere aannemer naar laten kijken. Deze geeft aan dat er waarschijnlijk toch een klein lekje ergens zit. Wij gaan binnenkort verhuizen en krijgen binnenkort dus ook de eerste kijkers voor dit huis over de vloer. Wij zouden van jou graag schriftelijk bevestigd krijgen dat jij zorgdraagt voor een goede afwerking van deze hoek op het moment dat de nieuwe eigenaars hierover bij jou aankloppen. Je hoeft er dus op dit moment niks aan te doen, maar ik vind het wel belangrijk dat je garant staat voor de kwaliteit die je levert als aannemer.” [appellante] heeft niet op deze brief gereageerd en de gevraagde schriftelijke bevestiging dus niet gegeven. 2.14 [geïntimeerde] heeft de woning verkocht en op 9 mei 2005 de woning geleverd aan de heer [E] en mevrouw [F] (hierna: [E] enkelvoud). [E] wilde de aanbouw gebruiken als spreekruimte voor een acupunctuurpraktijk. 2.15 Kort na de levering van de woning hebben zich, op de plaats waar in 2002 herstelwerkzaamheden waren verricht, vochtproblemen in de aanbouw voorgedaan. 2.16 [E] heeft zich in verband daarmee gewend tot mr. Nas van DAS Rechtsbijstand. Die heeft bij brief van 10 februari 2006 [appellante] een brief gestuurd. [appellante] heeft in reactie daarop bij brief van 20 februari 2006 het volgende geantwoord: “ Naar aanleiding van Uw schrijven van d.d. 10 februari j.l. het volgende, alvorens er een overeenkomst, of contract was getekend heb ik in een afrondend gesprek gehad, waarbij aanwezig: de Architect, en dhr. en mevr. [geïntimeerde] d.d. 3 januari 2001, waar duidelijk is gemeld dat de te bouwen aanbouw niet de kwaliteit had of kreeg als een kelder. Wat betreft waterdichtheid en vocht. Deze opmerking en gezien het ontwerp en aangegeven materialen en constructie. In uw tweede alinea geeft u aan, dat al in het voorjaar van 2001 dhr [geïntimeerde] ons op de hoogte heeft gesteld van de lekkage. Dit is een onjuiste bewering. In oktober 2002 hebben wij mede op verzoek van de architect een vochtplek achter de kast behandeld. De behandeling hebben wij uit coulance gedaan, omdat de architect het vermoeden had dat de ventilatie niet voldoende zou zijn. Wij zullen om die reden ook niet overgaan tot onbetaald herstel.” 2.17 [E] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en betaling van schadevergoeding gevorderd op de grond dat de woning niet aan de overeenkomst beantwoordt ex art. 7:17 BW. De toenmalige rechtbank Groningen heeft zich in die procedure laten voorlichten door deskundige ir. Feddema. Bij vonnis van 9 april 2008 zijn de vorderingen van [E] afgewezen. [E] heeft hoger beroep van het vonnis ingesteld bij het toenmalige Gerechtshof Leeuwarden. Daarbij heeft hij deskundigenrapportages van Grontmij in het geding gebracht. Bij arrest van 30 maart 2010 is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [E] van € 24.778,50 aan schadevergoeding, € 2.397,-- en € 2.237,73 wegens onverschuldigde betaling van proceskosten en de kosten van deskundige in eerste aanleg, € 744,87 aan verschotten en € 1.737,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en € 388,44 en € 3.474,-- aan proceskosten en salaris advocaat in hoger beroep. 2.18 Bij brieven van 24 augustus 2009, 21 juni 2010, 13 maart 2013 en 4 januari 2014 heeft [geïntimeerde] [appellante] aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerde] geleden schade.

3.1 Op de daartoe strekkende vordering van [geïntimeerde] heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 70.735,71, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 22 april 2014 tot de dag der algehele voldoening en tot betaling van een bedrag van € 1.190,- aan buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft [appellante] ook in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld (€ 3.205,87).

4.1 [geïntimeerde] is inmiddels woonachtig in de Verenigde Staten van Amerika, maar dat heeft geen gevolgen voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. 4.2 [appellante] heeft tegen het vonnis van 18 mei 2016 zes grieven aangevoerd. In grief I maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van een tekortkoming aan haar zijde. De grieven II en III hebben betrekking op verjaring van de vorderingen van [geïntimeerde] , waarbij door [appellante] tevens een beroep op rechtsverwerking aan de zijde van [geïntimeerde] wordt gedaan. Grief IV strekt ertoe dat [appellante] niet in verzuim is komen te verkeren. Grief V ziet op de door [geïntimeerde] gevorderde schade. Grief VI is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis. 4.3 Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven II en III te beoordelen en daarna – zo nodig – grief IV. Het slagen daarvan maakt immers een beoordeling van de andere grieven over de tekortkoming en de schade overbodig. 4.4 Tussen partijen is in geschil of de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard. Het hof stelt bij de beantwoording van de vraag of daarvan sprake is voorop dat tussen partijen terecht niet in geschil is dat op grond van de overgangsbepalingen in artikel 217 van de Overgangswet NBW de twaalfde titel van boek 7 van het BW (kort gezegd: de huidige wettelijke bepalingen die gelden voor overeenkomsten van aanneming van werk) niet van toepassing zijn, gezien de datering van de aan [appellante] verweten tekortkomingen. Dat brengt ook mee dat niet de verjaringsregels van artikel 7:761 BW van toepassing zijn, maar de algemene verjaringsregels van boek 3 BW (meer in het bijzonder artikel 3:310 BW). Daargelaten dat artikel 7A:1645 (oud) BW geen verjaringsregel is, maar een bewijsregel voor specifieke situaties geeft (in zoverre is grief II, die daarvan niet uitgaat vergeefs voorgesteld), is het bepaalde in dat artikel niet van toepassing. [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een gebouw, dat ‘geheel of gedeeltelijk vergaat door een gebrek in de samenstelling’ zoals in dat artikel is bepaald. [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat daarvan sprake is en [geïntimeerde] heeft daartegenover onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd. Een enkele verwijzing naar de aard van de gestelde gebreken – lekkage en vochtproblematiek – , die in hun gevolgen niet hebben geleid tot geheel of gedeeltelijk vergaan, en naar allergische reacties op die gebreken bij [E] is daarvoor niet toereikend. Dat laat onverlet dat [geïntimeerde] zijn vorderingen ook kan baseren op de algemene wanprestatieregels, zoals artikel 6:74 BW. 4.5 Ter beoordeling ligt dus voor of, zoals door [appellante] in de toelichting op grief III is gesteld, de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard, omdat de in artikel 3:310 BW genoemde verjaringstermijn van vijf jaren i) is aangevangen op 3 februari 2004 ii) is verstreken op 3 februari 2009 en iii) deze termijn niet tijdig is gestuit, meer in het bijzonder niet met de brief van 17 november 2004. 4.6 Bij de beoordeling van dit verjaringsverweer heeft naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie recent nog HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047) het volgende te gelden. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon moet aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel bekendheid met de enkele mogelijkheid dat een bepaalde partij voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon (b.v. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552 en HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677). Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. (zie de zojuist genoemde arresten en HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739). 4.7 Op [appellante] rust de stelplicht en de bewijslast van het bevrijdende verweer dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd gesteld dat [geïntimeerde] op 3 februari 2004 daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. [appellante] heeft in het geheel niet gesteld dat [geïntimeerde] op die datum daadwerkelijk in staat was om een vordering tot schadevergoeding jegens [appellante] in te stellen omdat hij toen al voldoende zekerheid had gekregen dat hij schade had geleden als gevolg van een tekortkoming van [appellante] . Dat [geïntimeerde] in zijn faxbericht aan [D] van die datum melding maakt van lekkage en van een nog niet opgelost probleem met betrekking tot een voeg bij de afdekkers en bij [D] aandringt op een oplossing is daartoe niet toereikend. Van een mogelijke oorzaak daarvan was op dat moment ook nog niets bekend. De door [appellante] gestelde verjaring van de vordering van [geïntimeerde] is toen dus niet aangevangen. Uitgaande van de datum van de brief van 17 november 2004 als begindatum is tussen partijen niet in geschil dat de vordering niet is verjaard, omdat de verjaring nadien steeds tijdig is gestuit. En nu [appellante] geen andere datum tussen 3 februari 2004 en 17 november 2004 als mogelijke begindatum van de verjaring heeft genoemd, passeert het hof het verjaringsverweer. Grief III slaagt dus niet. 4.8 In hoger beroep heeft [appellante] het aanvullende verweer gevoerd dat [geïntimeerde] zijn rechten heeft verwerkt om [appellante] nog in rechte aan te spreken op vermeende gebreken. Het hof verwerpt dat beroep, omdat de daarvoor door [appellante] aangevoerde omstandigheden in feite neer komen op de stelling dat [geïntimeerde] daarmee te lang heeft gewacht. Rechtsverwerking in de door [appellante] bedoelde zin is een uitwerking van het in artikel 6:2 lid 2 BW neergelegde beginsel dat redelijkheid en billijkheid inbreuk kunnen maken op tussen schuldeiser en schuldenaar geldende regels die voortvloeien uit wet, gewoonte of rechtshandeling. Voor het aannemen van rechtsverwerking levert enkel tijdsverloop geen toereikende grond op. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (Hoge Raad 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827). Met zijn stelling dat [geïntimeerde] haar eerst in 2009, na zijn brief van 17 november 2004, aansprakelijk heeft gesteld en dat daardoor haar bewijsrechtelijke positie is aangetast, heeft [appellante] niet zodanig bijzondere omstandigheden gesteld om op grond daarvan het beroep op rechtsverwerking te honoreren, te minder nu [appellante] uitvoerig en gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de aan haar verweten tekortkomingen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: - verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 mei 2019 voor uitlating aan de zijde van partijen als bedoeld in 4.20; - houdt verdere beslissingen aan. Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. D.H. de Witte en mr. A. Wassenaer van Catwijck en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.

Bovendien heeft zij er rekening mee moeten houden, zolang de verjaringstermijn van de vorderingen van [geïntimeerde] nog niet was verstreken, dat zij de beschikking hield over de nodige bewijsstukken. Het beroep op rechtsverwerking strandt daarop. 4.9 Met grief IV komt [appellante] op tegen rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis. De rechtbank heeft daarin kort gezegd geoordeeld dat in beginsel voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling nodig is en dat, voor zover de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte correspondentie al niet voldoet aan de maatstaf van artikel 6:81 lid 1 BW, het verzuim is ingetreden op grond van artikel 6:82 lid 2 BW of 6:83 sub c BW, omdat [appellante] meermalen afwijzend of niet reageerde op brieven van [geïntimeerde] . Daaruit mocht [geïntimeerde] volgens de rechtbank redelijkerwijs afleiden dat aanmaning nutteloos zou zijn en dat [appellante] in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten. 4.10 De vorderingen van [geïntimeerde] strekken tot schadevergoeding op grond van de stelling dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk. Tussen partijen is (terecht) niet in geschil dat voor toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] tot schadevergoeding op grond van artikel 6:74 lid 2 BW een vereiste is dat [appellante] in verzuim is komen te verkeren, nu niet is gesteld of anderszins is gebleken dat nakoming door [appellante] op enig moment onmogelijk was. 4.11 Of en op welk moment het verzuim intreedt moet worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 6:81- 83 BW. Wanneer, zoals in dit geval, nakoming niet blijvend onmogelijk is, treedt het verzuim in, indien de schuldenaar in gebreke is gesteld, aldus dat hij een schriftelijke aanmaning heeft ontvangen van de schuldeiser waarin hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen die termijn uitblijft. Voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij [appellante] met de eerder genoemde brief van 17 november 2004 in gebreke heeft gesteld volgt het hof hem daarin niet. In die brief heeft [geïntimeerde] melding gemaakt van een probleem met de onderhoek van het kantoor (waarschijnlijk “een klein lekje”) en dat de werkzaamheden van [appellante] nog steeds niet tot het gewenste resultaat hebben geleid, maar in die brief valt niet te lezen dat [appellante] een (redelijke) termijn is gesteld om de overeenkomst alsnog na te komen: het verzoek om ‘schriftelijk bevestigd te krijgen dat jij zorgdraagt voor een goede afwerking van deze hoek op het moment dat de nieuwe eigenaars hierover bij jou aankloppen’ kan naar het oordeel van het hof niet als een zodanige termijnstelling worden aangemerkt, te minder nu [geïntimeerde] in die brief ook heeft geschreven dat [appellante] ‘er op dit moment niets aan hoeft te doen’. Met deze brief is dus het verzuim niet ingetreden. Uit het niet reageren van [appellante] op deze brief kan niet een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 sub c worden afgeleid. 4.12 [geïntimeerde] heeft voor het intreden van het verzuim van [appellante] echter ook gewezen op het feit dat [appellante] door de kopers van de woning bij brief van 10 februari 2006 aansprakelijk is gesteld en dat [appellante] bij brief van 20 februari 2006 die aansprakelijkheid van de hand heeft gewezen. Niet betwist is door [appellante] dat de brief van 10 februari 2006 na een gesprek tussen kopers en [geïntimeerde] aan [appellante] is verstuurd en dat [geïntimeerde] kennis heeft gedragen van de brief van 20 februari 2006 van [appellante] in reactie op die brief. [appellante] heeft daarin verwoord niet bereid te zijn tot (kosteloos) herstel. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] op dat moment uit deze mededeling van [appellante] mogen afleiden, ook al was die gericht aan een derde en niet rechtstreeks aan [geïntimeerde] , dat een nadere aanmaning nutteloos was, ook bezien in de context van de brief van 17 november 2004, waarin juist was gevraagd de werkzaamheden af te ronden indien de kopers bij [appellante] zouden aankloppen en op welke brief [appellante] niet heeft gereageerd. Een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW was daarna niet meer nodig om het verzuim van [appellante] te doen intreden; een schriftelijke mededeling als bedoeld in 6:82 lid 2 BW was daartoe voldoende. Dat [appellante] een dergelijke mededeling nadien heeft ontvangen is niet door haar betwist. De uit haar brief van 20 februari 2006 blijkende houding van [appellante] vindt overigens bevestiging in de omstandigheid dat zij weliswaar heeft gesteld dat zij nadien wel bereid was tot herstel, maar dit niet nader heeft onderbouwd door toe te lichten waaruit die bereidheid dan zou blijken. Ook haar proceshouding wijst daar niet op. Grief IV faalt. 4.13 Hetgeen door het hof in het voorgaande is overwogen brengt met zich dat beoordeeld moet worden of sprake is van een tekortkoming van [appellante] en of [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden in de door hem gestelde omvang. De grieven I en V van [appellante] stellen dat ter discussie. Het hof overweegt daarover het volgende. 4.14 [appellante] heeft in een uitvoerig betoog, onder verwijzing naar (de chronologische volgorde van) tekeningen, zijn offerte, een verklaring van [D] en de verslagen van diverse bouwvergaderingen, gesteld dat zij de werkzaamheden heeft geoffreerd en uitgevoerd op basis van door [D] gemaakte ontwerptekeningen (door [appellante] ‘Ontwerp 3’ genoemd) en de bijbehorende constructietekeningen van Cumae. Volgens [appellante] heeft hij die tekeningen van [D] gekregen nadat het ontwerp was aangepast in verband met een gewijzigde situering van een schuifdeur, zoals op de tekening is vermeld. Zoals blijkt uit de tekening heeft dat volgens [appellante] plaatsgevonden op 23 mei 2000. Vervolgens heeft Cumae constructietekeningen gemaakt op 29 september 2000 (productie P bij memorie van grieven), op basis waarvan [D] vervolgens op 9 oktober 2000 de ontwerptekeningen heeft aangepast ( productie N bij memorie van grieven). Ontwerp 3 week volgens [appellante] af van eerdere tekeningen die hij ook heeft gekregen van [D] (door [appellante] Ontwerp 1 en 2 genoemd) aldus dat de achter- en zijgevel daarin bestond uit: een bitumen laag, een halfsteens gemetselde muur (buitenblad), een gemetselde steens muur ( binnenblad) en een spouw van 12 centimeter, gevuld tot 150 cm hoogte met ter plaatse gestort gewapend beton. In Ontwerp 1 was nog uitgegaan van een spouw gedeeltelijk gevuld met isolatie en in Ontwerp 2 van een massieve, ter plaatse gestorte, betonwand. 4.15 [geïntimeerde] heeft weliswaar een aantal vraagtekens geplaatst bij de stellingen van [appellante] , maar naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] die stellingen daarmee niet voldoende gemotiveerd betwist. De door [appellante] geschetste gang van zaken vindt steun in de door hem geschetste chronologische volgorde in de datering van wijzigingen op de tekeningen, uit het verslag van de eerste bouwvergadering op 5 februari 2001 ( “voor de stabiliteit van de voor-en achtergevel is gekozen voor het dichtstorten van de spuw eea volgens tekening van de constructeur”), de verklaring van [D] van 31 oktober 2011 (productie 15 bij inleidende dagvaarding en – zoals door [geïntimeerde] zelf is geconstateerd, mva randnummer 18 en 20) – in de beantwoording van [appellante] van de vragen van Grontmij in het kader van het door Grontmij opgestelde rapport. Daaruit blijkt afdoende dat [appellante] bij de bouwwerkzaamheden is uitgegaan van de laatste versie van de tekening (Ontwerp 3) en dat hij, gezien de aantekening op zijn offerte, conform die tekening een aanbieding heeft gedaan, die namens [geïntimeerde] is geaccepteerd. Het hof acht daarmee voldoende aangetoond dat [appellante] met zijn opmerking op de offerte dat ‘toch is gekozen voor het storten van beton’ tot uitdrukking bracht dat hij koos voor dat ontwerp en niet voor Ontwerp 2.

Voor zover grief I de klacht inhoudt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] van tekeningen zou zijn afgeweken nadat de overeenkomst was gesloten en in zoverre fouten bij de bouw hebben gemaakt, is de grief dan ook terecht voorgedragen. Of dat er ook toe kan leiden dat de grief doel treft zal hierna blijken. 4.16 De diverse deskundigen zijn het erover eens dat de constructie niet waterdicht is en dat er door de gekozen constructie sprake is van een ‘koude brug’ en een ‘vochtbrug’ (rapport Feddema) en dat de aansluiting van de achterwand van de uitbreiding ‘koud’ tegen het metselwerk van de bestaande woning is aangebracht (rapport Grontmij van 28 februari 2007). Ook [geïntimeerde] gaat daarvan uit. Deze niet waterdichte aansluiting is volgens Grontmij een mogelijke oorzaak van vocht- en schimmelproblemen. Ook de door [appellante] geraadpleegde deskundige Groenewegen gaat daarvan uit in zijn als productie Q bij memorie van grieven overgelegde verslag van zijn bevindingen. 4.17 Met [appellante] is het hof van oordeel dat [appellante] niet aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden indien de door [geïntimeerde] gestelde vochtproblemen/ lekkage, bestaande uit een vochtplek op de achterwand in de praktijkruimte bij de aansluiting van aanbouw op de bestaande woning – een gevolg zijn van de gekozen, niet-waterdichte, constructie en het ontbreken van een waterdichte aansluiting, zoals door [appellante] in punt 55-56 van zijn memorie van grieven is beschreven. Dat zou anders kunnen zijn indien op [appellante] een waarschuwingsplicht zou rusten (vgl. 7:754 BW) en zij die waarschuwingsplicht niet zou zijn nagekomen. Naar het oordeel van het hof kan een op de aannemer rustende waarschuwingsplicht niet worden aangenomen in een geval als het onderhavige. [geïntimeerde] werd bijgestaan door een terzake deskundig architect, die in het kader van het ontwerp van de aanbouw de evenzeer deskundig te achten constructeur Cumae heeft ingeschakeld, die – zoals onweersproken is gesteld – ook de constructeur was van de bestaande woning van [geïntimeerde] en die uit dien hoofde op de hoogte geacht moet zijn geweest van de benodigde constructieve specificaties en de eisen waaraan de aanbouw in dat opzicht moest voldoen. [appellante] hoefde daarom niet te twijfelen dat de aanbouw voldeed aan de daaraan te stellen eisen en rustte op hem geen verplichting te waarschuwen voor het (mogelijk) niet waterdicht zijn van de constructie. 4.18 Ook indien [appellante] conform het eerder genoemde ontwerp, inclusief de constructietekeningen van Cumae, heeft gebouwd sluit dat op zich nog niet uit dat sprake kan zijn van een tekortkoming van [appellante] , omdat de door [geïntimeerde] gestelde vochtproblemen een gevolg kunnen zijn van een door [appellante] gemaakte fout, die niet is terug te voeren op de constructie. De bewijslast van de gestelde tekortkomingen van [appellante] rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] . In de rapporten van Feddema en Grontmij wordt gerefereerd aan dergelijke mogelijke oorzaken. [appellante] heeft bij memorie van grieven de mogelijke andere oorzaken gemotiveerd betwist. Zo heeft zij gesteld dat de hemelwaterafvoer is omgeven door gewapend beton van de betonvloer en hermetisch is afgedicht en dus geen lekkage kan hebben veroorzaakt. De dikte van de dakbedekking kan volgens [appellante] niet de oorzaak zijn van de gestelde lekkage, terwijl de aangebrachte bitumenlaag als een onderdeel van de constructie moet worden beschouwd, waarvoor [appellante] niet aansprakelijk is. De lengte van de loodslabben kan naar het oordeel van [appellante] , die zich daartoe beroept op de bevindingen van Groenewegen, ook niet de oorzaak van de problemen zijn gezien aard en de locatie van de lekkage. Die is namelijk geleidelijk aan ontstaan in de hoek van de achterwand, terwijl bij loodslabben van een onjuiste afmeting bij de eerste stevige regenbui direct overvloedige lekkage in de aanbouw zou zijn opgetreden. 4.19 Gelet op deze gemotiveerde betwisting van [appellante] kan vooralsnog niet worden aangenomen dat de door [geïntimeerde] gestelde vochtproblemen/ lekkage zijn terug te voeren op een fout van [appellante] in de uitvoering van de werkzaamheden. Mede gezien de inhoud van het rapport van Groenewegen, die nauwgezet kritiek op die rapporten heeft gegeven, bieden de rapporten van Feddema en Grontmij waarop [geïntimeerde] zich beroept onvoldoende houvast daarvoor. Die rapporten zijn gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat [appellante] zou zijn afgeweken van het overeengekomen ontwerp en daaruit blijkt bovendien onvoldoende of het gestelde vochtprobleem een gevolg is van de wijze van aanbrengen van te korte loodslabben, de wijze waarop de (in het ontwerp gekozen) bitumen laag is aangebracht, of van het onjuist aanbrengen van de hemelwaterafvoer, met andere woorden of uitgaande van de gekozen niet-waterdichte constructie, een fout is gemaakt door [appellante] , die, ware die achterwege gebleven, niet tot vochtproblemen zou hebben geleid op de door [geïntimeerde] aangegeven plaatsen, 4.20 Het hof acht het daarom noodzakelijk dat een nader deskundigenbericht wordt gelast teneinde het hof voor te lichten over de vraag of de vochtproblemen (ook) een gevolg zijn (geweest) van het niet juist aanbrengen van de hemelwaterafvoer, van het niet juist aanbrengen van de loodslabben en/of van de dikte van de bitumenlaag. Voor zover een of meerdere van deze bouwfouten (ook) tot de vochtproblemen heeft geleid, heeft het hof voor de vaststelling van de schade voorts behoefte aan nadere informatie over de vraag of die vochtproblemen ook zouden zijn ontstaan als die bouwfouten niet waren gemaakt en dan kennelijk dan (alleen) het gevolg zijn van de gekozen constructie (zie 4.16). Voor zover zowel de bouwfouten als de constructiefout tot de schade hebben bijgedragen, rijst de vraag in welke verhouding beide oorzaken tot de gestelde schade staan. Ook op dat aspect heeft het hof voor de vaststelling van de schade behoefte aan nadere informatie. Het hof zal met het oog daarop de zaak naar de in het dictum genoemde rolzitting verwijzen, zodat partijen zich bij gelijktijdig te nemen akten kunnen uit laten over de persoon of personen van deze deskundige(n) en de aan hem/hen te stellen vragen. Het verdient aanbeveling dat partijen proberen het eens te worden over de persoon van een deskundige, in welk geval het hof die gezamenlijke keuze in beginsel zal volgen. Verder geeft het hof partijen in overweging om naast het noemen van door hen gewenste deskundige(n) ook gemotiveerd de namen van deskundige(n) te noemen tegens wiens benoeming zij zich onder opgave van redenen wensen te verzetten. 4.21 Het hof is voornemens het voorschot op de kosten van een eventueel te benoemen deskundige voor rekening van [geïntimeerde] te brengen als de partij op wie de bewijslast rust en overeenkomstig de hoofdregel van artikel 195 Rv. Indien [geïntimeerde] zou willen afzien van een deskundigenbericht en daartoe dus ook geen voorschot zal betalen, zal het hof zijn vorderingen afwijzen. 4.22 Zo lang niet in rechte kan worden aangenomen dat sprake is van een tekortkoming van [appellante] , is het in beginsel te vroeg om te oordelen over de schade die volgens [geïntimeerde] daardoor door hem is geleden en waarvan vergoeding wordt gevorderd en waarover door [appellante] in haar grieven V en VI wordt gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank. Dat neemt niet weg dat het hof nu reeds oordeelt dat de door [geïntimeerde] gevorderde schade bestaande uit inkomstenderving (door hem begroot op € 28.470,- exclusief btw ) hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komt. [geïntimeerde] heeft namelijk desgevraagd ter comparitie van het hof toegelicht dat het daarbij gaat om uren die hij niet heeft kunnen besteden aan zijn werkzaamheden voor de vennootschap waarvan hij bestuurder en aandeelhouder is.