ECLI:NL:GHARL:2019:3353

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.191.410 (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen 264620) arrest van 16 april 2019 in de zaak van de naamloze vennootschapAllianz Benelux N.V., gevestigd te Brussel, België, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Allianz, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen: 1de naamloze vennootschap Achmea Schadeverzekeringen N.V.,tevens handelend onder de naam Interpolis, gevestigd te Apeldoorn, en2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[geïntimeerde 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna: Achmea respectievelijk [geïntimeerde 2] , advocaat: mr. E. Bos-Van den Berg.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 augustus 2014, 3 december 2014 en 3 februari 2016 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 29 april 2016, - de memorie van grieven (met een productie), - de memorie van antwoord, - de schriftelijke pleidooien (met re- en dupliek). 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 Allianz vordert in het hoger beroep dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vonnissen van 3 december 2014 en 3 februari 2016 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:a. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde 2] geheel althans grotendeels draagplichtig is voor de schadelijke gevolgen van het ongeval;b. [geïntimeerde 2] zal veroordelen tot vergoeding aan Allianz van de onder a. bedoelde schade voor zover die schade voor rekening is gekomen van Allianz en overeenkomstig het percentage dat [geïntimeerde 2] hiervoor draagplichtig wordt geoordeeld;c. Achmea zal veroordelen tot directe betaling aan Allianz van hetgeen waartoe [geïntimeerde 2] wordt veroordeeld;d. voor recht zal verklaren dat er sprake is van samenloop als bedoeld in artikel 7:961 BW tussen de AVB-polissen van Allianz en van Achmea en zal bepalen dat Achmea pro rata dient te participeren in dat deel van de schade waarvoor [geïntimeerde 2] niet draagkrachtig is en dat voor rekening van Allianz is gekomen;e. Achmea en [geïntimeerde 2] hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de proceskosten in beide instanties;f. Achmea en [geïntimeerde 2] hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling aan Allianz van al hetgeen zij uit hoofde van de te vernietigen vonnissen heeft betaald. 3De vaststaande feiten Verwezen wordt naar de feitenvaststelling door de rechtbank waartegen geen grieven zijn gericht en die door geïntimeerden evenmin is bestreden.

4.1 Allianz heeft in eerste aanleg ten aanzien van Achmea en [geïntimeerde 2] in de kern gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Achmea en [geïntimeerde 2] (mede) aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van het ongeval en worden veroordeeld tot vergoeding van die schade. 4.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 3 februari 2016 de vorderingen afgewezen.

5.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. In 2010 heeft [x] [geïntimeerde 2] ingeschakeld om de schade aan zijn kassen, veroorzaakt door een storm, te herstellen. [geïntimeerde 2] , een in de bouw en sloop van kassen gespecialiseerd bedrijf, heeft [y] in onderaanneming ingeschakeld om een deel van het werk uit te voeren. [y] heeft zeven zzp-ers, onder wie [z] , ingeschakeld om met hem een deel van het werk aan de kassen uit te voeren. [z] heeft in de uitoefening van die werkzaamheden op 9 augustus 2010 ernstig letsel opgelopen doordat, toen hij op drie meter hoogte stond, een stuk glas uit de sponning op zijn onderarm is gevallen. [y] heeft op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijkheid voor de door [z] geleden schade erkend en Allianz, de AVB-verzekeraar van [y] , heeft (een voorschot op) de schade vergoed. In deze procedure stelt Allianz zich op het standpunt dat naast [y] ook [geïntimeerde 2] (en haar AVB-verzekeraar Achmea) op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de door [z] geleden schade en wil zij voor (een deel van) de door haar vergoede schade regres nemen op [geïntimeerde 2] en Achmea. 5.2 De rechtbank heeft Allianz in dit standpunt niet gevolgd kort gezegd omdat, gelet op hetgeen [y] en [geïntimeerde 2] hebben afgesproken, [y] verantwoordelijk was voor de veiligheid van [z] . De grieven, gericht tegen het eindvonnis van 3 februari 2016, leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 5.3 Het hof stelt onder verwijzing naar HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 ( [partij 1/partij 2] ) het volgende voorop.Met artikel 7:658 lid 4 BW is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien hij, die in de uitoefening van zijn bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Naar de bedoeling van de wetgever strekt de bepaling ertoe bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever (hier: [geïntimeerde 2] ) in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met de werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhoudingen tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. 5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden die [z] heeft verricht hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van [geïntimeerde 2] . Partijen twisten over de vraag of [z] voor de zorg voor zijn veiligheid mede afhankelijk was van [geïntimeerde 2] . Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en licht dat als volgt toe. 5.5 Het behoort tot de taak van [geïntimeerde 2] als hoofdaannemer om ervoor te zorgen dat de door haar aangenomen werkzaamheden veilig worden uitgevoerd. Als hoofdaannemer had [geïntimeerde 2] zeggenschap over het door haar aangenomen werk. Zij had het in haar macht om, in overleg met haar opdrachtgever, te bepalen op welke wijze het herstel van de glasschade aan de kassen van [x] zou worden uitgevoerd. Als hoofdaannemer was [geïntimeerde 2] dan ook verantwoordelijk voor de veiligheid van de arbeidsplaats, zoals door [geïntimeerde 2] ook uitdrukkelijk is erkend tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg. 5.6 Van [geïntimeerde 2] mocht, mede gelet op haar uit de destijds geldende Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit als uitvoerende partij voortvloeiende verplichtingen (zoals de onder 2.31 van het Arbeidsomstandighedenbesluit genoemde verplichting om doeltreffende maatregelen te nemen om – samengevat – te bewerkstelligen dat andere werkgevers op de bouwplaats doeltreffende veiligheidsmaatregelen zouden nemen) en in het kader van de op haar rustende verantwoordelijkheid voor de veiligheid van de werkplaats, worden verwacht dat zij voorafgaand aan de start van de werkzaamheden de risico’s van het werk inventariseerde, dat ze deze risico’s met haar onderaannemer [y] besprak, en dat zij over de in verband met die risico’s te nemen veiligheidsmaatregelen goede afspraken maakte, waaronder ook afspraken over het toezicht op het naleven van de veiligheidsmaatregelen. Dit geldt temeer in de omstandigheden van dit geval, waarbij [geïntimeerde 2] het aangenomen werk voor een groot deel uitbesteed heeft aan [y] , omdat zij zelf (vanwege grote drukte) onvoldoende mensen had om het werk uit te voeren en [y] voor de klus, naar [geïntimeerde 2] wist, zelf geen personeel in dienst had en daarvoor zzp-ers zou inschakelen. 5.7 [geïntimeerde 2] heeft aangevoerd dat zij een risico-inventarisatie en evaluatie heeft gemaakt, dat een plan van aanpak is besproken en hij heeft als getuige verklaard, dat het belangrijkste was dat het glas dat gevaarlijk hing zo snel mogelijk veilig moest worden gemaakt zodat er onderdoor gelopen kon worden. Hieruit leidt het hof af dat een aantal veiligheidsaspecten kennelijk onder ogen is gezien. Voor zover [geïntimeerde 2] met deze stellingen heeft willen betogen dat zij hiermee aan haar onder 5.5 en 5.6 omschreven verplichtingen heeft voldaan volgt het hof haar daarin niet. Uit de in eerste aanleg door [geïntimeerde 2] afgelegde getuigenverklaring blijkt dat hij met [y] slechts in algemene zin heeft gesproken over de verdeling van het werk en het verstrekken van beschermingsmaatregelen. Het hof acht dat onvoldoende. Van een inventarisatie van de risico’s van het gehele werk, de daartegen te treffen maatregelen en vooral de risico’s van werken op hoogte met glas, de daartegen te treffen maatregelen en het toezicht op naleving van de instructies is het hof niet gebleken. De omstandigheid dat [geïntimeerde 2] om gespecialiseerd personeel heeft gevraagd maakt dit oordeel niet anders. [geïntimeerde 2] heeft nog aangevoerd (onder 27 pleitnota dupliek) dat de risico-inventarisatie en evaluatie voor het ongeval niet relevant is en dat [geïntimeerde 2] hierover als getuige kan worden gehoord maar bij gebrek aan feitelijke onderbouwing van dat standpunt, gaat het hof daaraan en dus aan het aanbod die stelling te bewijzen, voorbij.5.8 [geïntimeerde 2] heeft in dit verband bovendien aangevoerd dat zij met [y] het werk heeft verdeeld en heeft afgesproken dat [y] verantwoordelijk was voor de door hem ingeschakelde zzp-ers en [geïntimeerde 2] enkel voor zijn eigen werknemers. Tussen [y] en [geïntimeerde 2] is concreet besproken dat [y] zou zorgdragen voor de persoonlijke bescherming van zijn mensen. Gelet daarop was [geïntimeerde 2] niet verantwoordelijk voor de veiligheid van door [y] in te schakelen zzp-ers, aldus [geïntimeerde 2] . Het hof volgt [geïntimeerde 2] hierin niet. Zoals gezegd had [geïntimeerde 2] als hoofdaannemer zeggenschap over de wijze waarop het werk werd uitgevoerd, ook wat betreft te nemen maatregelen in verband met de veiligheid. Illustratief is in dat verband dat [geïntimeerde 2] op verzoek van [y] (zie de getuigenverklaring [geïntimeerde 2] ) aan [y] schaarhoogwerkers ter beschikking heeft gesteld om veilig het glas op hoogte aan te kunnen leveren. [y] was voor de te treffen veiligheidsmaatregelen in zoverre dus aangewezen op [geïntimeerde 2] . Dat [y] en [geïntimeerde 2] het werk hebben verdeeld en taken bij [y] zijn belegd, kan voor de onderlinge draagplicht van belang zijn zoals hierna zal blijken, maar doet niet af aan de zeggenschap van [geïntimeerde 2] over de werkomstandigheden en te treffen veiligheidsmaatregelen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 3 februari 2016 en doet opnieuw recht; verklaart voor recht dat [geïntimeerde 2] voor 30% draagplichtig is voor de schadelijke gevolgen van het aan [z] overkomen ongeval; veroordeelt [geïntimeerde 2] tot betaling aan Allianz van 30% van de schade die [z] door het ongeval heeft geleden, voor zover die schade voor rekening is gekomen van Allianz; veroordeelt [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Allianz wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.369,52 voor verschotten en op € 1.808,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.062,67 voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [geïntimeerde 2] en Achmea tot terugbetaling aan Allianz van al hetgeen zij uit hoofde van het vonnis van 3 februari 2016 heeft betaald; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, A.E.B. ter Heide en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.

5.9 [geïntimeerde 2] is op grond van het voorgaande in de op haar op grond van artikel 7:658 BW rustende zorgplicht naar het oordeel van het hof tekortgeschoten. Dit betekent dat [geïntimeerde 2] , net als [y] , op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de door [z] geleden schade. [geïntimeerde 2] en [y] zijn dus hoofdelijk jegens [z] aansprakelijk. Aan de beoordeling van de vraag of Achmea aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 lid 4 BW heeft erkend, komt het hof dan ook niet meer toe. 5.10 Voor de bepaling van hetgeen [y] en [geïntimeerde 2] krachtens artikel 6:10 BW in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, wordt de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW, zo bepaalt artikel 6:102 BW. Het hof is van oordeel dat de schade grotendeels aan [y] is toe te rekenen. Weliswaar rustte op [geïntimeerde 2] de verantwoordelijkheid om de risico’s van het werk in kaart te brengen, een plan van aanpak te maken, de arbeidskrachten voor te lichten en op de uitvoering toe te zien, [geïntimeerde 2] en [y] hebben de werkzaamheden verdeeld en hebben afgesproken dat [y] zou zorgdragen voor de persoonlijke beschermingsmaatregelen van de door hem in te schakelen zzp-ers. De zorg voor de veiligheid van de door [y] ingeschakelde zzp-ers lag dus op grond van de afspraak tussen partijen ook bij [y] . Vaststaat dat [z] geen moffen droeg die zijn onderarmen moesten beschermen en het letsel, naar onbetwist is gesteld, hadden kunnen voorkomen. Het had, in de verhouding tussen [geïntimeerde 2] en [y] , op de weg van [y] gelegen [z] daarop te wijzen of zorg te dragen voor moffen. Op grond van het voorgaande zal 70% van de door [z] geleden schade door [y] (en dus Allianz) moeten worden gedragen en 30% door [geïntimeerde 2] . Er is geen reden voor het toepassen van een billijkheidscorrectie. De uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten noopt niet tot een andere verdeling, terwijl in wezen sprake is van een regres tussen verzekeraars, zodat de ernst van de gevolgen evenmin tot toepassing van een billijkheidscorrectie noopt. 5.11 De vorderingen onder a en b zullen, zij het met inachtneming van de hiervoor vastgestelde verdeling, worden toegewezen. Terecht heeft Achmea aangevoerd dat Allianz niet als benadeelde in de zin van artikel 7:954 BW kan worden beschouwd en dat aan haar dus op grond van die bepaling geen rechtstreeks verhaal op Achmea toekomt. In zoverre zal de vordering onder c tot directe betaling door Achmea worden afgewezen. 5.12 Allianz beroept zich verder op het volgende. In de Verzekeringsvoorwaarden Bedrijven Compact Polis MKB staat onder meer:Paragraaf 0Algemeen deel AansprakelijkheidVerzekerden* U als verzekeringnemer in de hoedanigheid die op het verzekeringsbewijs staat vermeld;* uw ondergeschikten als en voor zover ook u aansprakelijk bent in de hoedanigheid waarin u verzekerd bent;” Allianz stelt zich op het standpunt dat [y] als ondergeschikte in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd en dat hij dus voor het deel van de schade dat hij moet dragen (70%) verzekerd is bij Achmea. Op grond van artikel 7:961 lid 3 BW hebben verzekeraars in een situatie als deze onderling verhaal en dienen de verzekeraars bij te dragen naar evenredigheid van de bedragen waarvoor zij ieder afzonderlijk aangesproken kunnen worden. Achmea betwist dat [y] als ondergeschikte in de zin van de polisvoorwaarden kan worden beschouwd. 5.13 De vraag wat onder het begrip ondergeschikte moet worden verstaan is een vraag van uitleg. Nu de door Achmea opgestelde verzekeringsvoorwaarden klaarblijkelijk zijn bedoeld om in een onbestemd aantal gevallen de rechtsverhouding met haar verzekerden op uniforme wijze te regelen en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat partijen over de inhoud van deze voorwaarden vooraf onderhandeld hebben, is de uitleg van paragraaf 0, ‘ Verzekerden’ in de polisvoorwaarden met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval – zo niet in deze zaak – bij de verzekeringsvoorwaarden behorende toelichting. Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is - binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, Chubb/Dagenstaed). 5.14 Dat [geïntimeerde 2] zeggenschap heeft over de wijze waarop het werk wordt uitgevoerd en de daarbij te treffen veiligheidsmaatregelen, betekent niet dat [y] , in zijn rol als onderaannemer, als ondergeschikte ten opzichte van [geïntimeerde 2] moet worden beschouwd. De term ondergeschikt wijst op een gezagsverhouding. In de relatie hoofdaannemer – onderaannemer is van een gezagsverhouding geen sprake. Ook wanneer deze bepaling wordt bezien in de context van de overige polisvoorwaarden, blijkt het hof niet van aanknopingspunten voor een andere uitleg van het begrip ondergeschikte. Het aanbod van Allianz (onder 44 eerste pleitnota) om te bewijzen dat de AVB-polis dekking biedt voor de aansprakelijkheid van werkgevers en opzichte van zzp-ers heeft Allianz niet gestaafd met feiten waaruit dit, wanneer die feiten en omstandigheden zouden zijn bewezen, zou kunnen blijken. Bij gebreke van die gestelde feiten en omstandigheden gaat het hof aan het bewijsaanbod voorbij. De vordering onder d wordt afgewezen. 6De slotsom 6.1 De grieven slagen ten dele. Het vonnis van 3 februari 2016 zal worden vernietigd. 6.2 Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties veroordelen. Voor een proceskostenveroordeling ten laste van Achmea bestaat geen grond, aangezien geen van de vorderingen jegens Achmea wordt toegewezen. De vordering onder e zal in zoverre worden afgewezen. Wel zal Achmea worden veroordeeld, naast [geïntimeerde 2] , tot terugbetaling van hetgeen op grond van het vernietigde eindvonnis - en dus onverschuldigd - aan haar is voldaan (vordering onder f). Het hof ziet overigens geen grond om [geïntimeerde 2] en Achmea hoofdelijk tot terugbetaling te veroordelen. 6.3 De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Allianz zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 77,52 - griffierecht € 892,- - getuigentaxen € 400,- totaal verschotten € 1.369,52 - salaris advocaat € 1.808,- (4 punten x tarief II (oud)). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Allianz zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 105,67 - griffierecht € 1.957,- totaal verschotten € 2.062,67 - salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x tarief II).