ECLI:NL:GHARL:2019:2672

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.223.244/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/149239 / HA ZA 16-151) arrest van 26 maart 2019 in de zaak van de Volksbank N.V. h.o.d.n. SNS Bank, gevestigd te Utrecht, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres tot verificatie, hierna: SNS Bank, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen [de bewindvoerder] , in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de wettelijke schuldsaneringsregeling van [geïntimeerde], wonende te [A] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verweerder tot verificatie, hierna: de bewindvoerder, advocaat: mr. S.L. Elzinga, kantoorhoudend te Heerenveen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 juli 2018 hier over. 1.2 Naar aanleiding van dit tussenarrest heeft op 15 november 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. De bewindvoerder heeft ter gelegenheid van de comparitie een akte met als bijlage productie 10 genomen. 1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voor de comparitie overgelegde dossier, aangevuld met genoemde akte en het proces-verbaal van de comparitie. 1.4 SNS Bank vordert in het (principaal) hoger beroep – kort gezegd – na vermindering van eis bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 12 april 2017 te vernietigen en primair haar vordering tot een bedrag van € 20.020,72 en subsidiair tot een bedrag van € 7.291,46 te erkennen, met veroordeling van de bewindvoerder in de kosten van beide instanties. 1.5 De bewindvoerder heeft in voorwaardelijk incidenteel appel gevorderd, kort weergegeven, het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden en overwegingen te bevestigen en SNS Bank te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente. 2De vaststaande feiten 2.1 De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) als vaststaand weergegeven feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Aangevuld met wat voorts nog in hoger beroep over en weer onweersproken is gesteld, staat voor zover in hoger beroep nog van belang het navolgende vast. 2.2 Op 2 maart 2006 heeft SNS Bank aan [geïntimeerde] een hypothecaire geldlening (hierna: de geldlening) verstrekt van € 255.000,-, bestaande uit een rendementshypotheek met een hoofdsom van € 160.000,- en een aflossingsvrije hypotheek van € 95.000,-. De geldlening diende aan het einde van de looptijd te worden afgelost. [geïntimeerde] was gedurende de looptijd van de geldlening alleen rentebetalingen verschuldigd. Bij het verstrekken van de lening zijn onder meer de “Algemene voorwaarden van Geldlening en Hypotheekverlening 1995” van SNS Bank (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard. In artikel 12 lid 2 van de algemene voorwaarden is het volgende bepaald: “De betalingen zullen gerekend worden allereerst te zijn geschied ter voldoening van de verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst van levensverzekering, vervolgens van de kosten en vergoedingen, vervolgens van de extra rente, dan van de rente en tenslotte van de schuld”. 2.3 Tot zekerheid voor terugbetaling van de geldlening heeft [geïntimeerde] aan SNS Bank een eerste recht van hypotheek verstrekt op zijn woning aan de [a-straat 1] te [B] (hierna: de woning). Ook heeft [geïntimeerde] een aan de geldlening gekoppeld rendementsdepot en het saldo op een daarbij bijbehorende rendementsrekening aan SNS Bank verpand. In de hypotheekakte is in artikel 2 onder meer bepaald: “Titel Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de hoofdsom en de betaling van de rente en kosten en hetgeen de geldnemer overigens aan de bank verschuldigd zal zijn of worden, zal door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van hypotheek respectievelijk het recht van pand worden gevestigd op de in deze akte omschreven (register-)goederen/zaken, met inachtneming van de hierna vermelde voorwaarden en bedingen(…)”. 2.4 Op 1 april 2014 is ten aanzien van [geïntimeerde] de wettelijke schuldsaneringsregeling (hierna: de schuldsaneringsregeling) van toepassing verklaard, met benoeming van de bewindvoerder als zodanig. 2.5 Bij brief van 7 april 2014 heeft SNS Bank haar vordering per 1 april 2014 op [geïntimeerde] bij de bewindvoerder ingediend, bestaande uit een restant hoofdsom van € 255.000,- en een achterstand in de rentebetaling van € 19.221,31, in totaal een bedrag van € 274.221,31. SNS Bank heeft de bewindvoerder verzocht om haar vordering op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen te plaatsen. 2.6 SNS Bank heeft gebruik gemaakt van haar recht van parate executie en haar zekerheden uitgewonnen. Op 15 december 2015 is de woning verkocht voor een netto-bedrag van € 100.003,35 (bruto opbrengst € 105.014,78). SNS Bank heeft het bedrag van € 100.003,35 op 5 januari 2016 ontvangen. Op 6 januari 2016 is de aan SNS Bank verpande rendementsrekening van [geïntimeerde] uitgewonnen. Dit resulteerde in een opbrengst van € 18.270,57, waaraan later door middel van een verrekening nog een bedrag van € 106,98 is toegevoegd, aldus in totaal een bedrag van € 18.377,55. Nadien is er nog een bedrag van € 8,18 aan creditrente bijgekomen. 2.7 Bij brief van 11 januari 2016 heeft SNS Bank aan de bewindvoerder bericht dat zij nog een bedrag van € 175.360,27 van [geïntimeerde] te vorderen heeft, met het verzoek om de gewijzigde vordering op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen te plaatsen. 2.8 Bij brief van 22 april 2016 heeft SNS Bank aan de bewindvoerder een specificatie van haar vordering op [geïntimeerde] verzonden. De totale vordering bedroeg € 175.245,11. 2.9 In reactie op het verzoek van SNS Bank om de vordering van € 175.245,11 op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen te plaatsen heeft de bewindvoerder bij e-mailbericht van 4 mei 2016 aan SNS Bank geschreven dat hij de vordering tot een bedrag van € 150.950,74 op de lijst van voorlopige erkende schuldvorderingen heeft geplaatst en het restant, een bedrag van € 24.294,37, beschouwt als een betwiste concurrente schuldvordering, onder verwijzing naar artikel 303 lid 1 Faillissementswet (Fw). 2.10 Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering van 24 mei 2016 blijkt dat de bewindvoerder de concurrente schuldvordering van SNS Bank tot een bedrag van € 24.294,37 op de verificatievergadering heeft betwist. SNS Bank is niet op de verificatievergadering verschenen. De rechter-commissaris heeft partijen verwezen naar de renvooiprocedure.

3.1 SNS Bank heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat de vordering van SNS Bank bestaande uit de gedurende de wettelijke schuldsaneringsregeling verschuldigd geworden rente van € 20.020,72 en de restantvordering van € 155.224,39 alsnog worden toegelaten, subsidiair dat haar vordering voor een bedrag van € 7.291,46 wordt toegelaten, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van de bewindvoerder in de kosten van het geding en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. 3.2 In de eis tot verificatie in eerste aanleg heeft SNS Bank de in de specificatie van 22 april 2016 opgenomen netto verkoopopbrengst van € 105.000,- gecorrigeerd in € 100.003,35. De bewindvoerder heeft zich hierbij aangesloten en heeft de vordering van SNS Bank vervolgens tot een bedrag van € 155.224,39 overgebracht naar de lijst van erkende schuldeisers. De bewindvoerder heeft het resterende deel van de vordering, een bedrag van € 20.020,72, betwist. De bewindvoerder heeft tot afwijzing van de vordering geconcludeerd en verzocht SNS Bank te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van SNS Bank afgewezen en SNS Bank in de proceskosten en de nakosten veroordeeld.

In het principaal en in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep 4.1 Deze zaak betreft een renvooiprocedure. SNS Bank verzoekt toelating op de lijst van erkende schuldeisers van haar vordering die, zo stelt zij, resteert na uitwinning als separatist van haar zekerheidsrechten. SNS Bank heeft in het principaal hoger beroep twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, die beide betrekking hebben op het niet toepassen van de imputatieregel door de rechtbank. De bewindvoerder heeft in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep vier grieven tegen het vonnis in eerste aanleg gericht, die eveneens zien op (de wijze van) toepassing van de imputatieregel. Die grieven zullen bij de behandeling van de grieven in het principaal hoger beroep aan de orde komen. 4.2. In de toelichting op haar grieven in het principaal appel voert SNS Bank het volgende aan. Tussen SNS-bank en [geïntimeerde] is een overeenkomst van geldlening gesloten, waarvoor pand- en hypotheekrechten zijn gevestigd. Op de overeenkomst van geldlening zijn algemene voorwaarden van toepassing. Artikel 12 van die algemene voorwaarden omvat een imputatieregel, dat voor zover relevant gelijk is aan artikel 6:44 lid 1 BW. Toepassing van die imputatieregel leidt tot het volgende. SNS Bank heeft op 5 januari 2016 na verkoop van de woning van de betrokken notaris een bedrag van € 100.003,35 ontvangen. Volgens de imputatieregel wordt de netto-executieopbrengst eerst toegerekend aan de op dat moment verschenen rente, een bedrag van € 38.352,62. Van dat bedrag maakt deel uit een vanaf de toelatingsdatum schuldsaneringsbedrag tot en met de dag van ontvangst van de executieopbrengst verschenen rente, een bedrag van € 20.020,72. Vervolgens wordt de netto-executieopbrengst toegerekend aan de hoofdsom van € 255.000,-. Daarna is op 6 januari 2016 de rendementsrekening uitgewonnen. De totale opbrengst daarvan bedroeg 18.385,73, ook op dit bedrag dient de imputatieregel op dezelfde wijze te worden toegepast. De restantvordering bedraagt na uitwinning en verrekening een bedrag van € 175.245,11. De bewindvoerder erkent ten onrechte vordering slechts tot een bedrag van € 154.950,41. 4.3 De bewindvoerder heeft het volgende aangevoerd. Op 1 april 2014 is de vordering van SNS Bank gefixeerd op € 273.331,31 daarvan was zo bleek na executie € 118.380,90 (het resultaat van de uitwinning van de zekerheidsrechten) gedekt. Het resterende saldo van € 154.950,41 kan op de lijst van erkende schuldeisers worden geplaatst. Uit artikel 303 Fw vloeit voort dat rente niet is verschuldigd en niet kan worden geverifieerd tenzij er sprake is van een van de twee uitzonderingen, namelijk als deze kan worden voldaan door de schuldenaar uit de door hem toekomende, buiten de boedel vallende inkomsten of als de rente kan worden voldaan uit de opbrengst van de zekerheden. Deze uitzonderingen doen zich niet voor, daarom is [geïntimeerde] met ingang van de dag waarop de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is verklaard (1 april 2014) tot en met de datum waarop de verkoopopbrengst van de verhypothekeerde woning aan SNS Bank is uitgekeerd (5 januari 2016), geen rente verschuldigd (een bedrag van € 20.020,72) over de vorderingen van SNS Bank op [geïntimeerde] . 4.4 Het hof overweegt als volgt. Tussen [geïntimeerde] en SNS Bank is een overeenkomst van geldlening gesloten, die door pand en hypotheek wordt gedekt. Pand- en hypotheekhouders blijven op grond van artikel 299 lid 3 Fw in verbinding met artikel 57 lid 1 Fw in de schuldsaneringsregeling hun separatistenpositie behouden. Het wettelijke uitgangspunt is dan ook dat de schuldsaneringsregeling niet werkt ten aanzien van vorderingen die door pand en hypotheek zijn gedekt. SNS Bank kon daarom haar rechten uitoefenen alsof er geen wettelijke schuldsaneringsregeling op [geïntimeerde] van toepassing was. De wettelijke en contractuele rechten, verplichtingen en bevoegdheden worden in beginsel niet geraakt door deze regeling. SNS Bank heeft terecht gesteld dat de rechtbank ten onrechte toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 328 lid 2 FW/128 FW. Die artikelen zijn niet van toepassing, omdat SNS haar rechten als separatist heeft benut. Nu, zoals ook de bewindvoerder ter comparitie heeft erkend, de zogenoemde “oneigenlijke lossing” als een door de pand- of hypotheekhouder verrichte executie waarbij de curator in eigen naam ten behoeve van de pand- of hypotheekhouder handelt, kan worden beschouwd (Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4072). 4.5 Volgens de afspraken tussen SNS Bank en de [geïntimeerde] strekken genoemde zekerheidsrechten niet alleen tot waarborg voor de terugbetaling van de hoofdsom, maar ook voor de verschuldigde rente en kosten. 4.6 Volgens de contractuele imputatieregel wordt de (verkoop)opbrengst van de verbonden goederen eerst toegerekend aan de verschuldigde rente en dan aan de verschuldigde hoofdsom. Het uitspreken van de schuldsaneringsregeling brengt daarin in beginsel geen wijziging. De bewindvoerder heeft weliswaar gesteld (grief 3 in incidenteel hoger beroep) dat bij executie er geen sprake zou zijn van betaling, zodat de imputatieregel geen toepassing vindt. Dit standpunt is echter onjuist, omdat uit artikel 3:297 BW voortvloeit dat aan de tenuitvoerlegging van een executoriale titel dezelfde rechtsgevolgen worden verbonden als aan een vrijwillige nakoming van de uit die titel blijkende verplichting tot die prestatie. Dit artikel kent een ruim toepassingsgebied, in die zin dat in beginsel vrijwillige en afgedwongen prestaties gelijkwaardig zijn aan elkaar (zie Hoge Raad 28 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2120). 4.7 Artikel 303 lid 1 Fw bepaalt dat de schuldenaar vanaf de dag van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling geen wettelijke of bedongen rente verschuldigd is. De schuldsaneringsregeling werkt echter niet ten aanzien van vorderingen die door pand en hypotheek zijn gedekt, behalve voor zover die vorderingen niet op de verbonden goederen verhaald kunnen worden (zie HR 13 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7996 en HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1135). 4.8 Dit houdt in dat de schuldenaar tijdens de schuldsaneringsregeling, zolang de woning nog niet is verkocht, de hypotheekrente verschuldigd blijft (artikel 57 Fw jo artikelen 3:248 lid 1 en 3:268 lid 1 in verbinding met artikel 3:244 en 3:263 BW). De schuldsaneringsregeling werkt immers niet ten aanzien van die vordering. Als na de verkoop van het verhypothekeerde goed (uitwinning van de zekerheden), nog een ongedekte restantvordering resteert, valt die wel onder de werking van de schuldsaneringsregeling. In dat geval is er immers geen sprake meer van een door pand en hypotheek gedekte vordering. Over die vordering is overeenkomstig artikel 303 lid 1 Fw geen rente meer verschuldigd, maar zoals hiervoor omschreven, wel pas vanaf het moment dat de pand en hypotheekrechten zijn uitgewonnen. 4.9 Dit leidt tot de volgende conclusie. SNS Bank heeft gebruik gemaakt van haar recht van parate executie en heeft haar zekerheden uitgewonnen. Niet in geschil is dat SNS Bank na uitwinning van haar hypotheek- en pandrechten in totaal € 100.003,35 en 18.385,73 heeft ontvangen. [geïntimeerde] is tot het moment van uitwinning door SNS Bank rente verschuldigd gebleven, welke schuld eveneens door hypotheek en pandrechten is verzekerd. Evenmin in geschil is de hoogte van de verschenen (en niet door [geïntimeerde] betaalde) rente tot aan het moment van uitwinning, in totaal bedraagt een bedrag van € 38.352,62 -.

4.10 De grieven in het principaal hoger beroep slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De grieven in incidenteel hoger beroep falen. De vordering van SNS dient in de schuldsanering van [geïntimeerde] , worden erkend tot een bedrag van € 175.245,11. Deels is dit bedrag al erkend. Het bestreden bedrag van € 20.020,72 dien eveneens te worden ekend. 4.11 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de bewindvoerder in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van SNS Bank zullen worden vastgesteld op € 619,- aan verschotten en op € 904,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II). De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van SNS Bank zullen worden vastgesteld op € 716,- aan verschotten en op € 2.148,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. Het hof ziet in hetgeen door de bewindvoerder is gesteld geen aanleiding om SNS Bank in eerste aanleg in de proceskosten te veroordelen. Weliswaar heeft SNS Bank in eerste aanleg ook het erkende deel van haar vordering gevorderd, maar de noodzaak van het instellen van de renvooiprocedure was ingegeven door de weigering van de bewindvoerder haar gehele vordering te erkennen. 4.12 Naar vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat de in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht niet ertoe leiden dat verwerping van die verweren - en daarmee de verwerping van het incidenteel hoger beroep - de incidenteel appellant op een kostenveroordeling komt te staan (ECLI:NL:HR:2008:BD7478). Aangezien hiervan naar het oordeel van het hof sprake is, en SNS Bank evenmin om een proceskostenveroordeling heeft verzocht, zal geen van de partijen dan ook in de proceskosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 12 april 2017 en doet opnieuw recht; bepaalt dat de vordering van SNS Bank in de schuldsanering van [geïntimeerde] , naast het reeds erkende deel, wordt erkend voor een bedrag van € 20.020,72; veroordeelt de bewindvoerder in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van SNS Bank wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 619,- voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. veroordeelt de bewindvoerder in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de bewindvoerder niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. J.H. Kuiper en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.