ECLI:NL:GHARL:2019:2407

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.216.766/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/165509 / HA ZA 16-52) arrest van 19 maart 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. M.A. Schuring, kantoorhoudend te Almelo, tegen [geïntimeerde] , wonende te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. V.J.N. van Oijen, kantoorhoudend te Amsterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 mei 2018 hier over. Naar aanleiding van dat arrest heeft op 14 februari 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een kopie van het hiervan opgemaakte proces-verbaal is aan het dossier toegevoegd. Daarna heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof neemt de volgende, door de rechtbank vastgestelde en tussen partijen niet in geschil zijnde feiten over. 2.2 Op 7 december 1999 heeft [appellant] van de heer [C] de onroerende zaak aan de [a-straat 1] in [D] gekocht. In de koopovereenkomst die ter voorbereiding van de leveringsakte door [C] aan de notaris is overhandigd, wordt onder meer bepaald: " Koopprijs De totale koopprijs van het verkochte bedraagt: vierhonderdduizend gulden (f 400.000,00) (…) Artikel 5 5. Koper is voornemens het registergoed als volgt te gebruiken: woonhuis met toebehoren. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte deelt de verkoper nog het volgende mee: hem is niet bekend dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan. (...) Artikel 21 Koper verklaart ermee bekend te zijn dat in betreffende voormeld registergoed permanente bewoning niet is toegestaan." 2.3 In de op 7 februari 2000 door de notaris gepasseerde leveringsakte wordt onder meer bepaald: "Koper is bekend met het bepaalde in artikel 20 en 21 van voormelde koopovereenkomst. (...) De verschenen partijen zijn mij, notaris, bekend. De zakelijke inhoud van de akte is aan hen opgegeven en toegelicht." 2.4 De gemeente Slochteren heeft [appellant] in een brief van 5 juni 2014 onder andere geschreven: "U informeerde naar de mogelijkheden om het perceel te voorzien van een woonbestemming. (...) aan een woonbestemming op het (...) perceel kan geen medewerking worden verleend. (... In de periode van 28 februari 1994 tot 4 juli 2013 gold voor het pand het bestemmingsplan 'Steendam-Kern/Schildmeergebied'. (...) Het pand had in dat bestemmingsplan de bestemming 'verblijfsrecreatie'. (...) Op 30 juni 2011 is een brief aan u verzonden waarin staat dat het bestemmingsplan 'Steendam-Kern/Schildmeergebied' op 10 april 1997 in werking is getreden. (...) Het overgangsrecht van het huidige bestemmingsplan Steendam (vastgesteld op 4 juli 2013, van kracht op 12 september 2013) is evenmin van toepassing. (...) Bovendien hebben wij u voor die datum ook al gemeld dat een woonbestemming voor uw pand niet mogelijk was." 2.5 De notaris is [in] 2014 overleden. [geïntimeerde] is enig erfgenaam van de notaris. Zij heeft de nalatenschap van de notaris zuiver aanvaard. 2.6 De toenmalige raadsman van [appellant] heeft [geïntimeerde] als erfgename op 13 juli 2015 aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellant] meent te hebben geleden door een beroepsfout van de notaris. In zijn brief schrijft hij onder meer: "Kortom, de notaris had expliciet bij mijn cliënt moeten informeren of die echt wel bekend was met de recreatieve bestemming van de door hem gekochte woning, maar heeft zulks ten onrechte nagelaten. Dat betekent dat de notaris onrechtmatig jegens mijn cliënt gehandeld heeft, althans toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen als goed handelend en vakbekwaam notaris. De schade bestaat eruit dat de woning met slechts een recreatieve functie een stuk minder waard is dan als woning met een onbeperkte woonfunctie." 2.7 De aansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris heeft de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] van de hand gewezen. 3De vordering en de beslissing van de rechtbank 3.1 [appellant] heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de notaris is tekortgeschoten in zijn notariële verplichtingen tegenover hem, althans dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door [appellant] niet al voor het passeren van de leveringsakte te wijzen op de recreatieve bestemming van de woning. Ook heeft hij gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld aan hem de hierdoor geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat. Deze vorderingen zijn afgewezen. Het hoger beroep strekt ertoe dat de vorderingen alsnog worden toegewezen. 3.2

Inleiding 3.3 [appellant] stelt dat een medewerkster van de notaris, die de partner is van de verkoper, valsheid in geschrifte heeft gepleegd door artikel 21 aan de overeenkomst toe te voegen. De notaris had volgens hem moeten opmerken dat de overeenkomst daardoor innerlijk tegenstrijdig was, en had [appellant] hier op moeten wijzen. De notaris heeft hiermee zijn zorgplicht geschonden. Als de notaris aan zijn zorgplicht had voldaan, zou [appellant] de fraude hebben opgemerkt, en zou hij niet aan het passeren van de leveringsakte hebben meegewerkt. Hij heeft nu schade geleden omdat hij iets heeft gekocht dat niet de waarde heeft die hij ervoor heeft betaald. Het beroep op de vervaltermijn van artikel 6:89 BW 3.4 [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] niet heeft geprotesteerd binnen bekwame tijd nadat hij de fout van de notaris heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken (artikel 6:89 BW). Bij de beoordeling van dat verweer heeft de rechtbank terecht vooropgesteld dat deze bepaling ook van toepassing is op verbintenissen als de onderhavige, die strekken tot het verrichten van diensten (zie Hoge Raad 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297) en op acties uit onrechtmatige daad (zie Hoge Raad 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733). 3.5 Evenzeer terecht heeft de rechtbank het volgende bij de beoordeling tot uitgangspunt genomen. 3.6 De klachttermijn gaat lopen zodra de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken. Volgens vaste jurisprudentie dient de vraag of de kennisgeving van de klacht binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met in achtneming van alle relevante omstandigheden. Bij de beantwoording van deze vraag is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren - te weten het verval van al zijn rechten en bevoegdheden ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (zie onder meer Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY4600). 3.7 Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling leest het hof in de grieven en in de daarop gegeven toelichtingen in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en die door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft wat de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe. 3.8 Terecht heeft de rechtbank niet bepalend geacht of [appellant] na de ontvangst van de brief van 30 juni 2011 wist dat op de woning een recreatieve bestemming rustte, maar dat hij een eventueel gebrek op dat punt toen kende of had moeten kennen. Dat wordt niet anders als [appellant] , zoals hij zelf aanvoert, de ervaring had dat de gemeente wel vaker mededelingen deed die achteraf onjuist bleken te zijn. Anders dan [appellant] aanvoert, kon hij er bovendien niet op vertrouwen dat de bevoegdheid tot permanente bewoning bij de verkoop was gegarandeerd. Zoals hierna onder 3.16 nog nader zal worden uiteengezet, kan een dergelijke garantie niet in artikel 5 van de koopovereenkomst worden gelezen. Onjuist is ook, dat in de hypotheekakte en de leveringsakte is gesproken over een woning, zoals [appellant] verder aanvoert: in beide akten wordt 'het verkochte' omschreven met de aanduiding 'behuizing met schuur, erf en tuin'. 3.9 Wat de gevolgen van het tijdverloop betreft: op het moment dat [appellant] medio 2014 voor het eerst over het handelen van de notaris klaagde, was deze al ernstig ziek, en was hij niet meer in staat inhoudelijk op dat verwijt te reageren. Het mag dan zo zijn dat [appellant] daar toen niet van op de hoogte was, dat neemt niet weg dat de notaris en [geïntimeerde] door het tijdstip waarop de notaris aansprakelijk werd gesteld ernstig in hun bewijspositie zijn geschaad. Het hof verwijst op dat punt ter verdere onderbouwing naar wat hierover onder 3.14 wordt overwogen. 3.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven van [appellant] geen doel treffen. 3.11 Indien de grieven al terecht zouden zijn voorgedragen, dan zou het hof hebben moeten oordelen over de andere verweren van [geïntimeerde] . Ten aanzien daarvan overweegt het hof het volgende. Schending van de zorgplicht van de notaris (Belehrungspflicht) 3.12 Het hof stelt voorop dat een notaris als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze zorgvuldigheidsplicht meebrengen dat de notaris bij het verlijden van een akte niet slechts de zakelijke inhoud daarvan meedeelt en toelicht, maar ook wijst op de gevolgen die uit die inhoud voortvloeien (zie bijv. HR 20 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0586, NJ 1989/766 en art. 43 lid 1, derde volzin, Wet op het notarisambt). 3.13 Op degene die stelt dat de notaris als beroepsbeoefenaar in de nakoming van deze zorgvuldigheidsplicht is tekortgeschoten, rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen. 3.14 Van de notaris kan evenwel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen, teneinde degene die hem aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2244, NJ 1999/286). Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, hetgeen dan voor zijn risico komt (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288). 3.15 Bij de beoordeling van de vraag of de stellingen van [appellant] de conclusie toelaten dat de notaris deze zorgplicht heeft geschonden, gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat de notaris ervan op de hoogte was dat het niet was toegestaan de recreatiewoning permanent te bewonen. 3.16 Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat de notaris had moeten constateren dat de verkoper in de koopovereenkomst enerzijds garandeerde dat permanente bewoning was toegestaan (artikel 5), en dat [appellant] anderzijds als koper verklaarde ervan op de hoogte te zijn dat dit juist niet zo was (artikel 21). Het hof volgt [appellant] niet in die redenering. Het hof stelt daarbij voorop dat moet worden onderscheiden tussen de geschiktheid van het gekochte om te worden bewoond en de bevoegdheid tot permanente bewoning. Dat het gekochte geschikt is voor bewoning, staat niet ter discussie. Ten aanzien van de vraag of bewoning permanent is toegestaan, bevat artikel 5 - zo dit artikel al betrekking heeft op de bevoegdheid tot permanente bewoning en niet op de geschiktheid tot bewoning - de mededeling van de verkoper dat hem niet bekend was dat het gebruik als woonhuis op publiekrechtelijke of privaatrechtelijke gronden niet was toegestaan.

De strekking van de toevoeging is, dat de verkoper zich rekenschap geeft van zijn mededelingsplicht op dat punt. Anders dan [appellant] in onderdeel 7 van zijn grieven aanvoert, is die verplichting door de verkoper dus niet geschonden. Juist omdat aan de mogelijkheid van een verbod tot permanente bewoning in artikel 5 aandacht is besteed, kan in deze toevoeging niet de garantie van de verkoper worden gelezen dat permanente bewoning van het gekochte zou zijn toegestaan. 3.17 Het hof ziet bovendien niet in dat bij de notaris 'alarmbellen hadden moeten afgaan', zoals door [appellant] wordt gesteld, over de aanwezigheid van artikel 21 in de koopakte door het enkele feit dat [appellant] bij dat artikel, anders dan bij artikel 20, geen paraaf had geplaatst. Die paraaf was immers noodzakelijk in verband met een handgeschreven toevoeging van een datum. Ook de hoogte van de koopprijs was geen reden tot enige twijfel, nu die ook volgens [appellant] zelf niet afweek van de WOZ-waarde op dat moment (zie grieven onder 11). 3.18 De verklaring van [appellant] in artikel 21 is met dit alles niet in strijd. Daarmee wordt immers juist bevestigd dat een garantie ten aanzien van de bevoegdheid het gekochte permanent te bewonen door de verkoper niet kon worden gegeven. 3.19 Ook hierop zou de vordering van [appellant] moeten stranden. Stelplicht en bewijslast 3.20 [appellant] draagt de bewijslast van zijn stellingen. Dat betekent dat voor toewijzing van zijn vorderingen hoe dan ook is vereist dat vast komt te staan dat i) de notaris hem niet heeft gewezen op de inhoud van artikel 21 van de koopovereenkomst waarover de notaris beschikte, en ii) dat dat artikel geen onderdeel uitmaakte van de door [appellant] getekende overeenkomst. Beide stellingen zijn gemotiveerd bestreden, en zijn zelfs onaannemelijk. In de leveringsakte heeft de notaris immers in die hoedanigheid verklaard dat [appellant] bekend was met het bepaalde in artikel 21, en dat hij de zakelijke inhoud van de akte aan [appellant] heeft opgegeven en toegelicht. Voor de stelling dat een medewerkster van de notaris (de partner van de verkoper) artikel 21 op frauduleuze wijze aan de overeenkomst heeft toegevoegd, ontbreekt elke concrete aanwijzing. 3.21 Het ligt op de weg van [appellant] om in dit hoger beroep specifiek bewijs aan te bieden van de hiervoor weergegeven stellingen, nu die de feitelijke kern van zijn vordering uitmaken. Dat heeft hij niet gedaan; hij heeft volstaan met verwijzing naar het door hem in eerste aanleg gedane bewijsaanbod (grieven onder 2). Voor zover dat bewijsaanbod is geconcretiseerd, ziet het op het tijdstip waarop [appellant] de koopovereenkomst en het taxatierapport van de Rabobank heeft verkregen (inleidende dagvaarding onder 36 en 37), op de stelling dat in het taxatierapport wordt gesproken over een woonhuis, en dat de bank ervoor heeft gekozen dat rapport niet te volgen, alsmede de stelling dat zowel de notaris als de bank het gekochte hebben omschreven als woonhuis (conclusie van repliek onder 11 en 21). Het hof wijst in dit verband verder op onderdeel 7 van de conclusie van repliek, waarin [appellant] opmerkt dat de notaris bepleit dat [appellant] moet bewijzen dat artikel 21 later is toegevoegd, en waarin deze ook opmerkt dat [appellant] dat niet kan. [appellant] biedt ook dan geen bewijs van die stelling aan, maar suggereert slechts dat die bewijslast niet op hem zou rusten. Tijdens het pleidooi in eerste aanleg heeft hij daaraan toegevoegd (Pleitaantekeningen vraag 1, nr. 23) dat zijn stelling moeilijk te bewijzen is, maar dat de discussie op dat punt beperkt kan blijven, omdat de notaris wist of had moeten weten dat de woning een recreatieve bestemming had. Bewijs meent hij blijkens dit pleidooi al geleverd te hebben door het ontbreken van een paraaf bij artikel 21 (pleitaantekeningen, vraag 1, nr. 24). Op dat moment ziet [appellant] dus ook af van het doen van een bewijsaanbod op dit punt. 3.22 De conclusie van dit alles luidt dat voor bewijsvoering geen ruimte zou hebben bestaan. Ook dat staat aan toewijzing van de vordering in de weg. Slotconclusie 3.23 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep (tariefgroep II, 2 punten). Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter Noord-Nederland, locatie Groningen van 22 februari 2017; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 2.782,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,-- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart deze uitspraak ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. I. Tubben en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.