ECLI:NL:GHARL:2019:1769

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.175.902/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/134263/ HA ZA 14-147) arrest van 26 februari 2019 in de zaak van 1 [appellant1] , wonende te [A] , hierna te noemen: [appellant1], 1.a. [appellant1-a] q.q. in zijn hoedanigheid van testamentair bewindvoerder van de onder testamentair bewind gestelde erfdelen van [appellant1] in de nalatenschappen van [B] en [C] , wonende te [A] , hierna te noemen: [appellant1-a] q.q., 2 [appellant2] , wonende te [D] , hierna te noemen: [appellant2], 2.a. [appellante2-a] q.q. in haar hoedanigheid van testamentair bewindvoerder van de onder testamentair bewind gestelde erfdelen van [appellant1] in de nalatenschappen van [B] en [C] , wonende te [D] , hierna te noemen: [appellante2-a] q.q., hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., alsmede 3Stichting Univé Rechtshulp, kantoorhoudende te Assen, hierna te noemen: Univé, tezamen appellanten, in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie, advocaat: mr. H.L. Thiescheffer, kantoorhoudende te Leeuwarden, met dien verstande dat deze zich als advocaat van appellant [appellant2] heeft onttrokken, tegen mr. [F] , wonende te [G] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna te noemen: [F], advocaat: mr. H.J. Delhaas, kantoorhoudende te Amsterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Ter uitvoering van het tussenarrest van 3 juli 2018 heeft [appellant1] in het geding gebracht het proces-verbaal van de zitting van 21 maart 2018 in de toen nog bij het hof aanhangige zaken tussen de erven (200.150.910/01 en 200.173.369/01). Onderdeel daarvan is de tussen de aanwezige erven gesloten vaststellingsovereenkomst. De notaris heeft bij antwoord-akte gereageerd. Vervolgens hebben partijen (met uitzondering van [appellant2] ) de stukken overgelegd met verzoek arrest te wijzen. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat, voor zover van belang in hoger beroep, uit van de feiten die door de rechtbank in de overwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, aangevuld met wat overigens als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist is komen vast te staan. 2.2 [appellant1-a] (hierna te noemen: [appellant1-a] ) en [E] (hierna te noemen: [E] ) zijn de twee zoons van wijlen het echtpaar [B] en [C] (hierna te noemen: erflaters). [appellant1] en [appellant2] zijn de zoons van [appellant1-a] en [appellante2-a] . 2.3 Bij gelijkluidende testamenten van 29 januari 2003 hebben erflaters [appellant1-a] onterfd met aanwijzing van hun kleinzoons [appellant1] en [appellant2] tot erfgenaam bij plaatsvervulling. Naast [appellant1] en [appellant2] is hun oom [E] erfgenaam van erflaters. Erflaters hebben een testamentair bewind ingesteld over de door hen aan [appellant1] en [appellant2] nagelaten of vermaakte goederen. [appellant1-a] is bewindvoerder geworden over het erfdeel van [appellant1] en [appellante2-a] is bewindvoerder geworden over het erfdeel van [appellant2] . 2.4 Op 22 december 2004 hebben erflaters ieder voor zich aan [E] een algemene notariële volmacht verstrekt, onder meer "om roerende en onroerende zaken en rechten te verkrijgen en te vervreemden". 2.5 [E] heeft op 16 maart 2006 onder gebruikmaking van de algemene volmachten van 22 december 2004 de onverdeelde helft in de woning van erflaters aan de [a-straat 1] te [A] (hierna: de woning) aan zichzelf verkocht en doen leveren. De leveringsakte is opgesteld en gepasseerd door de notaris. In die akte is onder meer vermeld dat de koopsom is voldaan. 2.6 In een onderhandse akte van 9 april 2006, die ondertekend is, is onder meer het volgende vermeld: "SCHENKING (...) 1. de heer [B] (...) 2. mevrouw [C] (...) hierna samen te noemen: "schenker", 3. de heer [E] (...) hierna te noemen: "begiftigde", verklaren: door schenker is aan begiftigde op zestien maart tweeduizend zes geschonken een bedrag groot zeven en negentig duizend vijfhonderd euro (f 97.500.00). zulks middel directe kwijtschelding van de tegenprestatie welke de begiftigde verschuldigd is voor het op zestien maart tweeduizend zes aan hem geleverde onverdeelde helft in het perceel [a-straat 1] te [A] , kadastraal bekend gemeente [A] (A). sectie A nummer [0000] .(...). (...) de begiftigde heeft voormelde schenking onder de daarbij gemaakte bedingen aanvaard." Deze schenkingsakte is door de notaris opgesteld. De ondertekening ervan heeft niet in zijn bijzijn plaatsgevonden. 2.7 [C] is overleden [in] 2007. [B] is overleden [in] 2009. De beide nalatenschappen worden hierna gezamenlijk aangeduid als "de onverdeeldheid". 2.8 Op 29 november 2011 heeft de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Groningen in een door [appellant1] en [appellant2] aanhangig gemaakte klachtprocedure inzake het gebruik maken van de volmacht bij het passeren van de akte van levering, de notaris de maatregel van een berisping opgelegd. Volgens de Kamer van Toezicht heeft de notaris "door zich enkel te laten leiden door de verlangens van de gevolmachtigde en gebruik te maken van de algemene volmacht [...] gehandeld in strijd met de zorg die hij ten opzichte van alle (direct of indirect) betrokkenen behoorde te betrachten." Tegen deze uitspraak is geen beroep ingesteld. 2.9 Bij brief van 2 september 2013 hebben [appellanten] c.s. de notaris aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de leveringsakte van 16 maart 2006 en de onderhandse schenkingsakte van 9 april 2006. De notaris heeft de aansprakelijkstelling doorgeleid naar zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Partijen zijn niet tot een minnelijke regeling gekomen. 2.10 In een tussen [appellant1] en [appellant2] jegens [E] bij de rechtbank aanhangig gemaakte procedure met zaak-/rolnummer 1 13301 / HA ZA 11-499, hebben zij - kort gezegd en voor zover hier van belang - nietigverklaring, althans vernietiging van de verkoop en levering door erflaters aan [E] van de onverdeelde helft in de eigendom van de woning gevorderd, en ook van de door erflaters aan [E] gedane schenking van de koopsom ter zake. In het eindvonnis van 26 juni 2013 heeft de rechtbank de verkoop en de levering van de onverdeelde helft van de woning op 16 maart 2006 door [E] als gevolmachtigde van erflaters aan zichzelf nietig verklaard. Het anders of meer gevorderde is afgewezen.

3.1 Appellanten hebben als oorspronkelijk eisers de notaris gedagvaard en, na vermindering van eis, gevorderd betaling van: - primair € 93.177,29 (schenkingsovereenkomst) en € 25.690,84 (schade Univé); - subsidiair € 31.989,97 (namelijk 44.427,29 minus eisvermindering ad € 12.437,32) als schade van [appellant1] en [appellant2] en € 25.690,84 (schade Univé). Als grondslag is gesteld dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld door een akte van levering te passeren waarbij [E] optrad voor zichzelf én in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van erflaters. Ook is gesteld dat van onrechtmatig handelen sprake is doordat de notaris zijn medewerking heeft verleend aan het opstellen van een schenkingsovereenkomst waarbij [E] de koopsom van de halve woning kreeg kwijtgescholden. Om een en ander te herstellen hebben appellanten vele procedures moeten voeren. De daarmee gemoeide kosten vormen schade, die voor vergoeding in aanmerking komt. Univé heeft een deel van deze kosten voorgeschoten. Zij is voor dat deel gesubrogeerd in de rechten van [appellant1] en/of [appellant2] . 3.2 De notaris heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft als volgt geoordeeld. De notaris heeft onvoldoende onderzocht of wat in de leveringsakte is opgenomen overeenstemde met, in het bijzonder, de wil van erflaters en of [E] als vertegenwoordiger bevoegd was tot het namens erflaters als vertegenwoordigden verrichten van de in de akte opgenomen rechtshandeling. De zorgplicht van de notaris strekte zich echter niet uit tot [appellant1] en [appellant2] als toekomstige erfgenamen. Van onrechtmatig handelen jegens hen is geen sprake. [appellant1] en [appellant2] hebben niet gesteld dat zij hun vordering (ook) namens de nalatenschappen hebben ingesteld. In dat geval zou moeten worden onderzocht of leverings- en schenkingsakte tegen de wil van erflaters tot stand zijn gekomen. Dat onderzoek is nu niet nodig. Van een opzetje tussen de notaris en [E] is voorts niet gebleken. De vorderingen zijn op deze grond afgewezen met veroordeling van appellanten in de proceskosten.

Procespartij 4.1 Zowel ten aanzien van [appellant1] als ten aanzien van [appellant2] was bij aanvang van de procedure sprake van (testamentair) bewind. Op grond van artikel 1:441 lid 1 BW vertegenwoordigt de bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte. Van de vervulling van de taak van de bewindvoerder is sprake wanneer het gaat om handelingen in verband met de onder bewind staande goederen. De vorderingen van [appellant1] en [appellant2] die inzet zijn van deze procedure vallen onder het bereik van het bewind. 4.2 In een geding dat is ingesteld door een onder bewind gestelde rechthebbende dient de bewindvoerder - en dus niet de rechthebbende zelf - op te treden als formele procespartij (HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525). Gelet hierop zijn niet [appellant1] en [appellant2] , maar hun respectievelijke bewindvoerders bevoegd om te procederen. Beide bewindvoerders zijn als procespartij in deze procedure betrokken. Vooralsnog lijkt het er echter op dat [appellant1] en [appellant2] zelf dus geen procespartij kunnen zijn. 4.3 Dat kan anders liggen indien het bewind inmiddels niet meer bestaat. In de procedures waaraan via de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst een einde is gekomen is (ambtshalve) bekend geworden dat het bewind over [appellant2] daadwerkelijk is geëindigd. Dat over [appellant1] zou nog voortduren. Het hof wil ingelicht worden over de actuele bewindssituatie van [appellant1] en [appellant2] . Appellanten zijn de meest gerede partij om die informatie te verschaffen. Die informatie kan worden verstrekt in een akte die genomen kan worden op een, zoals hierna zal blijken, ook ten behoeve van overige doeleinden te gelasten comparitie van partijen. De primaire vordering van appellanten als oorspronkelijk eisers 4.4 Uit de bij akte na tussenarrest door [appellant1] overgelegde vaststellingsovereenkomst blijkt dat de erven daarin vaststellen dat de kwijtschelding van de koopsom (€ 97.500,-) geen effect sorteert. Dat geldt ook voor [appellant2] omdat ambtshalve bekend is dat deze zich binnen de daarvoor in de overeenkomst bepaalde termijn akkoord heeft verklaard met de inhoud daarvan. [appellant1] heeft in hoger beroep in zijn akte na tussenarrest laten weten de primaire vordering (koopsom ad € 97.500,-), gelet op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, niet te handhaven. De eis is in zoverre dus verminderd. 4.5 Hoewel [appellante2-a] q.q. en/of [appellant2] dat niet uitdrukkelijk hebben laten weten, valt zonder nadere toelichting niet in te zien dat, gelet op de vaststellingsovereenkomst, de vordering toewijsbaar is. [appellante2-a] q.q. en/of [appellant2] kunnen zich in de al genoemde ter comparitie van partijen te nemen akte ook over dit punt uitlaten. De grieven 4.6 Appellanten hebben vijf grieven ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep. In die grieven stellen zij de volgende thema's aan de orde: - hoedanigheid vorderingsgerechtigde (grief III); - onrechtmatig handelen slechts jegens erflaters (grief I); - zorgplicht notaris jegens [appellant1] en [appellant2] (grief II); - " opzetje" van notaris en [E] (grief IV); - algehele afwijzing vordering en proceskosten (grief V). 4.7 De grieven zullen in deze door het hof opgestelde volgorde worden behandeld. De grieven I en II lenen zich daarbij voor gezamenlijke behandeling. Hoedanigheid vorderingsgerechtigde (grief III) 4.8 In eerste aanleg hebben appellanten gesteld dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant1] en [appellant2] . De rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingen in deze procedure zijn ingesteld door [appellant1] en [appellant2] voor zichzelf en niet (ook) namens de nalatenschap. Tegen dat oordeel komen appellanten op. In de toelichting op grief III hebben zij de hoedanigheid waarin zij procederen in zoverre verduidelijkt dat zij uitdrukkelijk hebben gesteld dat [appellant1] en [appellant2] (ook) handelen in hun hoedanigheid van erfgenaam. Dat geldt ook voor de bewindvoerders q.q. 4.9 [appellant1] en [appellant2] zijn ieder deelgenoot in de gemeenschap die een nalatenschap is. Ingevolge de hoofdregel van artikel 3:171 BW zijn zij ieder voor zich bevoegd tot het instellen van een rechtsvordering ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Het moet dan gaan om een vordering jegens een derde, niet een deelgenoot. De notaris is een derde. Voor de vordering van [appellant1] en [appellant2] tegen de notaris is niet vereist dat deze op de voet van art. 3:170 lid 2 BW door de deelgenoten gezamenlijk wordt ingesteld. Artikel 3:371 BW bevat immers een bijzondere regeling voor het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ten behoeve van de gemeenschap. Ingevolge deze bepaling, die onder meer hierop berust dat een deelgenoot bij het instellen van een zodanige rechtsvordering niet van de andere deelgenoten afhankelijk dient te zijn (vergelijk: Parlementaire Geschiedenis Boek 3 BW, p. 590), kan een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering tegen een derde instellen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap (HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:535). 4.10 Opmerking verdient daarbij wel dat de deelgenoot die op eigen naam een rechtsvordering instelt of een verzoekschrift indient ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, kenbaar zal moeten maken dat hij in zijn hoedanigheid voor de gezamenlijke, zo veel mogelijk met name te noemen deelgenoten optreedt (aldus de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest en HR 8 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7043, rechtsoverweging 3.3). De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt vergt uitleg van de dagvaarding. Ingevolge artikel 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing (HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1435). Uit de dagvaarding en de stellingen van [appellant1] , [appellant2] en de bewindvoerders, zoals in hoger beroep verduidelijkt, blijkt voldoende duidelijk dat door hen geprocedeerd wordt zowel namens de nalatenschap als voor zichzelf. De andere rechthebbende in de onverdeeldheid is, zoals ook de notaris als vaststaand feit aanneemt, [E] , zijnde de mede-erfgenaam van [appellant1] en [appellant2] . 4.11 De notaris heeft bij pleidooi nog aangevoerd dat wat hiervoor als verduidelijking van de hoedanigheid waarin geprocedeerd wordt is aangeduid in feite een wijziging van de grondslag is, dat deze pas bij pleidooi in hoger beroep (als nieuwe grief) heeft plaatsgevonden en om die reden buiten beschouwing moet worden gelaten. Van een wijziging van de grondslag van de vordering is echter, zoals hiervoor uiteengezet, geen sprake. Deze stelling kan daarom verder onbesproken blijven. 4.12 De slotsom op dit onderdeel is dat [appellant1] , [appellant2] en/of de bewindvoerders bevoegd zijn de vordering die onderwerp is van deze procedure ten behoeve van de nalatenschappen van beide erflaters in te stellen en dat zij dat gedaan hebben. Grief III slaagt. Vordering voor zichzelf (grieven I en II) 4.13 De rechtbank heeft geoordeeld dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld door de leveringsakte te passeren zonder zich er voldoende van te hebben vergewist dat de erflaters daarmee instemden. Indien de erflaters, aldus de rechtbank, daarmee niet instemden levert dat op onrechtmatig handelen jegens hen, maar niet jegens [appellant1] en [appellant2] die destijds slechts toekomstige erfgenamen waren. Met hun belangen behoefde de notaris daarom geen rekening te houden.

Het hof: laat de notaris toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de gestelde schade ook zonder zijn onrechtmatig handelen jegens erflaters zou zijn ontstaan; bepaalt dat de notaris zich bij, op na te melden comparitie van partijen te nemen, maar uiterlijk veertien dagen daarvoor aan hof en wederpartij toe te zenden, akte kan uitlaten over: - de vraag of hij bewijs wil leveren en, zo ja - of hij bewijs door geschrift en/of getuigen wil leveren onder opgave van het aantal getuigen en hun namen alsmede de verhinderdagen in de periode van drie maanden na comparitiedatum) van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen opdat, zo nodig, ter comparitie een datum voor getuigenverhoor kan worden bepaald; bepaalt dat de notaris, indien het tot getuigenverhoor komt, overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat partijen in persoon dan wel vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.P.M. ter Berg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.3, 4.5, 4.27 en 4.33 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2019 zullen opgeven op de roldatum 19 maart 2019, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat appellanten de akte als bedoeld in rechtsoverweging 4.3, 4.5 en 4.33 en de notaris die bedoeld in rechtsoverweging 4.27 tijdens de comparitie in het geding dienen te brengen en ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de comparitie een afschrift daarvan hebben ontvangen; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. W. Breemhaar, mr. W.P.M. ter Berg, mr. H. de Hek en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.

Appellanten komen tegen dit laatste oordeel op in hun grieven I en II. Zij betogen dat wel degelijk ook jegens [appellant1] en [appellant2] onrechtmatig is gehandeld omdat de nalatenschap, anders dan erflaters blijkens hun testament beoogden, met de helft verminderd is als gevolg van verkoop van de halve woning aan [E] en kwijtschelding aan hem (schenking) van de koopsom. De notaris wist dat of moet dat geweten hebben. 4.14 Hiervoor, bij de behandeling van grief III, is al geoordeeld dat [appellant1] en [appellant2] in deze procedure (ook) optreden in hun hoedanigheid van erfgenaam ten behoeve van alle rechthebbenden. De grieven I en II komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat aan [appellant1] en [appellant2] geen vordering voor zichzelf toekomt. Bij beoordeling van deze twee grieven hebben appellanten uitsluitend belang indien het optreden van de notaris wel als onrechtmatig wordt beoordeeld, maar niet jegens erflaters. De grieven I en II behoeven dan ook slechts behandeling indien de vordering van [appellant1] en [appellant2] ten behoeve van de nalatenschap niet toewijsbaar is. De beoordeling wordt in zoverre aangehouden tot die situatie zich eventueel voordoet. Toetsingskader 4.15 Beantwoord dient nu te worden de vraag of de notaris jegens erflaters onrechtmatig heeft gehandeld. Nu grief III slaagt brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat die vraag mede beantwoord wordt op basis van wat partijen over en weer in eerste aanleg hebben aangevoerd behoudens voor zover zij hun toen geponeerde stellingen of gevoerde verweren uitdrukkelijk niet gehandhaafd hebben. 4.16 Appellanten zijn deze procedure begonnen op basis van, kort weergegeven, een drietal verwijten aan de notaris: a. de notaris had de akte van levering van 16 maart 2006 in de gegeven omstandigheden niet mogen passeren en heeft daarom onzorgvuldig gehandeld; b. de notaris heeft onzorgvuldig gehandeld bij het opmaken en afwikkelen van de schenkingsakte en/of heeft een valse schenkingsakte opgemaakt; c. in de leveringsakte staat een valse verklaring, namelijk dat de koopsom is betaald. Eerst zullen de verwijten a en b worden onderzocht op het punt van de gestelde onzorgvuldigheid. Het tweede deel van verwijt b en verwijt c spelen in het bijzonder een rol bij de beoordeling van grief IV ("opzetje") en daaraan zal om die reden bij de bespreking van die grief aandacht worden besteed. Akte van levering 4.17 [E] heeft op 16 maart 2006 onder gebruikmaking van de algemene volmachten van 22 december 2004 de onverdeelde helft in de woning van erflaters aan de [a-straat 1] te [A] (hierna: de woning) aan zichzelf verkocht en doen leveren. De leveringsakte is opgesteld en gepasseerd door de notaris. De rechtbank heeft hierover als volgt geoordeeld: "Op een notaris rust bij het verlijden van een akte een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Ingevolge artikel 3:68 BW geldt dat tenzij anders is bepaald, het handelen van een gevolmachtigde als wederpartij van de volmachtgever slechts mogelijk is wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen uitgesloten is. De rechtbank oordeelt "(…)"dat in de tussen erflaters en [E] bestaande rechtsbetrekking voortvloeiende uit de algemene volmachten van 22 december 2004 niet een toegestane afwijking ('tenzij anders is bepaald') van de in artikel 3:68 BW neergelegde eisen aan Selbsteintritt is besloten. De notaris heeft niet weersproken dat hij voorafgaand aan het verlijden van de akte inzake de transactie geen enkele reactie van erflaters had ontvangen naar aanleiding van de aan hen gerichte correspondentie en de met het verzorgingstehuis gevoerde telefoongesprekken. Gelet hierop heeft de notaris naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderzocht of hetgeen in de akte is opgenomen overeenstemt met de wil van partijen en die van erflaters in het bijzonder, en of [E] als vertegenwoordiger bevoegd was tot het namens erflaters als vertegenwoordigden verrichten van de in de akte op te nemen rechtshandeling. Indien die rechtshandeling daadwerkelijk tegen de wil van erflaters zou hebben plaatsgevonden - hetgeen tussen partijen evenwel in geschil is - heeft de notaris naar het oordeel van de rechtbank hooguit jegens erflaters als de in de akte vermelde partijen en die ten tijde van de transactie beiden nog leefden, niet gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden gevergd." 4.18 In eerste aanleg heeft de notaris zich op dit onderdeel gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, randnummer 35). In hoger beroep is hij daarop niet teruggekomen. Van feiten of omstandigheden die, desondanks, tot een ander oordeel dan het door de rechtbank gegeven oordeel zouden moeten leiden is niet gebleken. Het oordeel van de rechtbank is daarom ook in hoger beroep basis voor verdere beslissing. Akte van schenking 4.19 In de schenkingsakte van 9 april 2006 is vermeld dat erflaters op 16 maart 2006 aan [E] een bedrag van € 97.500,- hebben geschonken en wel door directe kwijtschelding van de koopsom voor de onroerende zaak die onderwerp was van de hiervoor behandelde akte van levering. De schenkingsakte is door de notaris opgesteld. Met erflaters heeft hij daarover geen contact gehad. De ondertekening ervan heeft niet in zijn bijzijn plaats gevonden. 4.20 De notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn beslissing van 21 april 2015 geoordeeld dat de notaris vóór het opstellen van de akte persoonlijk met de, al op hoge leeftijd zijnde, erflaters hun wensen had moeten bespreken en zich er tegelijkertijd van had dienen te vergewissen of zij in staat waren hun wil te bepalen en, zo ja, of de inhoud van de schenkingsakte overeenkomstig hun wil was. Door dat niet te doen heeft hij, zo luidde het oordeel, niet de nodige zorgvuldigheid in acht genomen. 4.21 Deze beslissing van hof Amsterdam (21 april 2015) is afgekomen nadat de rechtbank vonnis had gewezen (1 april 2015). De beslissing is bij memorie van grieven in het geding gebracht. De notaris heeft bij de inhoud ervan in zijn memorie van antwoord en schriftelijk pleidooi geen inhoudelijke kanttekeningen geplaatst. Indien daaruit al niet moet worden afgeleid dat hij zich ook op dit onderdeel refereert aan het oordeel van het hof geldt dat in het in eerste aanleg door de notaris gevoerde verweer geen grond is gelegen om tot een ander oordeel te komen dan dat van hof Amsterdam. Onrechtmatigheid 4.22 Uit het voorgaande volgt dat de notaris jegens erflaters onzorgvuldig heeft gehandeld zowel met betrekking tot de akte van levering als met betrekking tot de akte van schenking. Die onzorgvuldigheid is daarin gelegen dat hij zich er niet van vergewist heeft dat erflaters in staat waren hun wil te bepalen met betrekking tot de levering en de schenking en, voor het geval zou zijn gebleken dat zij daartoe wel in staat waren, dat de inhoud van de beide aktes in overeenstemming was met hun wil. Die onzorgvuldigheid van de notaris was jegens de erflaters onrechtmatig. Causaliteit 4.23 Een onrechtmatige daad verplicht tot vergoeding van de schade die "de ander dientengevolge lijdt" (artikel 6:162 lid 1 BW). De gestelde schade ziet, samengevat, op vergoeding van kosten die gemaakt zijn ten behoeve van het ongedaan maken van levering en schenking.

De vraag is derhalve of die schade (indien deze komt vast te staan, waarover later in dit arrest) is geleden als gevolg van het onzorgvuldig handelen van de notaris. Dat is het geval wanneer, als de fouten van de notaris worden 'weggedacht', de beide gewraakte transacties - levering en schenking - niet zouden hebben plaatsgevonden. 4.24 Niet in geschil is dat erflaters gerechtigd waren tot levering aan [E] van de helft van de woning en dat zij hem een bedrag van € 97.500,- mochten schenken. Indien komt vast te staan dat erflaters destijds hun wil konden bepalen en beide aktes in overeenstemming waren met hun wil is de gestelde schade niet het gevolg van de onrechtmatige daad van de notaris, maar van de wens van appellanten ongedaan te maken wat ter vrije beschikking van erflaters stond. 4.25 Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten (in dit geval dus: appellanten), de bewijslast van die feiten of rechten. Die regel leidt uitzondering indien uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Een bijzondere regel bestaat niet voor het onderhavige geschil. Van feiten of omstandigheden die maken dat de redelijkheid en billijkheid eisen dat tot een andere bewijslastverdeling wordt gekomen is niet gebleken. 4.26 Voorshands is voldoende aannemelijk dat causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad van de notaris en het ontstaan van de schade. Allereerst geldt dat de erflaters, blijkens hun testament, de erven gelijkelijk wilden behandelen. Dat kennelijke voornemen is echter door de levering en schenking doorkruist. Daarnaast geldt dat het gevolg van de onrechtmatige daad van de notaris is geweest dat nu onzekerheid bestaat over de vraag of erflaters de transacties in kwestie werkelijk wilden. De zorgplicht van de notaris in het rechtsverkeer strekt er nu echter juist toe te voorkomen dat die onzekerheid bestaat. 4.27 Onder deze omstandigheden heeft te gelden dat uitgegaan wordt van causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de notaris en de gestelde schade tenzij de notaris bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. De notaris heeft bewijs aangeboden. Conform dat aanbod zal hij tot bewijslevering worden toegelaten. Bij na te melden comparitie van partijen kan de notaris, door middel van een akte, laten weten of hij van die mogelijkheid gebruik wil maken en, zo ja, hoe. Schade 4.28 Voor het geval in rechte komt vast te staan dat het hiervoor besproken causaal verband aanwezig is en derhalve schadeplichtigheid aan de zijde van de notaris bestaat komt de schade aan de orde. Appellanten hebben hun vordering aanvankelijk gesteld op: a. € 44.427,29 als kosten van rechtsbijstand en notarieel advies en b. € 25.690,84 als door Univé ten behoeve van de overige appellanten betaalde kosten van rechtsbijstand. Het onder a vermelde bedrag is bij conclusie van repliek in conventie/eis in reconventie verminderd met € 12.437,32. Op dat onderdeel resteert dus een vordering van € 31.989,97. 4.29 Appellanten hebben in eerste aanleg declaraties overgelegd van dienstverleners en gesteld dat die declaraties zijn aan te merken als specificatie van de schade die geleden is als gevolg van het onrechtmatig handelen van de notaris. Uit die declaraties heeft de notaris opgemaakt (conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie sub 74) dat deze werkzaamheden betreffen met betrekking tot: 1. advisering door notaris en mr. Franken over de afwikkeling van de nalatenschap; 2. advisering door notaris en mr. Franken over legitieme portie; 3. advisering over bewindvoering; 4. kort geding in 2011; 5. tuchtprocedure tegen de notaris; 6. bodemprocedure over de akte van levering en volmacht; 7. kort geding in 2013; 8. hoger beroep van kort geding; 9. voorbereiding bodemprocedure over schenkingsakte; 10. opstellen dagvaarding procedure tegen notaris. Appellanten hebben deze categorisering niet als onjuist aangemerkt. Voorlopig neemt het hof die daarom tot uitgangspunt voor verdere beoordeling. 4.30 Declaraties vallende in de categorieën 2 en 3 zijn, zo wordt vooralsnog geoordeeld, niet aan te merken als kosten die veroorzaakt zijn door de onrechtmatige daad van de notaris. Die kosten zouden er ook zonder die onrechtmatige daad zijn geweest. De kosten van de tuchtprocedure komen volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet voor vergoeding in aanmerking. Declaraties vallende in categorie 10 komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat deze kosten betreffen waarvoor een proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. 4.31 Declaraties vallende in de categorieën 1, 6 en 9 lijken wel het gevolg te zijn van het onrechtmatig handelen van de notaris. Voor die declaraties geldt echter dat specificatie ontbreekt. 4.32 Van declaraties vallende in de categorieën 4, 7 en 8 is op dit moment onduidelijk of deze veroorzaakt zijn door het onrechtmatig handelen van de notaris. Voor die declaraties geldt bovendien dat specificatie ontbreekt. 4.33 Appellanten wordt verzocht: - inzichtelijk te maken welke declaraties vallen in de categorieën 1, 6, 9, 4, 7 en 8; - specificatie van die declaraties te verstrekken; - op te geven welke overige declaraties, niet vallende in een van de genoemde categorieën, nog zijn aan te merken als veroorzaakt door de onrechtmatige daad van de notaris onder gelijktijdige verstrekking van specificatie daarvan. De gevraagde informatie kan worden verstrekt in een akte die op na te melden comparitie kan worden genomen, maar uiterlijk veertien dagen voordien in het bezit van het hof en de wederpartij dient te zijn. "Opzetje"(grief IV) 4.34 De rechtbank heeft geoordeeld dat niet gebleken is van een "opzetje" tussen de notaris en [E] door met behulp van valselijk opgemaakte akten laatstgenoemde te bevoordelen ten koste van zijn mede-erfgenamen [appellant1] en [appellant2] . Appellanten komen tegen de conclusie dat van een opzetje geen sprake was op in hun vierde grief. In de toelichting daarop voeren zij (niet meer aan dan) dat de notaris zich gerealiseerd moet hebben dat de levering van de halve woning aan [E] in combinatie met kwijtschelding van de koopsom tot benadeling van de beide andere erfgenamen zou leiden. 4.35 De stellingen van appellanten komen erop neer - en zo heeft de notaris het ook begrepen - dat de notaris wordt verweten te hebben samengespannen met [E] om hem ten koste van de overige erfgenamen en met gebruikmaking van valse aktes te bevoordelen. Die stelling is ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat de notaris zich gerealiseerd moet hebben dat de overige erfgenamen nadeel zouden ondervinden van de levering van de halve woning aan [E] en de kwijtschelding van de koopsom is - al uitgaande van die wetenschap van de notaris - onvoldoende om daaruit opzet van benadeling op te maken. Indien de vermelding in de leveringsakte dat de koopsom is betaald onjuist was toont die onjuistheid evenmin opzet als bedoeld aan. De notaris heeft voor die passage als verklaring gegeven dat reeds ten tijde van het opmaken van de leveringsakte door erflaters besloten was tot kwijtschelding van de koopsom. In het licht van die uitleg hadden appellanten (nader) moeten onderbouwen dat van meer dan onzorgvuldigheid, namelijk samenspanning, sprake was.