ECLI:NL:GHARL:2019:1587

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.213.435 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 342263) arrest van 19 februari 2019 in de zaak van [Appellant] , wonende te [Woonplaats] , hierna ook: [Appellant] , appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. tegen: 1 [Geïntimeerde 1] , wonende te [Woonplaats] , Spanje, hierna ook: [Geïntimeerde 1] , 2. [Geïntimeerde 2], wonende te [Woonplaats] , hierna ook: [Geïntimeerde 2] , 3. [Geïntimeerde 3], wonende te [Woonplaats] , hierna ook: [Geïntimeerde 3] , geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie, hierna samen ook: [Geïntimeerden] , advocaat mr. K. Spaargaren te Hilversum, Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 april 2014 (incident), 16 juli 2014 (comparitievonnis), 23 december 2015 en 12 oktober 2016 die de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, heeft gewezen. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 11 januari 2017, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens incidentele vordering tot inzage of afgifte ex art. 843a Rv (met producties), - conclusie van antwoord in het incident, - de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het (bestreden) vonnis van 23 december 2015. Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal hoger beroep bekrachtigt de vonnissen die de rechtbank Midden-Nederland op 23 december 2015 en 12 oktober 2016 tussen partijen heeft gewezen en vernietigt alleen punt 6 van onderdeel 2.25 voor zover daarin is bepaald dat [Geïntimeerde 3] verschuldigd is € 5.750,- ter zake van de gebruiksvergoeding voor de woning; bepaalt dat:  [Geïntimeerde 2] verplicht is aan de erfgenamen rekening en verantwoording af te leggen van zijn beheer als executeur in de nalatenschappen van zijn moeder;  [Geïntimeerde 3] aan de nalatenschap een gebruiksvergoeding moet betalen van € 12.000,-;  [Geïntimeerde 2] aan de nalatenschap een bedrag van € 1.104,26 moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2010;  [Geïntimeerde 2] ten behoeve van [Appellant] de doos met paperassen en de doos met brieven ter inzage moet leggen op het kantoor van notaris [Notaris] te Amersfoort; verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in dit hoger beroep; wijst het meer of anders gevorderde af; in het incidenteel hoger beroep bekrachtigt de vonnissen die de rechtbank Midden-Nederland op 23 december 2015 en 12 oktober 2016 tussen partijen heeft gewezen; en bepaalt voorts dat tot de nalatenschap behoren een schuld aan [Geïntimeerde 3] van een bedrag van € 2.171,- en een schuld aan [Geïntimeerde 2] van een bedrag van € 11.829,91; bepaalt dit arrest ook in het incidenteel hoger beroep in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in dit hoger beroep; wijst het meer of anders gevorderde af; in het incident wijst de vordering af; compenseert de proceskosten, zodat iedere partij haar eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, M.H.H.A. Moes en T. ter Brugge en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019. 4.1 Partijen zijn broers en zus van elkaar. Hun ouders zijn kort na elkaar overleden, vader op 26 juli 2008 en moeder op 19 januari 2009. De ouders waren ten tijde van het overlijden van vader gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen, die zij hadden ingevoerd bij notariële akte van huwelijkse voorwaarden van 6 februari 1987. Zij woonden aan de [Adres] in [Woonplaats] (hierna ook: de woning). Deze woning was hun eigendom. Moeder is na het overlijden van vader verhuisd naar een huurappartement. 4.2 Vader heeft in zijn testament van 20 augustus 1986 moeder en partijen benoemd tot zijn enige erfgenamen en in zijn testament van 22 juli 2008 [Geïntimeerde 2] tot executeur benoemd. Hij heeft op voet van artikel 4:1167 BW (oud) een ouderlijke boedelverdeling gemaakt en daarbij alle goederen van zijn nalatenschap toegedeeld aan moeder onder de verplichting voor haar om alle schulden te voldoen en aan ieder van de kinderen het erfdeel in geld uit te keren. Moeder heeft in haar testament van 20 augustus 1986 partijen tot haar erfgenamen benoemd, ieder voor een gelijk deel en in haar testament van 22 juli 2008 [Geïntimeerde 2] tot executeur benoemd. Partijen hebben zowel de nalatenschap van hun vader als die van hun moeder zuiver aanvaard. [Geïntimeerde 2] heeft zijn benoeming tot executeur in de nalatenschap van moeder aanvaard. Op verzoek van [Appellant] heeft de kantonrechter [Geïntimeerde 2] op 23 februari 2010 als executeur in de nalatenschap van moeder ontslagen. De beschikking van de kantonrechter is in hoger beroep bekrachtigd door het hof Arnhem (beschikking van 30 november 2010). 4.3 Tussen partijen zijn geschillen gerezen over de afwikkeling van de nalatenschappen van hun ouders. Een eerdere procedure tussen hen is beslecht door een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 april 2011. Het hof Amsterdam heeft dat vonnis in hoger beroep deels vernietigd en deels bekrachtigd (arrest van 11 december 2012). 4.4 In deze procedure hebben partijen andermaal over en weer vorderingen ingesteld die verband houden met de afwikkeling van de nalatenschappen van hun ouders. De rechtbank heeft beslist op de geschilpunten van partijen en in het bestreden vonnis van 12 oktober 2016 in onderdeel 2.25 bepaald hoe de nalatenschap van moeder, voor zover die nog onverdeeld is, moet worden verdeeld. De rechtbank heeft ten slotte overeenkomstig onderdeel 2.25 de wijze van verdeling van de roerende zaken die tot de nalatenschap van moeder behoren gelast en partijen bevolen over te gaan tot verdeling van het dan nog onverdeelde deel van de nalatenschap van moeder ten overstaan van notaris [Notaris] , bepaald dat de notariskosten en alle overige afwikkelingskosten voor rekening van de nalatenschap komen, haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard met compensatie van de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. 4.5 Het hiervoor bedoelde onderdeel 2.25 van het eindvonnis van 12 oktober 2016 luidt als volgt: “2.25. De tot de nalatenschap van moeder behorende effectenportefeuille, de woning met bijbehorende hypotheekschuld en het schilderij Klombeck (Zadelhoff, nr. 11) zijn reeds verdeeld. In het kader hiervan is geen van partijen enige overbedelingsvergoeding verschuldigd. De na deze partiële verdeling resterende nalatenschap van moeder dient als volgt te worden afgewikkeld: 1. - partijen dienen gezamenlijk opdracht te verlenen aan Veilinghuis van Spengen te Hilversum voor de taxatie van de hiervoor onder 2.12 tot en met 2.18. bedoelde zaken die nog niet door Zadelhoff zijn getaxeerd. Partijen kunnen enkel hiervan afzien indien zij het gezamenlijk eens zijn dat bepaalde zaken geen taxatie behoeven, 2. - ten aanzien van zaken die in het codicil aan [Appellant] zijn vermaakt en die [Geïntimeerden] onder zich hebben, dan wel zich nog in de opslag bevinden bij Van ’t Net, geldt dat deze desgewenst aan [Appellant] dienen te worden afgegeven. 3. - [Appellant] dient de waarde van de door haar op grond van het Codicil verkregen zaken (volgens de Zadelhoff-taxatie, dan wel de door Van Spengen nog uit te voeren taxatie) in te brengen in de nalatenschap, 4. - de overige roerende zaken die tot de nalatenschap van partijen behoren dienen (conform het tussenvonnis van 23 december 2015, rov. 4.7.7.) als volgt te worden verdeeld: aan [Appellant] dient te worden toegedeeld de zaken genoemd onder 2.13. en 2.19., aan [Geïntimeerde 2] dient te worden toegedeeld de zaken genoemd onder 2.14., aan [Geïntimeerde 3] dient te worden toegedeeld de zaken genoemd onder 2.15., aan [Geïntimeerde 1] dient te worden toegedeeld de zaken genoemd onder 2.16., telkens tegen de waarde zoals getaxeerd door Zadelhoff, dan wel zoals nog te uit te voeren door Van Spengen, 5. - [Geïntimeerde 2] dient ter zake van zijn advocaatkosten een bedrag van € 3.177,60 in te brengen in de nalatenschap, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 750,- vanaf 15 juni 2009 en € 2.427,60 vanaf 21 september 2009, telkens tot aan de dag van algehele voldoening, 6. - [Geïntimeerde 3] dient de volgende bedragen in te brengen: € 9.000,-- ter zake van de geldlening van vader aan [Geïntimeerde 3] , waarbij geldt dat [Geïntimeerde 3] zijn aandeel in deze tot de nalatenschap behorende vordering verbeurt, € 5.750,- ter zake van de gebruiksvergoeding voor de woning, € 400,- ter zake van de gebruiksvergoeding voor de auto, € 1.600,- ter zake van de koopsom voor de auto, € 26,- ter zake van de verkeersboete. 7. - partijen dienen alle tot de nalatenschap behorende foto’s te laten digitaliseren ten behoeve van alle vier erfgenamen, 8. - alle kosten verband houdend met de hiervoor genoemde handelingen ten behoeve van de afwikkeling van de nalatenschap van moeder komen voor rekening van de nalatenschap, 9. - ten aanzien van de alsdan resterende roerende zaken van de nalatenschap (te weten de zaken in opslag bij Van ’t Net en eventueel Codicil-zaken die [Appellant] niet wenst te verkrijgen), dienen partijen tot verdeling over te gaan – (toedeling aan één van de deelgenoten, dan wel verkoop aan derden) – ten overstaan van de hierna te noemen notaris op een door deze notaris op de voet van artikel 677 lid 3 Rv nader te bepalen tijdstip, 10. - de boedelnotaris dient ten slotte (na deze verdeling) ook – gegeven de aan ieder toegedeelde zaken en de inbrengverplichtingen – de resterende overbedelingsvergoedingen en –verplichtingen vast te stellen, waaraan partijen vervolgens uitvoering dienen te geven, 11. - een eventueel alsdan resterend creditsaldo op de boedelrekening dient tussen partijen gelijkelijk te worden verdeeld (een eventueel resterend debetsaldo dient door partijen gelijkelijk te worden gedragen).” A. 4.28 De grieven 2,4-8, 10, 11 en 13 falen. De grieven 1, 3, 9 en 12 slagen al dan niet gedeeltelijk. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen en daarnaast bepalen dat:  [Geïntimeerde 2] verplicht is aan de erfgenamen rekening en verantwoording af te leggen van zijn beheer als executeur in de nalatenschappen van zijn moeder;  [Geïntimeerde 3] aan de nalatenschap een gebruiksvergoeding moet betalen van € 12.000,- (met vernietiging van punt 6 van onderdeel 2.25 voor zover daarin is bepaald dat [Geïntimeerde 3] verschuldigd is € 5.750,- ter zake van de gebruiksvergoeding voor de woning);  [Geïntimeerde 2] aan de nalatenschap een bedrag van € 1.104,26 moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2010;  [Geïntimeerde 2] ten behoeve van [Appellant] de doos met paperassen en de doos met brieven ter inzage moet leggen op het kantoor van notaris [Notaris] te Amersfoort. B. het incidenteel hoger beroep 4.29 De broers komen in het incidenteel hoger beroep met 6 grieven op tegen de vonnissen van 23 december 2015 en 12 oktober 2016 en vorderen vernietiging daarvan op de door hen bestreden onderdelen, toewijzing van de daarmee verband houdende vorderingen en bekrachtiging voor het overige. Voorts vermeerderen zij hun eis en vorderen compensatie van de proceskosten in beide instanties. [Appellant] voert verweer en concludeert dat het hof alle grieven in het incidenteel hoger beroep moet verwerpen. grief 1 4.30 [Geïntimeerde 3] heeft in 2004 € 12.500,- van vader geleend. In 2006 heeft hij een deel daarvan ter grootte van € 3.500,- terugbetaald. De broers stellen dat vader tijdens zijn leven aan [Geïntimeerde 3] heeft gezegd dat hij het restant van € 9.000,- niet hoeft terug te betalen. Het hof begrijpt dat [Appellant] deze stelling betwist. De broers, althans [Geïntimeerde 3] , op wie de bewijslast rust van de kwijtschelding door vader, bieden geen bewijs aan van hun stelling zodat het hof daaraan voorbijgaat. Dat betekent dat [Geïntimeerde 3] alsnog € 9.000,- aan de nalatenschap is verschuldigd. De rechtbank heeft geoordeeld dat [Geïntimeerde 3] zijn aandeel in deze vordering heeft verbeurd. De broers hebben niet kenbaar gemaakt op welke grond deze beslissing van de rechtbank niet juist is, zodat deze grief in zoverre faalt. Deze vordering die toekomt aan [Geïntimeerde 1] , [Geïntimeerde 2] en [Appellant] , ieder voor een gelijk deel kan aldus niet meer bij de verdeling van de nalatenschap, waarin alle vier de kinderen zijn gerechtigd aan de orde te komen en is dan ook niet vatbaar voor toerekening op het aandeel van [Geïntimeerde 3] (artikel 3:184 BW/4:228 BW). Uit de stellingen van partijen kan het hof niet anders afleiden dan dat hier sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd in de zin van artikel 3:307 lid 2 BW, zodat de verjaringstermijn van lid 1 van 5 jaar is ingegaan op de dag volgende op die waartegen de schuldeiser heeft meegedeeld tot opeising over te gaan. Dat kan op zijn vroegst de conclusie van antwoord van [Appellant] in deze procedure in eerste aanleg zijn geweest. Die dateert van 2 juli 2014, zodat de rechtsvordering tot nakoming van de hier bedoelde verbintenis nog niet is verjaard. Grief 1 faalt. grief 2 4.31 Deze grief faalt op grond van hetgeen hiervoor onder 4.12-4.13 ten aanzien van grief 3 is geoordeeld. grief 3 4.32 Deze grief betreft de advocaatkosten die [Geïntimeerde 2] als executeur heeft gemaakt in de procedure inzake zijn ontslag als executeur in de nalatenschap van moeder. Deze kosten zijn betaald van de ervenrekening en bedragen in totaal € 3.177,60 en € 1.104,26 (grief 9 in het principaal hoger beroep). De kosten van de executele zijn schulden van de nalatenschap en komen voor rekening van de erfgenamen (artikel 4:7 lid 1 onder d BW). Indien de executeur gelet op zijn taak en de vervulling daarvan in redelijkheid niet had kunnen komen tot het maken van deze kosten of het ontstaan daarvan had kunnen voorkomen kan er aanleiding zijn te oordelen dat de executeur deze kosten geheel of gedeeltelijk zelf moet dragen. Daarbij zijn in elk geval van belang de aard van deze kosten, de reden voor het ontstaan daarvan, de verwijtbaarheid en de vermijdbaarheid daarvan en de omvang van de nalatenschap. In hoeverre de kosten van executele voor rekening van de executeur komen zal in het algemeen aan de orde komen bij de rekening en verantwoording door de executeur. 4.33 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de advocaatkosten die [Geïntimeerde 2] als executeur in de ontslagprocedure heeft gemaakt voor zijn rekening moeten blijven. Uit de onherroepelijke beschikking van de kantonrechter blijkt dat [Geïntimeerde 2] in het bijzonder jegens zijn mede-erfgename [Appellant] zijn taak als executeur heeft miskend, zijn bevoegdheden heeft overschreden en het belang van [Appellant] als erfgenaam niet heeft gediend. De advocaatkosten zijn ontstaan doordat [Geïntimeerde 2] zonder daartoe overigens verplicht te zijn een advocaat heeft ingeschakeld om hem te vertegenwoordigen in de ontslagprocedure bij de kantonrechter. Gesteld noch gebleken is dat en in hoeverre de inschakeling van een advocaat in deze procedure voor [Geïntimeerde 2] als executeur noodzakelijk was. Gelet op zijn functie als executeur had [Geïntimeerde 2] bovendien het ontstaan van deze kosten kunnen voorkomen door zijn functie van executeur naar behoren te vervullen of indien dat voor hem niet mogelijk was zelf ontslag te nemen. Grief 3 faalt. grief 4 4.34 De broers vorderen bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep dat bij de verdeling rekening wordt gehouden met bedragen die [Geïntimeerde 3] en [Geïntimeerde 2] ten behoeve van de nalatenschap hebben betaald, voor [Geïntimeerde 3] met een bedrag van € 2.171,- en voor [Geïntimeerde 2] met een bedrag van circa € 11.829,91. Tegenover de betwisting van hun stellingen op dit punt door [Appellant] hebben de broers overeenkomstig hun toezegging dat alsnog gedaan en de door hen gestelde bedragen voldoende geconcretiseerd en met inzichtelijke documenten onderbouwd (zie bijlage A en B bij het schriftelijk pleidooi). Het hof is anders dan [Appellant] van oordeel dat zij niet ook nog de facturen, voor zover die ontbreken, hoeven over te leggen. Grief 4 slaagt. grief 5 4.35 Deze grief betreft de vraag wat de broers op het kantoor van hun advocaat in bewaring hebben gegeven. Niet is duidelijk wat de broers met deze grief beogen. Zij bestrijden niet dat de blauwe vaas, het uilenlampje en de prent Koningsplein aan [Appellant] moeten worden afgegeven, ongeacht waar deze zaken zich thans bevinden. Grief 5 faalt. grief 6 4.36 De broers stellen dat de waarde van het schilderij 'Boslandschap met heremiet', zoals de broers het betitelen, of 'Monnik in boslandschap' zoals [Appellant] het noemt, € 24.000,- bedraagt. Zij verwijzen daarvoor naar een taxatie die in hun opdracht is verricht door mevrouw [Taxateur] (productie 3 bij memorie van antwoord). Met de rechtbank en op de door de rechtbank gegeven gronden ziet het hof aanleiding voor de bepaling van de waarde van dit schilderij net als voor de andere roerende zaken de Zadelhoff-lijst te volgen. Bovendien lichten de broers niet nader toe dat de in die lijst gehanteerde waarde niet bij de verdeling in aanmerking zou mogen worden genomen. De enkele stelling dat een andere taxateur tot een andere waardebepaling komt is daarvoor onvoldoende. Grief 6 faalt. 4.37 Alle grieven falen met uitzondering van grief 4. Het hof zal de bestreden vonnissen in het incidenteel hoger beroep bekrachtigen, voorts bepalen dat tot de nalatenschap nog schulden aan [Geïntimeerde 3] en [Geïntimeerde 2] behoren (grief 4) en de proceskosten compenseren (zie ook onderdeel 4.27 van dit arrest). C. incidentele vordering tot inzage of afschrift ex artikel 843a Rv 4.38 Met deze incidentele vordering vordert [Appellant] andermaal veroordeling van [Geïntimeerde 2] haar inzage te geven in de foto's die hij van de inboedelzaken heeft gemaakt. Het hof zal die vordering afwijzen op grond van hetgeen hiervoor onder 4.10 en 4.21 is geoordeeld en de proceskosten compenseren zie ook onderdeel 4.27 van dit arrest). het principaal hoger beroep 4.6 [Appellant] komt in het principaal hoger beroep met 13 grieven op tegen de vonnissen van 23 december 2015 en 12 oktober 2016 en vordert vernietiging daarvan op de door haar bestreden onderdelen, afwijzing van de vorderingen in conventie van de broers en toewijzing van haar vorderingen in reconventie. Voorts vermeerdert zij haar eis en vordert veroordeling van de broers in de proceskosten in beide instanties. De broers voeren verweer en concluderen dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met compensatie van de proceskosten in beide instanties. grief 1 4.7 Grief 1 richt zich tegen de afwijzing van de vordering in reconventie van [Appellant] onder II a-c en f-g (verwoord in de conclusie van eis in reconventie p. 24). Het hof gaat ervan uit dat deze vorderingen van [Appellant] betrekking hebben op [Geïntimeerde 2] in zijn hoedanigheid van (gewezen) executeur in de nalatenschap van moeder. Uit de processtukken is niet kenbaar dat ook zijn handelen als executeur in de nalatenschap van vader in het geding is. De grief strekt ertoe dat het hof [Geïntimeerde 2] zal veroordelen alsnog een boedelbeschrijving te maken, rekening en verantwoording af te leggen en de foto’s die hij tijdens zijn executele op kosten van de boedel heeft gemaakt van roerende zaken aan [Appellant] ter hand te stellen. 4.8 [Geïntimeerde 2] is op verzoek van [Appellant] ontslagen als executeur. De verplichting met bekwame spoed een boedelbeschrijving op te maken geldt slechts voor de executeur en niet langer voor de ontslagen executeur. [Geïntimeerde 2] is dan ook niet meer verplicht een boedelbeschrijving te maken. In zoverre faalt de grief. 4.9 Door zijn ontslag is de bevoegdheid van [Geïntimeerde 2] tot beheer van de nalatenschap geëindigd. Hij is verplicht ingevolge artikel 4:15 BW aan degenen die na hem tot het beheer bevoegd zijn, in dit geval partijen samen als erfgenamen, rekening en verantwoording af te leggen. Niet staat vast dat hij dat heeft gedaan. De enkele mededeling van de broers dat [Geïntimeerde 2] schriftelijke verslagen heeft gemaakt en die in het geding heeft gebracht is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat daarmee ook rekening en verantwoording is gedaan. In zoverre slaagt grief 1. 4.10 De broers betwisten dat [Geïntimeerde 2] heeft nagelaten alle foto’s die hij heeft aan [Appellant] af te geven. [Appellant] doet ten aanzien van haar stelling over de foto’s geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat. In zoverre faalt grief 1. Voor deze grief wordt overigens verwezen naar onderdeel 4.21 van dit arrest. grief 2 4.11 Met deze grief beoogt [Appellant] kennelijk dat het hof [Geïntimeerde 2] of de broers zal veroordelen foto’s en andere relevante bescheiden te verstrekken. Deze grief faalt. Het is onduidelijk welke foto’s en bescheiden [Appellant] hier bedoelt en zij verbindt ook geen duidelijk geformuleerde voor toewijzing vatbare vordering aan deze grief. Ook voor deze grief wordt overigens verwezen naar onderdeel 4.21 van dit arrest. grief 3 4.12 [Appellant] stelt dat [Geïntimeerde 3] van 20 januari 2009 tot begin september 2010 gebruik heeft gemaakt van de woning en daarvoor een vergoeding is verschuldigd van € 2000,- per maand. Het hof stelt vast dat partijen, althans alle partijen samen, het genot, het gebruik en het beheer van de woning niet bij overeenkomst hebben geregeld en dat de kantonrechter ook geen regeling daarover heeft getroffen. Ten aanzien van het beheer was dat tot 23 februari 2010 ook niet mogelijk, omdat [Geïntimeerde 2] tot dat moment als executeur het beheer over de woning had. [Geïntimeerde 3] was ingevolge artikel 3:169 BW bevoegd tot het gebruik van de woning, mits dit gebruik met het recht van de overige partijen was te verenigen. Zijn broers en zus hebben overigens ook deze bevoegdheid. Een deelgenoot die een gemeenschappelijk goed met uitsluiting van de andere deelgenoten gebruikt moet de andere deelgenoten die verstoken blijven van het gebruik en genot waarop zij uit hoofde van de mede-eigendom recht hebben, schadeloos stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding. Daarbij dienen de redelijkheid en de billijkheid die de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten beheersen (artikel 3:166 lid 3 BW) tot maatstaf (Parlementaire geschiedenis Boek 3, pagina 587). 4.13 Dat [Geïntimeerde 3] over de periode van 20 januari 2009 tot september 2010 telkens vijf dagen per week het uitsluitend gebruik van de woning had is niet komen vast te staan. [Appellant] heeft in eerste aanleg aanvankelijk een bewijsaanbod gedaan (conclusie van eis in reconventie onderdeel 55 en 56), maar vervolgens verklaard niet in staat te zijn dat bewijs te leveren (akte na tussenvonnis 17 februari 2016 onderdeel 21). Het hof ziet anders dan [Appellant] geen reden de bewijslast in dit geval om te keren, temeer nu [Appellant] [Geïntimeerde 3] en ook anderen als getuige onder ede kan doen horen over dit gebruik. Vaststaat in elk geval wel dat [Geïntimeerde 3] de woning op twee à drie dagen in de week ’s-avonds en ’s-nachts gebruikte voor overnachtingen. Het hof is van oordeel dat in dit geval uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat [Geïntimeerde 3] een vergoeding voor het gebruik betaalt, ook als het verblijf van [Geïntimeerde 3] in de woning mede tot gevolg had dat deze een bewoond aanzien had en dieven en krakers op een afstand hield. [Geïntimeerde 3] heeft zonder de instemming van [Appellant] gebruik gemaakt van de woning. Dat hij zoals gesteld met zijn broers daarover afspraken had gemaakt doet daaraan niet af. [Geïntimeerde 3] heeft geen kosten hoeven te maken voor de overnachtingen in de buurt van [Woonplaats] en daardoor voordeel genoten van het gebruik van de woning. Het is redelijk en billijk dat [Appellant] , nu de woning mede van haar was, in dat voordeel mag meedelen. Het hof begroot de bevoordeling ex aequo et bono op € 50,- per overnachting. De totale gebruiksvergoeding bedraagt (12 overnachtingen per maand/20 maanden): 12 x 20 x € 50,- = € 12.000,-. Grief 3 slaagt in zoverre. grief 4 4.14 Deze grief betreft de kosten familietherapie. Het hof laat in het midden of de broers deze door [Appellant] betaalde kosten mee moeten dragen. [Appellant] verbindt aan haar stelling over deze kosten geen duidelijk kenbare vordering en merkt zelfs op dat het haar niet gaat om vergoeding (akte na tussenvonnis 17 februari 2016 onderdeel 3). Grief 4 faalt. grief 5 4.15 De rechtbank heeft de roerende zaken die onder 2.14 – 2.16 van het bestreden vonnis van 12 oktober 2016 zijn vermeld toegedeeld aan respectievelijk [Geïntimeerde 2] (2.14), [Geïntimeerde 3] (2.15) en [Geïntimeerde 1] (2.16). Aan [Appellant] zijn de roerende zaken toegedeeld die onder 2.13 zijn vermeld. Het hof houdt op voet van artikel 3:185 lid 1 BW naar billijkheid rekening met de belangen van partijen en neemt de beslissing over de verdeling van de rechtbank en de daarvoor gegeven gronden over. Het hof acht het in het belang van alle partijen dat ter zake van de verdeling een beslissing is genomen waarbij aan ieder van partijen een substantieel deel van de roerende zaken van hun ouders is toegedeeld. Uiteraard zou de verdeling op vele andere manieren vorm hebben kunnen krijgen, maar uiteindelijk moet daarin een keus worden gemaakt. Het is aan de verdelingsrechter die knoop door te hakken en dat is gebeurd. Grief 5 faalt. grief 6 4.16 Grief 6 houdt in dat de rechtbank de roerende zaken die moeder in haar codicil aan [Appellant] heeft gelegateerd ten onrechte aan haar heeft toegedeeld. De erfgenamen zijn verplicht de gelegateerde zaken aan [Appellant] te leveren. Vaststaat dat die levering en de daarvoor vereiste bezitsverschaffing hebben plaatsgehad. [Appellant] heeft geen belang bij deze grief. Grief 6 faalt. grief 7 4.17 Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de vraag of de ‘feitelijke verdeling’ van 22 januari 2009 vernietigbaar is geen beantwoording behoeft, nu de rechtbank, ook voor het geval deze feitelijke verdeling zou zijn vernietigd, (opnieuw) de wijze van verdeling heeft gelast en het hof deze wijze van verdeling in dit hoger beroep zal bekrachtigen. Dat deze ‘nieuwe’ verdeling loopt langs de lijn van hetgeen feitelijk is geschied maakt dat niet anders. Grief 7 faalt. grief 8 4.18 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 december 2015 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een gelijktijdige akte na tussenvonnis en in onderdeel 4.7.13 van dat vonnis geoordeeld dat op de stellingen die partijen in deze akten die het in dat vonnis geschetste kader te buiten gaan in beginsel geen acht zal worden geslagen. [Appellant] bestrijdt dit oordeel, maar concretiseert in haar toelichting op grief 8 niet welke stellingen zij in hoger beroep in weerwil van de beslissing van de rechtbank nog wil aanvoeren. Voor het overige verwijst het hof naar rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11. Grief 8 moet daarom falen. grief 9 4.19 De rechtbank is in het eindvonnis van 12 oktober 2016 voorbijgegaan aan de eiswijzigingen van [Appellant] in haar akte van 16 maart 2016 onder XVIII en XIX en XX en in haar akte van 15 juni 2016 onder A en B. Wat er zij van het oordeel van de rechtbank, het hoger beroep is ook bedoeld om door een partij in eerste aanleg gemaakte fouten - indien daarvan al sprake is - te herstellen. Bovendien kan [Appellant] in hoger beroep haar eis vermeerderen door alsnog de hiervoor bedoelde vorderingen in te stellen. In zoverre slaagt grief 9. 4.20 De vorderingen van [Appellant] in haar akte van 16 maart 2016 onder XVIII - XX betreffen kort weergegeven de afgifte door [Geïntimeerde 2] van door hem van de inboedel gemaakte foto's/afdrukken en het ter inzage leggen van de doos met paperassen en de doos met brieven die hij zelf stelt in zijn bezit te hebben. 4.21 Het hof zal de vorderingen onder XVIII en XIX ten aanzien van de foto's afwijzen en verwijst daarvoor allereerst naar hetgeen daarover al is overwogen in onderdeel 4.10 en 4.11. [Appellant] heeft een bankafschrift van de ervenrekening bij de ABN AMRO Bank onder nummer [Rekeningnummer] overgelegd (productie 63 bij haar akte van 16 maart 2016) waaruit blijkt dat op 16 februari 2009 naar een rekening van [Geïntimeerde 2] een bedrag van € 17,85 is overgemaakt met de omschrijving: 'Afdrukken foto's inboedel'. [Appellant] stelt dat hieruit volgt dat [Geïntimeerde 2] begin 2009 foto's van de inboedelzaken heeft gemaakt, dat het om ten minste 170 foto's gaat en dat zij recht heeft op afgifte van deze foto's om haar stellingen over de inboedelzaken van de nalatenschap te kunnen bewijzen. [Geïntimeerde 2] voert verweer en brengt naar voren dat hij zich niet meer kan herinneren om welke foto's het hier gaat, dat hij niet meer weet waarom deze zijn gemaakt en dat de foto's niet bij hem bewaard zijn gebleven, zodat hij niet in staat is deze af te geven. Toewijzing van de vordering tot overlegging van de foto's is alleen mogelijk en zinvol indien vaststaat dat [Geïntimeerde 2] de foto's die [Appellant] bedoelt (nog) heeft of deze alsnog kan verkrijgen. Dat [Geïntimeerde 2] de foto's of de afdrukken nog heeft of alsnog kan verkrijgen is niet komen vast te staan. De bewijslast daarvoor rust op [Appellant] . Zij biedt niet het bewijs van feiten of omstandigheden aan waaruit volgt dat [Geïntimeerde 2] nog over de foto's of de afdrukken beschikt of kan beschikken. In zoverre faalt grief 9. 4.22 [Geïntimeerde 2] heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering ten aanzien van het ter inzage leggen van de doos met paperassen en de doos met brieven, die door [Appellant] zijn omschreven in onderdeel 3 van haar akte van 16 maart 2016. Het hof zal deze vordering toewijzen. Het hof ziet geen aanleiding aan deze vordering een dwangsom te verbinden en gaat ervan uit dat de door de rechtbank benoemde notaris zal zorgen voor de naleving van deze verplichting van [Geïntimeerde 2] en dat het kantoor van de notaris de neutrale plaats voor het ter inzage leggen zal zijn. In zoverre slaagt grief 9. 4.23 De eiswijziging van [Appellant] in haar akte van 15 juni 2016 onder A betreft advocaatkosten. In haar conclusie van eis in reconventie vorderde [Appellant] veroordeling van [Geïntimeerde 2] tot terugbetaling van door hem gemaakte advocaatkosten aan de nalatenschap ter grootte van € 3.117,60 (bedragen van € 750,- en € 2.427,60). De rechtbank heeft die vordering toegewezen (onderdeel 2.25 van het vonnis van 12 oktober 2016; zie ook onderdeel 4.5 van dit arrest). [Appellant] stelt dat uit een bankafschrift van de ervenrekening bij de ABN AMRO Bank onder nummer [Rekeningnummer] overgelegd (productie 68 bij haar akte van 15 juni 2016) blijkt dat op 11 januari 2010 nog een derde bedrag aan advocaatkosten is betaald van € 1.104,26 en vordert ook daarvan terugbetaling door [Geïntimeerde 2] aan de nalatenschap, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2010. [Geïntimeerde 2] noch de broers voeren in dit principaal hoger beroep verweer tegen deze vordering, zodat het hof deze zal toewijzen. In zoverre slaagt grief 9. De eiswijziging onder B in de akte van 15 juni 2016 is een eisvermindering die geen nadere beoordeling behoeft. grief 10 4.24 Deze grief heeft (andermaal) betrekking op de foto's. Deze grief faalt. Verwezen wordt naar onderdeel 4.10 en 4.21 van dit arrest. grief 11 4.25 Deze grief stelt aan de orde dat de rechtbank in 2.14 van het vonnis van 12 oktober 2016 ten onrechte vermeldt dat [Geïntimeerde 2] (slechts) twee van de vier Engelse kandelaars onder zich heeft. De broers betwisten dat. Het hof treft in bedoeld onderdeel 2.14 geen Engelse kandelaars aan. Wel is sprake van twee zilveren kandelaars Zadelhoff nr. 40 en twee zilveren kandelaars Zadelhoff nr. 44, aldaar omschreven als “twee Engelse 1-lichts kandelaars”. Voor zover het hier de door [Appellant] bedoelde kandelaars betreft blijft onduidelijk welke gevolgen [Appellant] aan deze grief wil verbinden voor het geval deze wel zou zijn geslaagd. De grief moet dan ook falen. grief 12 4.26 Deze grief betreft de aanvullende advocaatkosten en slaagt (zie onderdeel 4.23 van dit arrest). grief 13 4.27 Anders dan [Appellant] ziet het hof in de aard van deze procedure, te weten de afwikkeling van de nalatenschappen van hun ouders door een zus en haar drie broers, aanleiding voor compensatie van de proceskosten in eerste instantie en in dit principaal hoger beroep. Bovendien zijn partijen over en weer op onderdelen in het gelijk en het ongelijk gesteld. Grief 13 faalt.