ECLI:NL:GHARL:2019:1547
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.201.193/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/145373 / HA ZA 15-363)
arrest van 19 februari 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] (België),
hierna: [appellant],
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
advocaat: mr. R.A.C.J. van Kessel, kantoorhoudend te Boxtel,
tegen
Mast Jachtschilders B.V.,
gevestigd te Drachten, gemeente Smallingerland,
hierna: Mast,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
advocaat: mr. I. Grijpma, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 januari 2018 hier over. De in dat arrest bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 6 september 2018. Een afschrift van het proces-verbaal dat van die zitting is opgemaakt is aan het procesdossier toegevoegd. Op verzoek van partijen heeft het hof vervolgens arrest bepaald.
Het hof gaat in hoger beroep - voor zover van belang - uit van de volgende feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn.
2.1 [appellant] heeft met Mast een overeenkomst gesloten met betrekking tot schilderwerk aan het motorjacht van [appellant] , de " [B] " (hierna: het motorjacht). In de opdrachtbevestiging van 5 oktober 2009 heeft Mast onder meer het volgende geschreven:
"(…) bevestiging voor het schilderwerk aan uw motorjacht. Het geheel zal worden uitgevoerd volgens onderstaand Alexseal systeem en plaatsvinden op de werf van Nordia Van Dam in Aalsmeer.
De werkzaamheden omvatten het volgende:
• Hellingwerk
• dé- en montage
• kitnaden terugsnijden
• buiten verniswerk
• vacuüm aanstralen van RVS berghouten en behandelen met Awlgrip Mill spec primer
• geheel schuren en bijspuiten met Alexseal 442 primer
• geheel naschuren en afspuiten met Alexseal topcoat
• Onderwaterschip bijwerken en 1 laag antifouling (stelpost € 4.400)
Overeengekomen prijs € 64.000,00 inclusief BTW. (…)"
2.2 Na uitvoering van bovenstaande werkzaamheden door Mast is tussen partijen discussie ontstaan over de kwaliteit van het schilderwerk. In dat verband is onder meer op verzoek van [appellant] een inspectie uitgevoerd door SHR, die op 7 mei 2012 heeft gerapporteerd.
2.3 In overleg met partijen heeft verfleverancier Alexseal Yacht Coatings (hierna: Alexseal) op 27 juli 2012 een hersteladvies uitgebracht, waarin het volgende is opgenomen:
“Algemene omschrijving van de geconstateerde gebreken:
Betreft exterieur schilderwerk boven de werkelijke waterlijn.
Lokale nabehandelingen hebben er in de voorgaande 2 jaren toe geleid dat de aflak alleen op deze plekken zijn hoogglans glansgraad heeft verloren. De RVS stootlijsten op de romp vertonen verfonthechting en door corrosie ontstane lekstrepen. Er zijn gebreken geconstateerd in het blanke lakwerk uitgevoerd op de houten ondergrond.
Uitvoering van het schilderwerk te Drachten:
De jachtschilder heeft aangegeven dat hij het schilderwerk binnen afzienbare tijd wil uitvoeren in een botenhuis te Drachten. Het jacht zal in het water blijven liggen.
Alexseal (…) heeft hier in principe geen bezwaar tegen, mits de vereiste condities daadwerkelijk kunnen worden gerealiseerd. (…)
Het vastleggen van de condities in de werkomgeving / het botenhuis:
Wij adviseren de navolgende zaken schriftelijk vast te leggen.
Temperatuur oppervlak en werkomgeving, luchtvochtigheid, condensvorming (dauwpunt) op het te schilderen oppervlak i.v.m. het werken boven het water, schone werkomgeving
Wij adviseren de jachtschilder 3 maal per dag deze metingen te laten uitvoeren. (…)
Vereiste condities:
Temperatuur omgeving 18-25° Celsius
Om een praktische veiligheidsmarge te hanteren, dient de oppervlaktetemperatuur minstens 3°C boven het dauwpunt te zijn. Het dauwpunt is de temperatuur van een bepaald lucht/waterdampmengsel, waarbij condensvorming begint, omdat bij die temperatuur het maximum aan watergehalte is bereikt. Relatieve luchtvochtigheid tussen de 45 en 75%.
Te behandelen oppervlak:
Opbouw (radarbeugel, daken van de opbouw, verticale delen van de opbouw tot aan de aansluiting met het teakdek)
Romp (vanaf aansluiting teakdek binnenzijde verschansing tot aan de aansluiting met het potdeksel, romp oppervlak tot aan de aansluiting met het onderwater verfsysteem
Voorbereiding / voorbehandeling algemeen:
Te schilderen oppervlak eerst goed afwassen met schoon leidingwater.
Alle kitnaden verwijderen / ruim uitsnijden (ramen, potdeksel, stuurhuis, etc).
Ondergrond nauwkeurig ontvetten met Alexseal A9091 Surface Degreaser.
Bestaande topcoat schuren met P320-P400.
Ondergrond stofvrij maken.
Ondergrond afnemen met Alexseal A9049 Wip Down Solvent.
Ondergrond meerdere malen afnemen met geschikte kleefdoeken.
Lokaal herstel in bestaand verfsysteem:
Het lokale verfsysteem is niet opgebouwd met Alexseal verfproducten. Het is ons niet bekend welke producten en in welke volgorde ze destijds zijn toegepast door de werf.
In principe zijn de 2-k Alexseal producten gebruikt voor het lokaal herstel wel compatibel.
Maar een minimale toekomstige aftekening door ontstane krimp verschillen tussen verfproducten kan niet volledig worden uitgesloten.
Afhankelijk van de mate van herstel dient men gebruik te maken van de navolgende producten; 135/161/202/303/442/501. De productbladen en de in dit document omschreven systeemopbouw geven duidelijkheid in de toepassing van het betreffende product.
Lokaal herstel RVS stootlijsten romp:
Losse verf en het aangetaste verfsysteem zodanig verwijderen dat de oorsprong van de corrosie ruim wordt blootgelegd. Het RVS dient op correcte wijze te worden aangestraald. Profieldiepte na stralen dient een Rz waarde van 60-80micron te zijn.
## In overleg met opdrachtgever bepalen tot waar het verfsysteem op de stootlijsten dient te worden toegepast. Resterend RVS zal in hoogglans worden gepolijst.
Als hechtlaag op het RVS adviseren wij als hechtlaag Alexseal Cor Spec Primer 135, gevolgd door 161/202/303/442/501. Zie overzicht verfsysteem voor meer gedetailleerde informatie.
Overige:
In overleg met opdrachtgever.
Naamstickers dienen te worden verwijderd en nieuwe exemplaren dienen een aantal dagen na de uitvoering van het schilderwerk weer blaasvrij te worden aangebracht.
De plafondplaten dienen in overleg opnieuw met een zijdeglans en of matte aflak te worden behandeld. De kitnaden dienen na het schilderwerk opnieuw te worden aangebracht conform voorschrift fabrikant. ”
2.4 Partijen zijn overeengekomen dat Mast, conform het hersteladvies van Alexseal, de volgende herstelwerkzaamheden zou verrichten: overspuiten opbouw, overspuiten berghout (2% van het totale rompoppervlak) en overspuiten van 98% van de romp en het gehele blanke lakwerk.
2.5 Bij e-mail van 3 oktober 2012 heeft Mast een drietal offertes aan [appellant] gestuurd betreffende (aanvullende) werkzaamheden aan het onderwaterschip, het repareren van verstekken en lijmnaden in het teakwerk respectievelijk het beitsen van het potdeksel. In de offerte is vermeld dat de genoemde prijzen exclusief BTW zijn.
2.6 Ten behoeve van de werkzaamheden aan het schip heeft [appellant] voor een periode van 6 weken een geconditioneerde hal gehuurd bij De Boarnstream te Jirnsum. Op de factuur van De Boarnstream ad € 7.606,00 staat het volgende vermeld:
"Schip uit de hal, uiterlijk 22 oktober a.s."
2.7 Het schip is op 24 oktober 2012 - een dag nadat de salon van het schip gespoten was - uit de hal gehaald en buiten in het water gelegd. [appellant] heeft een waterloods gehuurd, waarvoor hij van De Boarnstream een factuur van € 2.482,00 heeft ontvangen.
2.8 Op 5 maart 2013 heeft [E] een eindinspectie uitgevoerd, waarbij [C] namens Mast aanwezig was.
Naar aanleiding van deze inspectie is een rapport opgemaakt door MYPAI:
"(…) Notities
Schilder/spuitwerk
- Glans
○ De visuele glans is goed (…)
- Spuitstof
○ Op sommige plaatsen is licht spuitstof waarneembaar (…)
■ Verwijderen
- Kitnaden
○ Diverse kitnaden zijn niet netjes afgewerkt (…)
■ Afwerking verbeteren
- Sinaasappel effect
○ Plaatselijk veel sinaasappel effect (…)
- Details
○ Lokaal slechte afwerking (…)
■ Plaatselijk bijwerken
○ Plaatselijk onthechting langs de kitranden
■ Plaatselijk bijwerken
Blank lakwerk
- Globaal netjes afgewerkt (…)
Na het bijwerken van bovengenoemde opmerkingen voldoet de esthetische finish van zowel het schilder/spuitwerk als het blanke lakwerk aan de in de luxe jachtbouw veel gehanteerde "Icomia Guidelines" "Minimum Acceptable Finish and Appearance for Super Yacht Gloss Coatings."
2.9 Bij brief van 5 april 2013 heeft de advocaat van [appellant] het volgende aan Mast geschreven:
"(…) In dit kader is het van groot belang om in bezit te zijn van het logboek (…) Ik heb u reeds op
25 januari jongstleden hierom verzocht, doch tot op heden nog steeds geen antwoord mogen vernemen. Duidelijk mag zijn dat het voor cliënt van cruciaal belang is dat er op de verrichte werkzaamheden een garantie verstrekt wordt door Alexseal. Met name gezien de hele voorgeschiedenis, alsmede vanwege het feit dat cliënt toch nog twijfels heeft aangaande de kwaliteit van het lak. (…)
Omdat cliënt het jacht dit weekend wil gaan gebruiken heeft hij het jacht zelf maar gewassen en schoongemaakt. Daarbij is in ieder geval geconstateerd dat het salondak en het dak van de kofferbak oneffenheden vertonen. Tevens is het polijsten op de romp ook zichtbaar. Cliënt gaat er daarnaast van uit dat de kitnaden conform afspraak terug gesneden zijn en vervangen zijn door nieuwe, maar heeft dit nog niet kunnen controleren. Daarnaast zou cliënt conform afspraak een bevestiging krijgen dat de rubbers rondom de salonramen getest zijn op waterdichtheid en aangebracht zijn door een daarvoor gecertificeerd bedrijf.
(…) Nu cliënt het jacht na het weekend wil gaan gebruiken wijs ik u er uitdrukkelijk op dat dit niet betekent dat het jacht ook daadwerkelijk als opgeleverd beschouwd wordt. Daarvoor is de rapportage van de heer [D] van belang, alsmede de reeds gevraagde bescheiden. (…)
Afgesproken was dat de werkzaamheden aan het jacht vijf à zes weken in beslag zouden nemen, te rekenen vanaf half september 2012 toen het jacht in de loods gebracht is. Conform de afspraak zou het schip derhalve eind oktober klaar zijn. (…)"
2.10 Bij brief van 10 april 2013 heeft Mast als volgt gereageerd:
"(…) zenden wij u bijgaand de temperatuur en luchtvochtigheid tabel van de werkzaamheden die zijn verricht (…).
De heer [E] van MYPAI heeft ons destijds een lijstje met wat kleine restpunten gegeven. Deze restpunten zijn naar behoren opgelost. Het werk voldoet aan de eisen die men ervan mag verwachten. Wat ons betreft is het schip opgeleverd; mochten er nog restpunten zijn dan horen we dat ongetwijfeld. (…)"
Mast heeft als bijlage bij deze brief een drietal facturen (met nummers 60213150 betreffende onderwaterschip, 60213151 betreffende reparatie houtwerk en 60213152 betreffende potdeksel en een totaalbedrag van € 8.131,20) meegestuurd betreffende de werkzaamheden aan het schip conform de offerte van 3 oktober 2012.
2.11 Bij e-mail van 16 april 2013 heeft [D] het volgende aan Mast geschreven:
"(…) Gedurende de laatste maanden is het refit project een groot aantal malen door mij bezocht.
In een aantal gevallen zijn de condities en het resultaat qua glansgraad door mij gemeten.
Tijdens het laatste bezoek eind maart heb ik in het bijzijn van [appellant] een beperkt aantal glansgraad metingen kunnen doen op delen van de opbouw.
Niet alles is gemeten omdat de (koude) condities dit niet mogelijk maakte. (…)
Deze waarden zijn goed en voldoen aan de "hoogglans" eisen die er aan het toegepaste product Alexseal Premium Topcoat 501 gesteld mogen worden.
Een door de opdrachtgever gevraagde schriftelijke "Alexseal Glansgarantie" kan niet worden verstrekt. Dit soort documenten wordt alleen opgemaakt voor Alexseal gespecificeerde nieuwbouw projecten boven de 40 meter lengte. (…)"
2.12 Bij brief van 17 april 2013 heeft [D] het volgende aan [appellant] geschreven:
"(…) In overleg met de heer [appellant] is besloten het jacht toch nog een keer te onderwerpen aan een visuele inspectie welke is uitgevoerd (…) op 22 maart jl.
Er zijn een aantal punten gemeld waar de eigenaar van het schip vanuit zijn standpunt niet geheel tevreden over is. Mogelijk zijn een aantal van deze punten ontstaan nadat de romp en opbouw zijn afgespoten in september-oktober vorig jaar. (…)
LIJST VAN PUNTEN:
- het Alexseal voorstel / advies (juli 2012) (…) is niet geheel op alle punten gevolgd.
- voorgestelde controles tijdens de uitvoering van het project door (…) [E] hebben uiteindelijk niet plaats gevonden.
- de controles op de werkvloer tijdens uitvoering betreffende condities, materiaal gebruik en resultaten zijn deels vastgelegd door de uitvoerende partij.
- een aantal nieuwe kitnaden zijn over de bestaande oude gezet. Het voorstel was om deze te verwijderen en opnieuw uit te voeren.
- ter hoogte van het schuifdak (stuurhuis) is het onderliggend oppervlak lokaal gerepareerd en bijgeschilderd. Oppervlak wijkt af van omliggend gespoten oppervlak.
- op de horizontale vlakken van de opbouw zijn kleine beschadigingen aangetroffen die mogelijk tijdens latere werkzaamheden zijn ontstaan.
- Op het voorste dak van de opbouw zijn in een strijklicht situatie “afdrukken” te zien van delen die afgeplakt zijn geweest. Het is onduidelijk of dit te verwijderen is.
- Na het afspuiten van de opbouw is het jacht binnen 24 uur uit de verwarmde hal verplaatst naar buiten toe. De condities waren winters en zeer vochtig. De eigenaar maakt zich zorgen over de duurzaamheid van de afwerking.
- Het jacht is enige tijd geleden schoongemaakt, alle ramen vertonen een hardnekkige zichtbare waas. Het is nog niet duidelijk of dit wel te verwijderen is. (…)"
2.13 [appellant] heeft een tweetal rapportages ter controle van het schilderwerk laten opmaken. Het rapport van CCS Yacht Coating Services (hierna: CCS) dateert van
23 juli 2013. Het rapport van TPS Coating Consultancy (hierna: TPS) is van augustus 2013. De inhoud van de rapportage van TPS is, behoudens een enkele aanvulling, gelijk aan die van CCS en vermeldt, voor zover van belang:
“CONCLUSIE
De overall kwaliteit van de aangebrachte Alexseal Premium Topcoat 501 is niet goed. De slechte dekking op de kanten, blaarvorming, het niet verwijderen van bijvoorbeeld de reling e.d. in combinatie met het slechte afplakken en onthechting van de aangebrachte Alexseal zijn stuk voor stuk gebreken die de levensduur van de coating negatief kunnen beïnvloeden.
De glans op het zonnedak is duidelijk minder dan op het dak zelf. De onderzijde van het luikframe op het zwemplatform is zelfs helemaal niet gespoten en gezien de corrosie vorming ook de eerste keer naar alle waarschijnlijkheid niet meegenomen.
De uitstraling van het blanke lakwerk laat te wensen over. Zichtbare vochtplekken en mat geslagen plekken komen regelmatig voor en zijn waarschijnlijk te wijten aan applicatie tijdens lage temperaturen (mat slaan) en een falend blanke lak systeem met onvoldoende laagdikte (vochtplekken),
Het slechte kit werk is tevens een grote zorg.
3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd de tussen partijen bestaande overeenkomst te ontbinden en Mast te veroordelen om aan [appellant] een bedrag van
€ 83.539,21 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd Mast te veroordelen om aan [appellant] de kosten van het opnieuw spuiten van het jacht te voldoen, op te maken bij staat, en Mast te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2 Mast heeft in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen om aan Mast een bedrag van € 8.131,20 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten.
3.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 15 juni 2016 in conventie [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de vorderingen van [appellant] tot ontbinding van de overeenkomst en tot aanvullende schadevergoeding ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in november 2015 reeds waren verjaard.
In reconventie is [appellant] veroordeeld om aan Mast te betalen een bedrag van € 8.131,20 aan openstaande facturen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juli 2013 tot de dag van volledige betaling, en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.4 [appellant] heeft in hoger beroep gevorderd om het vonnis van de rechtbank van
15 juni 2016 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] in conventie alsnog toe te wijzen en Mast alsnog in haar vorderingen in reconventie niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Mast in de proceskosten van beide instanties.
Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1 De zaak heeft een internationaal karakter omdat [appellant] in België woont. De vraag ligt daarom voor of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [appellant] . Dat is het geval. Het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in de ten deze toepasselijke Verordening (Verordening van het Europese Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, nr. 1215/2012, hierna: Brussel I (herschikt)) en de rechtsvordering is ingesteld na 10 januari 2015 (artikel 66 Brussel I (herschikt). Aangezien Mast haar vestigingsplaats in Nederland heeft, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van artikel 4 Brussel I (herschikt). Partijen gaan er verder vanuit dat hun rechtsverhouding wordt beheerst door Nederlands recht en het hof zal hen daarin volgen.
Kwalificatie overeenkomst
4.2 Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis dat de overeenkomst tussen partijen is aan te merken als een overeenkomst van aanneming van werk ex artikel 7:750 BW. In de toelichting op deze grief stelt [appellant] dat sprake is van een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW.
4.3 Het hof verwerpt deze grief. Het onderscheidend criterium tussen de overeenkomst van aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht is het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard. In de overeenkomst van 2009 zijn partijen overeengekomen dat Mast schilderwerk aan het motorjacht van [appellant] zou verrichten. Ook de in 2012 tussen partijen overeengekomen herstel- en meerwerkzaamheden hebben betrekking op schilderwerk aan het jacht. Nu onder het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard mede de wijziging van een bestaand werk valt, is de overeenkomst uit 2009 (als ook de afspraken omtrent herstel die in 2012 zijn gemaakt) te kwalificeren als een overeenkomst van aanneming van werk. Daargelaten dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Mast tussen partijen in geschil is, maakt de omstandigheid dat daarin wordt gesproken van een ‘opdrachtnemer’ het voorgaande niet anders. De aard van hetgeen is overeengekomen, is immers bepalend voor de vraag hoe de overeenkomst gekwalificeerd dient te worden.
Verjaring
4.4 Met grief 2 keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn vorderingen zijn verjaard. Daartoe stelt [appellant] onder meer dat zijn brief van
8 november 2013 kan worden beschouwd als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW, wat door Mast wordt betwist.
4.5 De rechtbank heeft onbestreden vastgesteld dat de verjaring van de vordering ingevolge artikel 7:761 lid 1 BW op 9 december 2011 is gaan lopen. Op dat moment heeft [appellant] bij brief geprotesteerd over het opgeleverde werk. In dat geval is de verjaring tijdig gestuit als de brief van 8 november 2013 als stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW moet worden aangemerkt. Het criterium ter beoordeling van de vraag of sprake is van een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW is of de brief een mededeling bevat waarin ondubbelzinnig het recht op nakoming is voorbehouden en die een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich mogelijkerwijs alsnog tegen de door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de formulering van de mededeling, maar ook op de context waarin deze worden gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Verder kan bij deze beoordeling onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen (HR 8 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741).
4.6 Naar het oordeel van het hof bevat de brief van 8 november 2013 een duidelijke mededeling dat [appellant] zich het recht op nakoming, hier: ontbinding, schadevergoeding en opschorting van de betalingsverplichting van door Mast verstuurde facturen, voorbehoudt. In de brief ligt ook besloten dat Mast de beschikking moet houden over van belang zijnde gegevens. Daarbij komt dat nadien tussen (de advocaat van) [appellant] en (de vertegenwoordiger van) Mast onderhandelingen hebben plaatsgevonden, zodat Mast de brief ook redelijkerwijs in die zin heeft moeten begrijpen. De brief staat ook niet op zich, maar moet bezien worden in de context van de daaraan voorafgaande correspondentie tussen partijen, waarin [appellant] kenbaar heeft gemaakt niet tevreden te zijn met de wijze waarop de werkzaamheden door Mast waren uitgevoerd.
4.7 De conclusie is dan ook dat de brief de verjaring van de vordering van [appellant] tijdig heeft gestuit. Op dat moment is een nieuwe verjaringstermijn aangevangen, die tijdig is gestuit doordat [appellant] op 2 november 2015 een dagvaarding tegen Mast heeft uitgebracht (artikel 3:316 lid 1 BW).
4.8 Zoals Mast heeft aangevoerd, valt de vordering tot ontbinding weliswaar onder lid 2 van artikel 3:317 BW, op grond waarvan een schriftelijke aanmaning slechts stuitende werking heeft indien zij binnen zes maanden wordt gevolgd door een daad van rechtsvervolging, maar in dit geval is deze vordering gecombineerd met een vordering tot schadevergoeding, zodat de regeling van artikel 3:317 lid 1 prevaleert boven de regeling van artikel 3:317 lid 2 BW en de vordering tot ontbinding van de overeenkomst dus niet getroffen wordt door de in artikel 3:317 lid 2 BW geregelde verjaring (HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4919).
4.9 Gelet op het voorgaande slaagt de grief en faalt het beroep van Mast op verjaring. Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof daarmee toe aan de overige (ontvankelijkheids)verweren die Mast heeft opgeworpen.
Klachtplicht
4.10 Mast heeft als verweer gevoerd dat [appellant] de klachtplicht van artikel 6:89 BW heeft geschonden doordat hij na uitvoering van de herstelwerkzaamheden en de overeengekomen aanvullende werkzaamheden in maart 2013 niet tijdig heeft geklaagd. Mast heeft evenwel niet bestreden dat de advocaat van [appellant] in de brief van 5 april 2013 heeft medegedeeld dat een aantal gebreken is geconstateerd. Dat Mast in de brief van 10 april 2013 heeft medegedeeld dat het motorjacht wat haar betreft is opgeleverd, doet aan de inhoud van de klachtbrief van [appellant] van 5 april 2013 niet af. Dit geldt eveneens voor de omstandigheid dat Mast [appellant] - tijdens het (coulancehalve) aanbrengen van extra letterwerk in speciale spiegelfolie op de boeg - heeft gevraagd of er nog op- of aanmerkingen waren en die er niet waren. Hieruit valt immers niet af te leiden dat de eerder geuite klachten van [appellant] zijn komen te vervallen.
4.11 Mast heeft ook niet betwist dat naar aanleiding van de klachten een onderzoek is ingesteld en dat Mast vervolgens, namelijk bij brief van 8 november 2013, in kennis is gesteld van de uitkomsten daarvan. De vraag of [appellant] na ontdekking van de gebreken door middel van de onderzoeksrapporten van CCS en TPS van juli en augustus 2013 met zijn brief van 8 november 2013 binnen bekwame tijd heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek.
Voor [appellant] heeft het verzaken van de klachtplicht het ingrijpende rechtsgevolg van verval van al zijn rechten met betrekking tot de gestelde tekortkomingen van Mast. Daartegenover dient dan wel een belang van Mast te staan om niettemin te oordelen dat [appellant] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. De bewijslast van dit als bevrijdend aan te merken verweer rust op Mast. Uit de stellingen van Mast kan geen zodanig belang worden afgeleid. De in het rapport van CCS/TPS genoemde gebreken zijn niet van dien aard dat zonder concrete onderbouwing van Mast, die ontbreekt, aannemelijk is dat zij ervoor zorgen dat Mast enig nadeel heeft geleden door de lengte van de termijn die [appellant] heeft genomen om te klagen. Het hof is daarom van oordeel dat [appellant] aldus binnen bekwame tijd na ontdekking van de gebreken heeft geklaagd.
Verjaring en verval op grond van algemene voorwaarden
4.12 Mast betoogt voorts dat op grond van artikel 14 lid 2 van de algemene consumentenvoorwaarden voor de schilders-, onderhouds- en glaszetbranche in Nederland, vastgesteld door de FOSAG, sprake is van verjaring en verval van de vordering. Deze voorwaarden zijn volgens Mast op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing verklaard, aangezien ze zijn aangevinkt in de opdrachtbevestiging en als bijlage zijn meegezonden. [appellant] betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en beroept zich op de vernietiging daarvan.
4.13 Artikel 14 lid 2 van bedoelde algemene voorwaarden bevat een vervalbeding: elke vordering tot schadevergoeding vervalt, indien zij niet binnen één maand na het constateren van de schade schriftelijk aan de opdrachtnemer kenbaar is gemaakt en indien zij niet binnen twee jaar na dat tijdstip aanhangig is gemaakt. De vervaltermijn is uitdrukkelijk gekoppeld aan een vordering tot schadevergoeding. Dat de bepaling een andere betekenis of strekking heeft is door Mast niet gesteld. In dit geval gaat het om een vordering van [appellant] tot ontbinding van de overeenkomst en de daarmee samenhangende ongedaanmakingsverbintenis. [appellant] vordert tevens aanvullende schadevergoeding maar zoals in het hiernavolgende in rechtsoverwegingen 4.23 en 4.24 zal blijken, ziet het hof daarvoor geen grond. Dit betekent dat een beroep op de vervaltermijn die betrekking heeft op een vordering tot schadevergoeding niet aan de orde is. Gelet hierop kan ook de tussen partijen in geschil zijnde toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in het midden blijven.
Tekortkoming
4.14 Grief 3 strekt er toe te beoordelen of Mast toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst met [appellant] en, in het verlengde hiervan, of [appellant] uit dien hoofde een beroep toekomt op ontbinding van de overeenkomst, aanvullende schadevergoeding en opschorting van de betaling van de door Mast op 10 april 2013 toegezonden facturen.
4.15 Wat betreft de tekortkoming stelt het hof voorop dat op grond van de door partijen over en weer ingenomen stellingen vast staat dat partijen in 2012 afspraken hebben gemaakt over herstelwerkzaamheden, die conform het hersteladvies van Alexseal uitgevoerd zouden worden.
4.16 [appellant] stelt dat Mast zich niet heeft gehouden aan het hersteladvies van Alexseal en dat Mast de herstelwerkzaamheden aan het schilderwerk niet naar behoren heeft uitgevoerd. Ter onderbouwing beroept [appellant] zich op de inspectierapportages van CCS en TPS, die grotendeels van gelijke vorm en inhoud zijn en waaruit naar voren komt dat - kort en zakelijk weergegeven - de overall kwaliteit van de aangebrachte Alexseal Premium Topcoat 501 niet goed is, de uitstraling van het blanke lakwerk te wensen over laat en het slechte kitwerk een grote zorg is. De conclusie is dat het verfwerk beneden de kwaliteit is die men mag verwachten en dat de normale levensduur naar alle waarschijnlijkheid niet gehaald zal worden. De aanbeveling is dat het jacht opnieuw overgespoten wordt, dat de transparant afgewerkte delen van de romp en de opbouw opnieuw behandeld worden en dat de bestaande kitnaden voldoende goed weggesneden worden en opnieuw aangebracht worden.
4.17 Mast betwist dat sprake is van gebreken als gevolg van werkzaamheden die door haar of door haar ingeschakelde derden zijn uitgevoerd. De herstelwerkzaamheden zijn conform het hersteladvies van Alexseal en onder juiste omstandigheden uitgevoerd. Uit inspectieverslagen van [E] en [D] (respectievelijk van 5 maart 2013 en van
16 en 17 april 2013) valt op te maken dat het herstel goed is gebeurd. De door [E] genoemde punten zijn volgens Mast nog afgewerkt. Mast heeft het motorjacht niet meer mogen inspecteren en betwist de gebreken die genoemd worden in het rapport van CCS/TPS. Verder wijst Mast er op dat er constructiefouten in het houtwerk zitten, waardoor het lakwerk altijd een probleem zal blijven, en dat Mast niet aansprakelijk kan worden gehouden voor gebreken die het gevolg zijn van nalatig onderhoud.
4.18 Het hof stelt voorop dat op [appellant] overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast rust van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat sprake is van gebreken aan het schilderwerk en dat deze een gevolg zijn van ondeugdelijk uitgevoerd werk door Mast en/of door haar ingeschakelde derden. De vraag of sprake is van een tekortkoming is door partijen teruggebracht tot de vraag of de herstelwerkzaamheden die Mast in 2012 heeft verricht deugdelijk zijn uitgevoerd: indien dat niet het geval is, is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst die partijen in 2009 met elkaar hebben gesloten. Het hof is van oordeel dat met de gemotiveerde betwisting van Mast en de zich in het dossier bevindende rapporten de tekortkoming van Mast (nog) niet is komen vast te staan. Er bestaat onvoldoende duidelijkheid over de aard en de omvang van de gebreken, in hoeverre deze te wijten zijn aan ondeugdelijk werk van Mast en wat het effect van de gebreken is op de duurzaamheid van de afwerking. Het komt het hof geraden voor [appellant] nader bewijs te laten leveren door een deskundigenbericht. Het hof gaat ervan uit dat benoeming van één deskundige zal volstaan.
Hoewel inmiddels enige jaren zijn verstreken, gaat het hof er voorts vanuit dat de deskundige aan de hand van de rapportages met bijbehorende foto’s en aan de hand van eigen onderzoek ter plaatse alsnog een oordeel kan geven over de gebreken en de oorza(a)k(en) daarvan.
4.19 Het hof is voornemens de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
1) Heeft Mast de tussen partijen overeengekomen herstelwerkzaamheden aan het motorjacht van [appellant] (zie hiervoor rechtsoverweging 2.4) uitgevoerd conform het hersteladvies van Alexseal (zie hiervoor rechtsoverweging 2.3)? Zo nee, kunt u aangeven hoe en in welke mate Mast daarvan is afgeweken?
2) Is er ten aanzien van de door Mast uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan het motorjacht van [appellant] sprake van gebreken?
3) Indien u vraag 2 bevestigend beantwoordt, kunt u dan aangeven:
- welk(e) aspect(en) u als gebrekkig aanmerkt?
- waarom u dat aspect/die aspecten als gebrekkig aanmerkt?
- wat de gevolgen zijn van die gebreken, in het bijzonder ten aanzien van de verwachte levensduur?
4) Als er naar uw mening sprake is van gebreken, wat is dan volgens u de oorzaak daarvan?
5) Als naar uw mening sprake is van gebreken, in hoeverre zijn deze het gevolg van constructiefouten en/of nalatig onderhoud?
Toelichting op de vragen 1 tot en met 5:
Kunt u uw antwoorden motiveren? Wilt u daarbij in het bijzonder aandacht besteden aan de zich in het dossier bevindende rapporten, waaronder die van [E] , [D] en CCS/TPS zoals genoemd in rechtsoverwegingen 2.8, 2.11, 2.12 en 2.13?
6) Indien u gebreken vaststelt, op welke wijze kunnen deze worden hersteld en welke kosten zijn daarmee naar uw inschatting gemoeid?
7) Heeft u gelet op de standpunten van partijen en de stukken in het dossier nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van het geschil van belang kunnen zijn?
4.20 Alvorens het hof tot het benoemen van een deskundige zal overgaan, zullen partijen zich kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige alsmede over de aan de deskundige te stellen vragen. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen. Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
4.21 Het hof overweegt reeds nu dat [appellant] het voorschot op de kosten van de deskundige zal dienen te dragen, nu hij de bewijslast draagt van de aan zijn vorderingen ten grondslag liggende stelling dat Mast de herstelwerkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd.
Ontbinding
4.22 In afwachting van het deskundigenbericht houdt het hof de beoordeling van de door [appellant] gevorderde ontbinding en de gevolgen daarvan aan.
Schadevergoeding
4.23 Onderdeel van de vordering van [appellant] is de veroordeling van Mast tot betaling van een vergoeding van de kosten van het opnieuw spuiten van het jacht, nader op te maken bij staat. Over deze vordering merkt het hof op, dat een vordering tot betaling van een (vervangende) schadevergoeding ter hoogte van herstelkosten in een situatie waarin ook wordt ontbonden dubbelop is. Met de uit de eventuele ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis (bestaande uit terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van de overeenkomst aan Mast is betaald), kan [appellant] het jacht zelf opnieuw laten spuiten en resteert in beginsel geen door Mast te vergoeden schade. Dat die (spuit)kosten meer bedragen dan het bedrag dat eventueel moet worden terugbetaald, en in zoverre sprake is van aanvullende schade, heeft [appellant] niet gesteld.
4.24 Voorts vordert [appellant] aanvullende schadevergoeding, bestaande uit bedragen van
€ 7.606,- en € 2.482,- aan huur van loodsen bij De Boarnstream en een bedrag van € 7.813,- aan noodreparaties en herstelwerkzaamheden. Mast betwist dat zij gehouden is tot vergoeding van deze schadeposten. Daartoe stelt Mast dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] de kosten van de stalling bij De Boarnstream zal voldoen. Wat betreft de noodreparaties en herstelwerkzaamheden is geen ingebrekestelling aan Mast verzonden en is Mast evenmin verzocht om tot herstel over te gaan op grond van artikel 7:759 BW. Mast betwist bovendien dat er gebreken waren als gevolg van de werkzaamheden die zij heeft verricht en die direct hersteld moesten worden. Enige onderbouwing daarvan ontbreekt, bij gebreke waarvan Mast vermoedt dat de facturen die [appellant] in dit verband heeft overgelegd zien op normaal onderhoud van het schip dat jaarlijks dient te gebeuren.
In het licht van deze betwisting door Mast heeft [appellant] ten onrechte nagelaten de door hem gestelde schade van een nadere onderbouwing te voorzien, waaruit kan volgen dat deze is toe te schrijven aan een tekortkoming van Mast. [appellant] heeft daardoor niet aan de op hem rustende stelplicht voldaan. Dit betekent dat een grondslag voor de door [appellant] gestelde aanvullende schade niet is komen vast te staan en dat deze schade niet voor toewijzing in aanmerking komt.
De onbetaald gelaten facturen van Mast
4.25 Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] de facturen van Mast onvoldoende heeft betwist en dat geen grond bestaat voor een beroep op opschorting.
4.26 Mast heeft in eerste aanleg in reconventie betaling van een bedrag van € 8.131,20 (inclusief btw) aan openstaande facturen gevorderd. Deze facturen hebben betrekking op werkzaamheden betreffende het onderwaterschip, de reparatie van houtwerk en het potdeksel. De rechtbank heeft het in reconventie gevorderde toegewezen omdat [appellant] de facturen onvoldoende heeft betwist, niet is gebleken van enige reclame of ingebrekestelling en bij afwijzing van de vordering in conventie geen grond bestaat voor een beroep op opschorting.
4.27 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] zijn verweer tegen de verschuldigdheid van genoemde facturen in eerste aanleg onvoldoende heeft onderbouwd. In hoger beroep heeft [appellant] , in het licht van het door Mast gevoerde verweer, evenmin een toereikende onderbouwing van zijn verweer gegeven. Het antwoord op de vraag of [appellant] bevoegd was tot opschorting van zijn betalingsverplichting, zal het hof aanhouden in afwachting van de uitkomst van de bewijslevering.
4.28 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 19 maart 2019 voor akte uitlating deskundigenbericht (rechtsoverweging 4.20) door beide partijen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. I.F. Clement en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
19 februari 2019.