ECLI:NL:GHARL:2019:145

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.217.469 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, 5270496) arrest van 8 januari 2019 in de zaak van [Appellante] , handelend onder de naam: [Advocatenkantoor], kantoor houdende te [Woonplaats] , appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [Appellante] , advocaat: mr. [Appellante] , tegen: [Geintimeerde] , wonende te [Woonplaats] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [Geintimeerde] , advocaat: mr. K.J. Coenen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 augustus 2017 hier over. Daarin heeft het hof een comparitie van partijen na aanbrengen gelast. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het rolbericht van 5 oktober 2017 waarbij [Appellante] producties voor de terechtzitting heeft ingestuurd; - de beide rolberichten van 9 oktober 2017 waarbij [Geintimeerde] producties voor de terechtzitting heeft ingestuurd; - een brief van [Appellante] van 11 oktober 2017 met producties; - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 20 oktober 2017; - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord met producties. 1.3 Vervolgens heeft [Geintimeerde] arrest gevraagd, heeft [Appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 [Appellante] heeft in maart 2009 aan Gerechtsdeurwaarder [Deurwaarderskantoor] B.V. (hierna: het deurwaarderskantoor) verzocht om over te gaan tot betekening en tenuitvoerlegging van een vonnis in een zaak tussen haar op basis van een toevoeging procederende cliënt als schuldeiser en diens ex-echtgenote als schuldenaar voor een hoofdsom van € 24.017,71. 2.2 Het deurwaarderskantoor heeft de ontvangst daarvan schriftelijk aan [Appellante] bevestigd en het verzoek tot tenuitvoerlegging van het vonnis uitgevoerd. Over een reeks van jaren is in totaal € 6.737,93 van de schuldenaar (onder andere uit de opbrengst van de verkoop van een auto) geïncasseerd en daarvan is € 5.000 tussentijds afgedragen. Bij einddeclaratie van 4 juni 2015 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft het deurwaarderskantoor het dossier gesloten, als reden daarvoor opgegeven: “Het maken van verdere kosten heeft geen zin nu betrokkene geen concreet verhaal biedt, welke situatie naar verwachting op middellange termijn niet zal wijzigen.” en aan [Appellante] wegens executiekosten van € 2.859,02 plus € 600,34 btw in rekening gebracht, zodat het deurwaarderskantoor nog aanspraak maakte op € 1.721,43. 2.3 Bij deze nieuwe feitenvaststelling is rekening gehouden met diverse grieven, zodat deze in zoverre geen bespreking meer behoeven. 3.1 Met een beroep op een bij dagvaarding van 14 juli 2016 meegedeelde cessie d.d. 11 juli 2016 heeft [Geintimeerde] – samengevat – veroordeling van [Appellante] gevorderd tot betaling van de hoofdsom van € 1.721,43, vermeerderd met € 258,21 voor buitengerechtelijke kosten, € 54,22 voor omzetbelasting daarover en € 222,05 voor rente tot 12 juli 2016, derhalve in totaal € 2.255,91, plus “de gevorderde rente, althans de wettelijke rente” over de hoofdsom vanaf 14 juli 2016 en de proceskosten. 3.2 Na een verlof aan [Geintimeerde] tot vrijwaring bij incidenteel vonnis van 29 november 2016 en na een conclusie van antwoord heeft de kantonrechter ingevolge een tussenvonnis van 17 januari 2017 een comparitie van partijen gehouden en vervolgens bij eindvonnis van 28 februari 2017 [Appellante] veroordeeld tot betaling van het totaalbedrag van € 2.255,91, vermeerderd met de wettelijke rente (kennelijk als bedoeld in artikel 6:119 BW) en de proceskosten. 3.3 Tegen die veroordeling in het eindvonnis komt [Appellante] op met een aantal grieven die hierna zullen worden besproken. Het hof, recht doende in hoger beroep: laat [Geintimeerde] toe tot het bewijs van de cessie door overlegging van (een uittreksel van) de cessieakte; verwijst daartoe de zaak naar de rol van 22 januari 2019 voor akte overlegging bewijs aan de zijde van [Geintimeerde] ; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, F.J.P. Lock en Z.J. Oosting, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2019. 4.1 De opdracht tot tenuitvoerlegging is gegeven aan het deurwaarderskantoor. Volgens [Geintimeerde] heeft het deurwaarderskantoor zijn daaruit voortvloeiende vordering bij akte van 11 juli 2016 aan hem gecedeerd, hetgeen [Appellante] gemotiveerd betwist. Hierover oordeelt het hof als volgt. Op grond van artikel 3:94 lid 1 BW worden tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten geleverd door een daartoe bestemde akte, en mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of verkrijger. Anders dan [Geintimeerde] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard, is zo’n mededeling door de beweerde cessionaris dus niet voldoende. Volgens het vierde lid van dat artikel kunnen de personen tegen wie het recht moet worden uitgeoefend, verlangen dat hun een door de vervreemder gewaarmerkt uittreksel van de akte en haar titel wordt ter hand gesteld, maar behoeven bedingen die voor deze personen van geen belang zijn, daarin niet te worden opgenomen. [Geintimeerde] was op grond van artikel 85 lid 1 Rv al verplicht om een afschrift van de akte van cessie bij het processtuk te voegen waarin hij zich op dat stuk beriep. Nu [Appellante] bij haar betwisting volhardt, zal het hof [Geintimeerde] toelaten het bewijs van de cessie te leveren door overlegging van (een door de vervreemder gewaarmerkt uittreksel van) de cessieakte. 4.2 Partijen zijn verder verdeeld over de vraag of [Appellante] de executieopdracht heeft gegeven in eigen naam, aldus [Geintimeerde] , dan wel namens haar cliënt, aldus [Appellante] . Hierover oordeelt het hof als volgt. Deze vraag moet worden beoordeeld naar het Kribbebijter-criterium (ingezet met HR 11 maart 1977, NJ 1977/521, ECLI:NL:HR:1977:AC1877): “dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam — dat wil zeggen als wederpartij van die ander — is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden;”. In haar brieven van 13 en 16 maart 2009 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg en producties 2 en 3 bij memorie van grieven) heeft [Appellante] niet vermeld dat zij de opdracht gaf namens haar cliënt. In zijn opdrachtbevestiging van 13 maart 2009 aan [Appellante] heeft het deurwaarderskantoor haar bericht dat zij ten aanzien van de toepasselijke tarifering voor de buiten-ambtelijke werkzaamheden werd aangemerkt als: “’tussenpersoon’, waaronder zijn begrepen: advocaten, procureurs en gerechtsdeurwaarders”. Daarbij werd verwezen naar het Reglement niet-ambtelijke rechtspraktijk van het deurwaarderskantoor (productie 3 bij inleidende dagvaarding), volgens welk reglement (in artikel 2) de werkzaamheden worden verricht op verzoek en/of in opdracht voor 2.1.1 tussenpersonen, waaronder worden verstaan advocaten, procureurs en gerechtsdeurwaarders, 2.1.2 adviseurs en 2.1.3 overige opdrachtgevers, waaraan (in de artikelen 4 e.v.) aparte tariefcategorieën zijn verbonden. Waar [Appellante] hier destijds niet afwijzend op reageerde, mocht het deurwaarderskantoor erop vertrouwen dat [Appellante] opdracht gaf in eigen naam. Dit geldt temeer nu [Appellante] niet heeft betwist dat het deurwaarderskantoor toen het eerder zaken deed met haar ook altijd via haar afwikkelde. De aanduiding “tussenpersoon” heeft in dit verband evident (slechts) betrekking op de tariefcategorie en daaruit mocht [Appellante] niet afleiden dat het deurwaarderskantoor haar niet als opdrachtgever beschouwde. Het beroep op HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142, kan [Appellante] niet baten nu in dat arrest niet de vraag aan de orde was of de wederpartij erop mocht vertrouwen dat de advocaat in eigen naam opdracht had gegeven, maar juist of sprake was van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de advocaat. Vermelding van een dossier en van een toevoeging telkens op naam van cliënt doet aan het voorgaande niet af. In dit geval geldt [Appellante] dus als opdrachtgever van het deurwaarderskantoor. De grieven 1, 2 en 7 mislukken daarom. 4.3 Volgens [Appellante] heeft het deurwaarderskantoor c.q. [Geintimeerde] geweigerd een voldoende, overeenkomstig artikel 22 van de Gerechtsdeurwaarderswet naar ambtshandelingen en andere werkzaamheden gespecificeerde factuur te verstrekken, hetgeen [Geintimeerde] bestrijdt. Hierover oordeelt het hof als volgt. Anders dan [Appellante] aanvoert, specificeert de einddeclaratie wel naar belaste executiekosten, belaste executiekosten collega, overige belaste kosten, informatie- en recherchekosten, beslag- en ontruimingskosten, sekwestratie/transport/handlin en dossier afwikkelkosten. Naar [Appellante] niet heeft bestreden, heeft het deurwaarderskantoor bij de aan [Appellante] gezonden einddeclaratie van 4 juni 2015 als bijlagen de in de onderliggende zaak door hem en collega gerechtsdeurwaarders opgemaakte ambtelijke stukken toegezonden. Tevens heeft het deurwaarderskantoor bij brief van 11 augustus 2015 aan [Appellante] (productie 7 bij inleidende dagvaarding) een overzicht verstrekt van de van de wederpartij ontvangen betalingen; daarbij heeft het deurwaarderskantoor erop gewezen dat [Appellante] voor het overige online het dossier kon raadplegen met de eerder aan haar verstrekte inloggegevens. Een dergelijke wijze van inzien van een dossier voor onder meer de opbouw van de kosten is in beginsel acceptabel. Als [Appellante] inderdaad niet over een inlogcode beschikte, zoals zij heeft aangevoerd, had zij dat na ontvangst van de brief van 11 augustus 2015 bij het deurwaarderskantoor moeten melden. Ten slotte heeft [Geintimeerde] bij rolbericht van 9 oktober 2017 nog een diepgaander specificatie van inkomsten en kosten in het geding gebracht, waarop [Appellante] niet heeft gereageerd. Aldus heeft het deurwaarderskantoor de kosten afdoende gespecificeerd. Grief 3 gaat in zoverre niet op. 4.4 Volgens [Appellante] mag een gerechtsdeurwaarder die een vonnis ten uitvoer legt de kosten daarvan niet direct of indirect verhalen op de opdrachtgever met een toevoeging maar moet die gerechtsdeurwaarder op grond van artikel 40 Besluit vergoedingen rechtsbijstand 75% van het bedrag dat hij volgens het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders zouden mogen berekenen, declareren bij de griffier, hetgeen [Geintimeerde] bestrijdt. 4.5 Hierover oordeelt het hof als volgt (vergelijk Hof Amsterdam 24 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1418). Een schuldeiser die over een executoriale titel beschikt, kan executiemaatregelen nemen tegen de schuldenaar als deze niet aan de inhoud van die titel voldoet. De aan die maatregelen verbonden kosten vormen executiekosten. Die kosten worden gedragen door de schuldeiser, maar deze kan ze vervolgens ingevolge het systeem van de wet verhalen op de schuldenaar. Een en ander houdt in dat de gerechtsdeurwaarder de gemaakte executiekosten op de schuldenaar mag verhalen. Een schuldeiser met een toevoeging die ook ziet op het treffen van executiemaatregelen, hoeft de kosten van executie niet zelf te dragen. In artikel 40 van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 (hierna: Besluit) is het volgende bepaald: “1 Gerechtsdeurwaarders aan wie in een zaak waarin op grond van een toevoeging rechtsbijstand wordt verleend, het uitbrengen van een exploot of het opmaken van een proces-verbaal is opgedragen, of die bijstand hebben verleend bij de tenuitvoerlegging van de in een zodanige zaak gegeven uitspraak, ontvangen van rijkswege 75% van het bedrag dat zij volgens het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders zouden hebben mogen berekenen, met dien verstande dat de verschotten voor rekening van de opdrachtgever blijven. 2 Gerechtsdeurwaarders die overeenkomstig het eerste lid aan een rechtsbijstandverlener bijstand hebben verleend, zenden met een afschrift van het exploot of de akte, vermeldende dat in de desbetreffende zaak rechtsbijstand is verleend, een aanvraag in voor vergoeding van de verrichte werkzaamheden bij een door Onze Minister aan te wijzen instantie. Deze instantie draagt zorg voor de uitbetaling van de vergoeding.” Deze bepalingen stoelen op de gedachte dat de minvermogende schuldeiser gevrijwaard moet blijven van deze kosten. In het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders staan de tarieven vermeld die een gerechtsdeurwaarder aan een schuldenaar in rekening dient te brengen. Die tarieven bestaan uit de destijds berekende kosten voor de desbetreffende ambtshandeling, verhoogd met 7% winstopslag voor de gerechtsdeurwaarder en worden jaarlijks geïndexeerd. 4.6 Ook in het geval dat de gerechtsdeurwaarder executiemaatregelen treft op verzoek van een schuldeiser die over een toevoeging beschikt, mag de gerechtsdeurwaarder de executiekosten (trachten te) verhalen op de schuldenaar. Dit is ook de gangbare praktijk en nog eens nadrukkelijk bevestigd door de staatssecretaris bij het Besluit aanwijzing instantie uitbetaling vergoeding werkzaamheden gerechtsdeurwaarders in rechtsbijstandszaken (Staatscourant 2011, nr. 14204). De staatssecretaris heeft in de toelichting op het besluit verklaard: “Met het oog op het verhaal van de proceskostenveroordeling op de tegenpartij kan de on- of minvermogende een gerechtsdeurwaarder inschakelen. De kosten daarvan komen ook voor rekening van de tegenpartij.” 4.7 Artikel 3:276 lid 1 BW luidt als volgt: “Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering.” Uit de Wet op de rechtsbijstand en uit het daarop gebaseerde Besluit valt niet af te leiden dat het de bedoeling is geweest om aan de minvermogende een bijzondere positie te verlenen ten aanzien van de opbrengsten van de executie. Daar is ook geen goede reden voor. Daarom geldt ook voor opbrengsten in dit geval de algemene regel uit het BW dat van de executie-opbrengst de executiekosten worden afgetrokken en dat de netto-opbrengst voor de schuldeiser is. 4.9 Artikel 6:44 BW mist in dit geval toepassing, omdat die bepaling ziet op de verhouding schuldeiser-schuldenaar en dus op de kosten van de schuldeiser en niet die van de gerechtsdeurwaarder. Op grond van al het voorgaande worden de grieven 3 en 8 verworpen. 4.10 Nu [Geintimeerde] de cessieakte niet heeft overgelegd en [Appellante] op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden, heeft zij met een terecht beroep op artikel 6:37 BW gebruik gemaakt van haar bevoegdheid om de nakoming van haar verbintenis op de schorten. Zij geraakt pas in verzuim indien (en vanaf het moment dat) [Geintimeerde] haar (een uittreksel van) de cessieakte overlegt. Omdat [Appellante] niet in verzuim was, kan [Geintimeerde] ook geen aanspraak maken op vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden wegens buitengerechtelijke incassomaatregelen. De buitengerechtelijke kosten zullen daarom in ieder geval worden afgewezen. Op grond van artikel 6:119 lid 1 BW is de over de hoofdsom gevorderde wettelijke rente alleen verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Daarom is [Appellante] pas wettelijke rente verschuldigd indien (en vanaf een week nadat) [Geintimeerde] haar (een uittreksel van) de cessieakte overlegt. Grief 6 slaagt dus ten dele en faalt verder. 5De slotsom 5.1 [Geintimeerde] wordt ambtshalve tot bewijs toegelaten als hiervoor vermeld. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor akte overlegging bewijs aan de zijde van [Geintimeerde] , waarop [Appellante] nog bij antwoordakte mag reageren. 5.2 Iedere verdere beslissing, ook over de restitutievordering, zal worden aangehouden. Partijen wordt in overweging gegeven om de zaak nu bij te leggen.