ECLI:NL:GHARL:2019:1395

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.246.048/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/461652 / KL ZA 18-202) arrest in kort geding van 12 februari 2019 in de zaak van 1 [appellant] , wonende te [A] , hierna: [appellant], 2. [appellante] , wonende te [A] , hierna: [appellante], appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., advocaat: mr. M. Raaijmakers, kantoorhoudend te Hoofddorp, die ook heeft gepleit, tegen 1 [geïntimeerde1] , wonende te [B] , hierna: [geïntimeerde1], 2. [geïntimeerde2] , wonende te [B] , hierna: [geïntimeerde2], geïntimeerden, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., advocaat: mr. A.J.A. van Dijk, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit.

1.1 Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 juli 2018 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 september 2018 (met grieven), - de memorie van antwoord (met producties), - de pleidooien overeenkomstig het daarvan opgemaakte proces-verbaal. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 8 januari 2019 namens [appellanten] c.s. zijn ingebracht en de stukken die bij bericht van 10 januari 2019 namens [geïntimeerden] c.s. zijn ingebracht. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het naar aanleiding van het pleidooi aangevulde dossier. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2 van het bestreden vonnis. Voor zover dat voor de beoordeling nog van belang is, staat daarmee het volgende vast. 3.1.1 [geïntimeerden] c.s. heeft aan [appellanten] c.s. de woning aan de [a-straat 1] in [B] verkocht. Partijen hebben daartoe op 11 april 2018 respectievelijk 12 april 2018 een koopovereenkomst getekend. De verkoopprijs bedraagt € 700.000,-. 3.1.2 In een brief van 23 mei 2018 hebben [geïntimeerden] c.s. [appellanten] c.s. op grond van het bepaalde in artikel 11 van de koopovereenkomst in gebreke gesteld en hen in de gelegenheid gesteld binnen acht dagen aan de overeenkomst te voldoen door het stellen van een bankgarantie (artikel 5.1) dan wel betaling van de waarborgsom (artikel 5.2). [appellanten] c.s. hebben dat niet gedaan. 3.1.3 Op 24 mei 2018 heeft de ING Hypotheken aan [appellanten] c.s. meegedeeld dat zij op basis van de geleverde documentatie en informatie geen hypotheekaanvraag van € 700.000,- honoreren voor de aankoop van de woning. Die mededeling is op 25 mei 2018 schriftelijk aan de makelaar van [geïntimeerde1] doorgestuurd. 3.1.4 In een brief van 1 juni 2018 hebben [geïntimeerden] c.s. de koopovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling door [appellanten] c.s. van de in artikel 11.2 van de koopovereenkomst bedoelde boete van € 70.000,- op grond van de in 3.1.2 beschreven tekortkoming. 3.1.5 In een brief van 4 juni 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde1] het volgende geschreven: 'U hebt ons per brief van 1 juni 2018 in gebreke gesteld, dat wil zeggen dat u ons heeft meegedeeld dat wij de termijn hebben overschreden waarbinnen de tijd geen bankgarantie afgegeven is. Naar aanleiding van uw verzoek bericht ik u dat op 13 mei 2018 heb ik de makelaar om een uitstel van 4 weken gevraagd omdat de hypotheek aanvraag bij de ING en ABN-AMRO in behandeling was . Gedurende vier weken heb ik de makelaar op 25 mei 2018 per mail geïnformeerd dat de aanvraag afgewezen is. Hoe graag ik de woning wil kopen, banken zijn niet bereid om het volledige bedrag te financiering. Dit betekent dat de koopovereenkomst wordt ontbonden en het indienen van een ingebrekestelling voordat de uiterlijke termijn is verstreken betekent dat uw ingebrekestelling als niet verzonden worden beschouwd.' 3.1.6 Op 12 juni 2014 hebben [geïntimeerden] c.s. ter verzekering van verhaal van hun vordering conservatoire beslagen laten leggen.

4.1 [geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd dat [appellanten] c.s. worden veroordeeld tot betaling van € 71.819,27, vermeerderd met rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 9 juni 2018 over € 70.000,-, alsmede € 3.181,73 aan beslagkosten. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen toegewezen. 4.2 [appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep dat de vorderingen alsnog, onder vernietiging van het bestreden vonnis, worden afgewezen.

5.1 In dit geschil gaat het in essentie om de vraag of [geïntimeerden] c.s. de overeenkomst hebben kunnen ontbinden. Volgens [appellanten] c.s. is dat niet het geval, omdat zij de overeenkomst op 14 mei 2018 zelf al hebben ontbonden (dat zij in een brief van die datum het financieringsvoorbehoud hebben ingeroepen), althans dat zij erop mochten vertrouwen dat zij op het moment van de ontbinding door [geïntimeerden] c.s. het financieringsvoorbehoud nog konden inroepen. Subsidiair doen [appellanten] c.s. een beroep op matiging van de boete. 5.2 De grieven hebben als strekking dat de rechtbank deze verweren ten onrechte heeft verworpen. Bovendien wordt aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. bij hun vorderingen geen spoedeisend belang hebben. 5.3 Deze grieven lenen zich voor een thematische behandeling. Het hof gaat er daarbij veronderstellenderwijs vanuit dat zowel de e-mail van 13 mei 2018 waaraan wordt gerefereerd in de brief van 4 juni dat jaar als de brief van 14 mei 2018 de geadresseerde heeft bereikt. Voor zover de grieven de strekking hebben om juist dat te onderbouwen, zullen ze dan ook niet worden besproken. De ontbinding door [appellanten] c.s. (het inroepen van het financieringsvoorbehoud) 5.4 De koopovereenkomst kon door [appellanten] c.s. worden ontbonden indien zij uiterlijk op 15 mei 2018 niet een voor de financiering van de koopsom bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling zouden hebben verkregen (artikel 15 lid 1 aanhef en onder a). Zij dienden er in dat geval zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding werd ingeroepen uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in deze ontbindende voorwaarde sprake was door [geïntimeerden] c.s. of hun makelaar zou zijn ontvangen. De mededeling diende schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien [appellanten] c.s. de ontbinding wensten in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering, dienden zij één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan [geïntimeerden] c.s. of hun makelaar te overleggen (artikel 15 lid 3). 5.5 Onbetwist staat vast dat [appellanten] c.s. niet aan deze laatste voorwaarde hebben voldaan; pas op 25 mei 2018 hebben zij de mededeling van (alleen) ING aan de makelaar van [geïntimeerden] c.s. gemaild die erop neerkwam dat deze instelling geen hypotheekaanvraag van € 700.000,- kon honoreren. [appellanten] c.s. hebben dus niet binnen de contractueel overeengekomen termijn, op de in de overeenkomst voorgeschreven wijze, het financieringsvoorbehoud ingeroepen. Het gevraagde uitstel 5.6 In de brief van 14 mei 2018 hebben [appellanten] c.s. de makelaar van [geïntimeerden] c.s. meegedeeld dat zij van de geldverstrekker te horen hadden gekregen dat de hypotheekaanvraag nog in behandeling was. Zij hebben vervolgens in die brief de koop ontbonden (zonder succes; zie hiervoor), 'tenzij verkoper akkoord gaat met een uitstel van 4 weken om het financiële rond te kunnen krijgen'. 5.7 Vast staat dat noch de makelaar, noch [geïntimeerden] c.s. voor of na het verstrijken van de hiervoor genoemde termijn instemmend op dit verzoek om uitstel heeft/hebben gereageerd. In tegendeel, tien dagen na dagtekening van de brief zijn [appellanten] c.s. door [geïntimeerden] c.s. juist gesommeerd te voldoen aan hun verplichting een bankgarantie te laten stellen of de waarborgsom te betalen. Het enkele feit dat in de tussenliggende periode niet door [geïntimeerden] c.s. op de brief van 14 mei 2018 is gereageerd, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat die partijen stilzwijgend met het verzoek hebben ingestemd. Nadere omstandigheden die een dergelijke conclusie wel zouden rechtvaardigen, zijn niet aangevoerd. Het stond [geïntimeerden] c.s. daarom vrij de overeenkomst te ontbinden. Matiging 5.8 Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf dwingt de rechter tot terughoudendheid: de rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruikmaken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. In een geval als het onderhavige - koop en verkoop van een woning tussen particulieren - hoeft de rechter niet minder terughoudend te zijn. 5.9 De contractuele boete heeft niet alleen als doel geleden schade te fixeren. Doel is ook [appellanten] c.s. te prikkelen tot afname van de woning. Gelet op dit uitgangspunt kan een boete van 10% van de overeengekomen koopprijs niet als buitensporig worden aangemerkt, ook als ervan moet worden uitgegaan dat de schade aanzienlijk lager uitvalt dan dat bedrag. Van belang is nog dat het boetebeding deel uitmaakt van de door de NVM in overleg met consumentenorganisaties opgestelde standaardovereenkomst die wordt gehanteerd in het overgrote deel van de gevallen waarin sprake is van verkoop van een onroerende zaak van de ene particulier aan de andere particulier. 5.10 Wat betreft de omstandigheden waaronder het beding wordt ingeroepen, geldt dat niets is aangevoerd dat erop wijst dat het financieringsvoorbehoud niet tijdig had kunnen worden ingeroepen. In tegendeel, aangevoerd is juist dat [appellanten] c.s. al op of rond 15 mei 2018 een afwijzende reactie van ING hadden kunnen verzorgen (toelichting op de grieven 1 en 5). Het moet er daarom voor worden gehouden dat het geheel aan hen is te wijten dat zij de mogelijkheid om zich tijdig op het financieringsvoorbehoud te beroepen ongebruikt hebben laten passeren. Ook voor het overige hebben [appellanten] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden aan hun beroep op matiging ten grondslag gelegd die, indien juist, tot het oordeel zouden moeten leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. In het bijzonder de stelling dat betaling van de boete [appellanten] c.s. in grote financiële problemen brengt, is in dat verband onvoldoende. Het spoedeisende belang; restitutierisico 5.11 Vanwege het restitutierisico is met betrekking tot de toewijzing van een geldvordering in kort geding terughoudendheid op haar plaats en mag van de eiser worden verlangd dat hij naar behoren feiten en omstandigheden aannemelijk maakt die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing van een dergelijke geldvordering in kort geding zal de rechter dan ook niet alleen moeten onderzoeken of de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341). Een financiële noodsituatie kan een van de omstandigheden zijn die de eisende partij het vereiste spoedeisende belang kan verschaffen om in kort geding een geldvordering in te stellen. Het daaraan verbonden restitutierisico zal bij de beoordeling van de vraag of de vordering toewijsbaar is als een van de in aanmerking te nemen factoren betrokken dienen te worden (HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0660). 5.12 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof het in dit kort geding aannemelijk dat de bodemrechter de vordering van [geïntimeerden] c.s. integraal zal toewijzen.

5.13 In aanvulling op het voorgaande bevatten de grieven geen herkenbare klachten tegen de overwegingen of beslissingen van de rechtbank of een deugdelijke onderbouwing van enig verweer dat voor het eerst in hoger beroep ter beoordeling voorligt. Alle grieven falen om die reden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellanten] c.s. is de proceskosten van het hoger beroep (tariefgroep II, 3 punten).

Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 23 juli 2018; veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart deze uitspraak ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. B.J.H. Hofstee en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019.