ECLI:NL:GHARL:2019:10982

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummers gerechtshof 200.218.767/01 & 200.218.788 (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 416545 & 428551) beschikking van 19 december 2019 inzake [verzoekster] , wonende te [A] ,verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. E.V.S. van Baarle te Zeewolde, en [verweerder] , wonende te [B] , verweerder in het principaal hoger beroep, verzoeker in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de man, advocaat: mr. M.L.F.J. Schyns te Utrecht. 1Het verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst het hof naar zijn beschikkingen van 19 juli 2018, 6 november 2018 en 21 mei 2019. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - een rapport van [C] van 9 juni 2019; - een rapport van drs [D] RA MBV RV, met onder meer als bijlagen de brief van mr. Van Baarle van 5 juli 2019, de e-mail van mr. Schyns van 5 juli 2019, de notitie van de heer [E] van [F] van 5 juli 2019, ingekomen ter griffie op 17 juli 2019; - het e-mailbericht van mr. Schyns van 16 september 2019; - de brief van mr. Van Baarle van 23 september 2019; - de gecorrigeerde rapportage van [C] , ingekomen per e-mail van 27 september 2019; - het journaalbericht met bijlagen van mr. Schyns van 4 oktober 2019; - het journaalbericht met bijlagen van mr. Van Baarle van 8 oktober 2019. 1.3 Op 17 oktober 2019 is de mondelinge behandeling voortgezet. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

2.1 Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikkingen van 19 juli 2018, 6 november 2018 en 21 mei 2019, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist. 2.2 Bij voormelde beschikking van 19 juli 2018 heeft het hof tot twee deskundigenonderzoeken besloten; een onderzoek naar de certificaten van aandelen van [G] B.V. (hierna te noemen: de certificaten) en een onderzoek naar de waarde van de schilderijen en een tekening. De door het hof benoemde deskundigen (in het kader van de vaststelling van de waarde van de schilderijen en de tekening aanvankelijk drs. [H] , opgevolgd door [C] ) hebben een schriftelijk deskundigenbericht ( [C] een tweede – gecorrigeerd – exemplaar) opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden. Op de deskundigenberichten is een schriftelijke reactie van partijen gevolgd. schilderijen en tekening 2.3 De waarde van de kunstwerken is tussen partijen niet langer in geschil. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen een regeling in der minne getroffen, in die zin dat partijen zijn overeengekomen dat de kunstwerken een waarde vertegenwoordigen van € 38.000,-, dat de werken aan de vrouw zullen worden toegedeeld met veroordeling van haar tot betaling van € 19.000,- aan de man. Het hof zal hierna overeenkomstig de overeenstemming van partijen als volgt beslissen. de certificaten 2.4 De man verzoekt het hof om afstand te nemen van het deskundigenrapport en op basis van de intrinsieke waarde ultimo 2019 tot verdeling over te gaan. Volgens hem is de intrinsieke waarde per datum feitelijke toedeling, verondersteld 31 december 2019, € 1.100.000,-. Gelet op de waarschuwing ter zake van (dis)continuïteit van de ondernemingen en liquiditeitsproblemen verzoekt hij dat het hof zal bepalen dat het door hem aan de vrouw verschuldigde bedrag in finale afrekening in het kader van de verdeling niet eerder hoeft te worden uitgekeerd dan medio 2020 per uiterlijk 1 juli 2020, zodat het voor hem mogelijk wordt om liquiditeiten daarvoor te genereren. De man doet een beroep op de geldende jurisprudentie ten aanzien van de verdelingsvrijheid van de rechter, de redelijkheid en billijkheid en het waarderingsmoment voor verdeling. 2.5 De vrouw verzoekt het hof om uit te gaan van de waarde van de certificaten zoals die door de deskundige is vastgesteld. 2.6 In de beschikking van het hof van 19 juli 2018 is onder rechtsoverweging 5.24 als volgt overwogen: ‘Het hof is van oordeel dat op grond van vaste jurisprudentie (zie onder meer HR 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2631) bij waardering van goederen van de gemeenschap, zoals de certificaten, zoveel mogelijk aangesloten moet worden bij het moment van verdeling. Om praktische redenen acht het hof 31 december 2017 de meest in aanmerking komende datum omdat die datum samenvalt met het boekjaar van de ondernemingen, zodat er per die datum jaarcijfers beschikbaar zijn. Naar het oordeel van het hof is voor de bepaling van de waarde van de onderneming van de man, de genoemde DCF-methode de meest geëigende methode. De intrinsieke waarde is een momentopname en zegt vooral iets over de waarde van de bezittingen en niet over de potentie om met deze middelen geld te verdienen, en dus over de goodwill. De DCF-methode blikt naar de toekomst en met name naar de kasstromen. De DCF-methode gaat op de specifieke kenmerken van de onderneming in. Het hof zal in de vragen aan de deskundige opnemen of er in zijn visie in de specifieke omstandigheden van de zaak gronden gelegen zijn om een andere waarderingsmethode te hanteren. In het deskundigenrapport zal verder duidelijk moeten blijken hoe de rekening-courant schuld per 1 juni 2016 in de waardering is verwerkt.’ 2.7 Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op zijn onder 2.6 verwoorde beslissing ter zake van de te hanteren waarderingsmethode en de peildatum. Er was en is sprake van een situatie waarin de man de certificaten toegedeeld wenst(e) te krijgen, waarbij uitgangspunt was en is dat hij de onderneming voortzet. De man heeft na de beslissing van 19 juli 2019 ook geen bezwaren aangevoerd tegen de grondslagen van de op verzoek van het hof door de deskundige te hanteren methodiek. Uit het deskundigenbericht blijkt ook dat in de visie van de deskundige er geen specifieke omstandigheden in de zaak zijn die aanleiding zouden geven tot het toepassen van een andere waarderingsmethode dan de DCF-methode. Dit is niet anders nu de man ter gelegenheid van de mondelinge behandeling stelt dat hij er wellicht verstandig aan zou hebben gedaan de onderneming te beëindigen en dat hij zonder succes getracht heeft de onderneming te verkopen. De man heeft deze, eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling geponeerde stellingen, niet onderbouwd. 2.8 Voor zover er volgens de man sprake is van feitelijke ontwikkelingen in 2018 en 2019 die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, overweegt het hof daartoe als volgt. Algemeen bekend mag worden verondersteld dat de waarde van certificaten van bedrijven kan fluctueren, zowel in positieve als in negatieve zin, en dat daar velerlei oorzaken voor kunnen zijn. De man stelt dat de onderneming per heden niets waard is met een discontinuïteitsparagraaf en twee jaren na elkaar een groot verlies. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van de man gelegen om met gebruik van de door de deskundige gehanteerde DCF-methode aan te tonen dat op grond van de door hem gestelde omstandigheden op het moment van feitelijke verdeling van een andere waarde moet worden uitgegaan. Dat heeft hij nagelaten. Het overleggen van de jaarrekening 2018 [G] B.V., de jaarrekening 2018 [I] B.V, voorzien van een accountantsverklaring, de financiële rapportage eerste drie kwartalen 2019 van [G] B.V. en [I] B.V., ter onderbouwing van zijn stellingen, volstaat naar het oordeel van het hof niet. Ook over de andere twee BV’s ( [J] en [K] ) heeft de man geen gegevens verstrekt. Dat alles had wel op zijn weg gelegen, zeker in het licht van de stelling van de vrouw dat de man niet maximaal heeft geïnvesteerd in de onderneming, maar wel in andere ondernemingen. Het verzoek van de man om afstand te nemen van het deskundigenrapport en op basis van intrinsieke waarde ultimo 2019 tot verdeling over te gaan, zal het hof dan ook afwijzen. 2.9 Volgens de deskundige is de economische waarde van de certificaten van [G] B.V. op de peildatum van 31 december 2017 € 2.921.467,-. In deze waarde is de waarde van de vennootschap [I] B.V. begrepen. Een splitsing van de waarde of toerekening aan de vennootschap [G] B.V. en [I] B.V. afzonderlijk is niet zinvol mogelijk, gegeven de sterke onderlinge verwevenheid van de houdstermaatschappij [G] B.V. met haar dochtervennootschap [I] B.V.. De vennootschap [L] B.V. is in de waardering van € 2.921.467,- betrokken voor een negatief bedrag van € 533,- . De vennootschap [M] B.V. is in de waardering van € 2.921.467,- betrokken voor een negatief bedrag van € 1.285,-. Aan de deelneming in [N] B.V. is geen waarde toegekend. 2.10 Vorenstaande leidt tot het oordeel dat de vrouw recht heeft op de helft van € 2.921.467,-, aldus op € 1.460.733,50, verminderd met een belastinglatentie (van 25%) van € 365.183,37, aldus recht op betaling van € 1.095.559,20. De vrouw heeft op 5 februari 2018 van de man een voorschot op de verdeling van € 10.000,- ontvangen en daarna ingevolge de beslissing van het hof van 19 juli 2019 nog eens € 50.000,-. De man dient derhalve nog aan de vrouw € 1.035.559,20 (de som: € 1.460.733,50 -/- € 365.183,37 -/- € 10.000,00 -/- € 50.000,00) te voldoen.

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep: vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 7 april 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en (in zoverre) opnieuw beschikkende: stelt de verdeling als volgt vast: deelt de certificaten van aandelen van [G] B.V. tegen een waarde per 31 december 2017 van € 2.921.467,- (zegge: tweemiljoen negenhonderd eenentwintigduizend en vierhonderdzevenenzestig euro) aan de man toe en veroordeelt hem tot betaling van € 1.035.559,20 (zegge: één miljoen vijfendertigduizend en vijfhonderdennegenenvijftig euro en twintig eurocent) aan de vrouw; bepaalt dat de man de schuld van € 371.581,- (zegge: driehonderd eenenzeventigduizend en vijfhonderdeenentachtig euro) aan de onderneming geheel voor zijn rekening zal nemen en als eigen schuld zal voldoen (onder vrijwaring van de vrouw); verstaat dat partijen in hun interne verhouding ieder voor de helft draagplichtig zijn voor de schuld van € 371.581,- en veroordeelt de vrouw tot betaling aan de man van € 185.790,50 (zegge: eenhonderd vijfentachtigduizend en zevenhonderdnegentig euro en vijftig cent); deelt de vijf kunstwerken tegen een waarde van € 38.000,- (zegge: achtendertigduizend euro) aan de vrouw toe en veroordeelt haar tot betaling van € 19.000,- (zegge: negentienduizend euro) aan de man; bepaalt dat de kosten van de deskundigenberichten, begroot op respectievelijk € 39.680,- en € 1.210,-, door partijen bij helfte worden voldaan; bepaalt dat de vrouw ter zake van de deskundigenberichten € 19.840,- aan de man dient te voldoen en dat de man ter zake € 605,- aan de vrouw dient te voldoen verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt de beschikking voor het overige; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.U.M. van der Werff, M.H.H.A. Moes en R.E. Brinkman, bijgestaan door G.J. Heuvelink als griffier en is op 19 december 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Het hof zal de certificaten tegen een waarde per 31 december 2017 van € 2.921.467,- aan de man toedelen en hem veroordelen tot betaling aan de vrouw van € 1.035.559,20. 2.11 De stelling van de man dat hij niet in staat is om de vordering van de vrouw te voldoen is door hem niet, althans onvoldoende onderbouwd inzichtelijk gemaakt. Hij heeft geen aangifte IB 2018 in het geding gebracht, waaruit zou kunnen blijken in hoeverre de man in staat is het aan de vrouw verschuldigde bedrag te betalen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding te beslissen dat hetgeen de man aan de vrouw in het kader van de finale afrekening van de verdeling is verschuldigd eerst per medio 2020 moet worden voldaan. rekening-courantschuld 2.12 Op de op 1 juni 2016 ontbonden gemeenschap van goederen zijn de wettelijke bepalingen zoals die voor 1 januari 2018 luidden van toepassing (zie ook HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:636). Ingevolge artikel 1:94 lid 5 (oud) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) omvat de gemeenschap, wat haar lasten betreft, alle schulden van ieder der echtgenoten. De hoofdregel is dat alle schulden, zowel vóór als tijdens huwelijk aangegaan, gemeenschappelijk zijn, ongeacht wie van beide echtgenoten de schuld is aangegaan. In lid 3 van artikel 1:94 (oud) BW is bepaald dat goederen en schulden niet in de gemeenschap van goederen vallen voor zover verknochtheid zich hiertegen verzet. Artikel 1:100 lid 2 (oud) BW bepaalt (kort gezegd) dat ieder voor de helft draagplichtig is voor de schulden van de gemeenschap. Uit artikel 6:10 BW volgt dat bij hoofdelijke schuldenaren ieder van de schuldenaren onderling het gedeelte van de schuld draagt dat hem/haar aangaat en dat ieder na betaling van méér dan dat gedeelte regres heeft op de overige schuldenaren. 2.13 Het hof stelt voorop dat de vrouw en de man, na de ontbinding van de gemeenschap, hoofdelijk (mede)schuldenaren zijn van de rekening-courantschuld. De Hoge Raad hanteert voor het oude recht van vóór 2018 een strenge maatstaf om van de draagplicht van de schulden bij helfte af te wijken; een afwijking is niet geheel uitgesloten, maar kan slechts worden aangenomen in zeer uitzonderlijke omstandigheden, die meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de ene echtgenoot jegens de andere zich beroept op een verdeling bij helfte van de ontbonden gemeenschap (o.a. HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1393). 2.14 Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting ziet het hof geen grond om af te wijken van de hoofdregel dat ieder van de ex-echtgenoten de helft van de gemeenschapsschulden draagt. Zeer uitzonderlijke omstandigheden zoals hiervoor bedoeld zijn niet gesteld of gebleken. Ook is niet gesteld of gebleken dat sprake is van verknochtheid van de rekening-courantschuld aan de man. 2.15 Voor de omvang van de rekening-courantschuld is de stand per 1 juni 2016 bepalend. De rekening-courantschuld per 1 juni 2016 bedroeg € 371.581,-. De nominale waarde van deze vordering is per 1 juni 2016 gelijk aan de nominale waarde van de vordering van de vennootschap per de datum van 3 juni 2016. Partijen hebben aan de deskundige aangegeven dat omtrent de hoogte van deze schuldverhouding geen verschil van inzicht bestaat en hebben de hoogte bevestigd. De deskundige heeft geconcludeerd dat de rekening courant vordering per 1 juni 2016 geen relatie met de waardering van de certificaten van aandelen per 31 december 2017 heeft. Gelet op het hiervoor overwogene dient ieder van partijen € 185.790,50 van de rekening-courantschuld te dragen. Door de vrouw is onvoldoende gesteld en onderbouwd om tot een ander oordeel te komen. Haar verzoek om te bepalen dat de man de volledige rekening-courantschuld, zonder regresrechten op haar, dient te dragen, zal het hof afwijzen. kosten deskundigenberichten 2.16 De man heeft verzocht de kosten van het deskundigenberichten, welke zijn vastgesteld op respectievelijk € 39.680,- en € 1.210,- te compenseren. De vrouw heeft zich daartegen verweerd. Zij stelt dat bij de verdeling van de kosten tot waardering van de waarde van de certificaten door [D] rekening moet worden gehouden met de kosten die zij heeft gemaakt voor de waardering van de certificaten door deskundige [O] van [P] . Zij voert daartoe aan dat zij de kosten van de eerste taxatie van € 14.134,32, verricht door [O] , alleen heeft voldaan. Voor wat betreft de kosten met betrekking tot de waardering door [C] verzoekt zij dat het hof rekening houdt met het feit dat zij reeds meerdere taxaties heeft laten verrichten op eigen kosten. Deze kosten bedroegen in totaal € 3.603,-. Zij verzoekt het hof dan ook om te bepalen dat de man de volledige kosten van de taxatie door [C] dient te voldoen, dan wel een verdeling van de kosten op de wijze die het hof juist acht. Het hof ziet, gelet op de uitkomst van het geding en in hetgeen de vrouw heeft gesteld, geen aanleiding om af te wijken van hetgeen in zaken als deze gebruikelijk is en zal bepalen dat de kosten van het deskundigenberichten door iedere partij voor de helft wordt gedragen. Hieruit volgt dat de vrouw nog ter zake € 12.500,- + € 7.340,- aan de man dient te voldoen, omdat de man de kosten van het onderzoek door de deskundige [D] heeft voorgeschoten. De man dient € 605,- aan de vrouw te betalen, nu de vrouw het voorschot van de deskundige [C] heeft voorgeschoten. 2.17 De slotsom is dat het principaal hoger beroep deels tevergeefs is ingesteld en deels leidt tot vernietiging van de bestreden beschikking. Voorts dat het incidenteel hoger beroep leidt tot de volgende beslissing.