ECLI:NL:GHARL:2019:10847

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.208.545

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4102719)

arrest van 17 december 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidPitPoint.LNG B.V.,

statutair gevestigd te Nieuwegein,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: PitPoint,

advocaat: mr. O.J. Brommer,

tegen

[geïntimeerde]

,

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie, gedaagde in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H. Reitsma.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 mei 2018 hier over.

1.2 Ingevolge het tussenarrest heeft op 29 mei 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Ter comparitie is akte verleend van het overleggen van producties 47 tot en met 50 door PitPoint en van de producties 37 en 38 door [geïntimeerde] . In het dossier van het hof liggen aantekeningen die de griffier ter zitting heeft gemaakt.

1.3 Na de comparitie is de zaak naar de rol verwezen met het oog op schikkingsonderhandelingen. Hierna heeft het hof op verzoek van beide partijen arrest bepaald op de door partijen overgelegde procesdossiers.

2 De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.24 van het bestreden eindvonnis van 17 augustus 2016.

3.1 Dit geschil gaat over verplichtingen uit de door partijen op 25 oktober 2012 gesloten huurovereenkomst, hierna: de Huurovereenkomst (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg), waarvan de uitvoering werd vertraagd doordat daarvoor eerst bodemsanering moest plaatsvinden. [geïntimeerde] heeft bij de Huurovereenkomst zijn terrein in [B] verhuurd aan PitPoint (toen nog LNG24 genaamd) voor de periode van ‘circa 25 jaren’, ingaande ‘de datum van ingebruikname van de grond’ (artikel 2 lid 1 Huurovereenkomst). De busmaatschappij Connexxion was huurder van een gedeelte van het terrein en gebruikte dit als busremise. Dit terreingedeelte wordt hieronder ‘de buslocatie’ genoemd. PitPoint is uit hoofde van de Huurovereenkomst op 12 december 2012 huurder van de buslocatie geworden en met Connexxion is overeengekomen dat zij onderhuurder werd.Het resterende gedeelte van het verhuurde terrein wordt hieronder ‘de tanklocatie’ genoemd. Het gaat hier om een strook grond langs de openbare weg waarop een inrit en een afzonderlijke uitrit van de buslocatie liggen. Volgens de Huurovereenkomst zou door een andere, nog door PitPoint te zoeken onderhuurder op de tanklocatie een multi fuel (diesel- en gas-) tankstation worden gebouwd en vervolgens geëxploiteerd. PitPoint heeft op 1 februari 2013 met DCB Energy B.V. (hierna: DCB) een overeenkomst van onderhuur gesloten, waarin DCB zich verplichtte om de bouw en exploitatie van het tankstation op zich te nemen. Deze bouw moest worden uitgesteld omdat eerst de bodem moest worden gesaneerd. De sanering is op 13 september 2013 beëindigd en de gemeente Duiven heeft op 10 december 2013 bericht dat zij daarmee instemde. Het tankstation is echter niet gebouwd. DCB heeft in het voorjaar van 2014 haar overeenkomst met PitPoint ontbonden.

conventie

3.2 Door geen tankstation op de tanklocatie te laten openen heeft PitPoint volgens [geïntimeerde] wanprestatie gepleegd. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie op grond van deze wanprestatie ontbinding gevorderd van de Huurovereenkomst, met onder meer ontruiming van het gehuurde en veroordeling van PitPoint tot vergoeding van schade.

3.3 In het eindvonnis in conventie zijn de vorderingen van [geïntimeerde] deels toegewezen: de Huurovereenkomst is per 1 september 2016 ontbonden, PitPoint is veroordeeld tot ontruiming van de tanklocatie en tot vergoeding van € 20.579,97 wegens tot 1 september 2016 gederfde variabele huurinkomsten, alsmede tot vergoeding van de overige schade die [geïntimeerde] lijdt en waarvan de omvang in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld. De proceskosten in conventie zijn gecompenseerd en wat [geïntimeerde] verder nog in conventie had gevorderd is afgewezen.

reconventie

3.4 PitPoint heeft in eerste aanleg tegenvorderingen ingesteld. Volgens haar heeft [geïntimeerde] de bodemsanering te traag laten uitvoeren. Zij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] daardoor wanprestatie heeft gepleegd, dat de Huurovereenkomst wordt ontbonden voor zover het de tanklocatie betreft en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om teveel betaalde huur terug te betalen en schade te vergoeden.

3.5 De kantonrechter heeft de vorderingen in reconventie afgewezen en ook de proceskosten in reconventie gecompenseerd.

Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 17 augustus 2016 in conventie onder 5.3 en 5.4 en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt PitPoint om aan [geïntimeerde] € 10.187,34 te betalen ter vergoeding van de schade die [geïntimeerde] van 1 september 2016 tot en met 30 mei 2017 heeft geleden voor zover de schade bestaat uit gederfde vaste huur, te vermeerderen met de wettelijke rente van 30 mei 2017 tot de dag van de betaling;

verklaart dit arrest voor zover het deze geldveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt PitPoint voorts om aan [geïntimeerde] de nader bij staat op te maken schade te vergoeden die [geïntimeerde] heeft geleden:- in de vorm van gederfde variabele huur van 1 januari 2015 tot uiterlijk 8 december 2022,- in de vorm van gederfde vaste huur van 31 mei 2017 tot uiterlijk 8 december 2022,en- in de vorm van buitengerechtelijke incassokosten,

een en ander met de wettelijke rente én onder verrekening van de in dit arrest gegrond bevonden vorderingen van Pitpoint op [geïntimeerde] ;

bekrachtigt het vonnis van 17 augustus 2016 voor het overige, voor zover tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld;

compenseert de kosten in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep aldus dat partijen elk de eigen kosten dragen;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, F.J. de Vries en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.

4.1 PitPoint heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld onder aanvoering van vijf grieven. Zij heeft, samengevat, gevorderd dat het hof het bestreden vonnis van 17 augustus 2016 zal vernietigen, maar daarbij de ontbinding van de huurovereenkomst per 1 september 2016 in stand zal laten en, opnieuw rechtdoend:

1. zal bepalen dat de huurovereenkomst rechtsgeldig tot een einde is gekomen per 1 september 2016, althans dat partijen vanaf 1 september 2016 niet meer aan de huurovereenkomst zijn gebonden;

2. de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie in eerste aanleg zal afwijzen;

3. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen PitPoint op basis van het vonnis aan hem heeft voldaan, met de wettelijke (handels)rente daarover;

4. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 47.528,35 en € 92.322,45, beide met (handels-) rente;

5. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat;

6. [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten.

4.2 [geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van zes grieven. Hij heeft gevorderd dat het hof het vonnis, voor zover dat onderwerp van het hoger beroep is in het incidenteel appel, zal vernietigen en opnieuw recht doend:

a. Pitpoint zal veroordelen om aan [geïntimeerde] € 118.989,24 aan misgelopen variabele huurinkomsten over de periode vanaf 17 december 2013 tot en met 1 september 2016 te vergoeden, althans een bedrag van € 73.333,33, te vermeerderen met incassokosten en wettelijke rente;

b. Pitpoint zal veroordelen om aan [geïntimeerde] € 43.207,11 te betalen wegens misgelopen huurinkomsten vanaf 1 september 2016 tot en met 30 mei 2017, te vermeerderen met incassokosten en wettelijke rente.

Voor het overige heeft hij bekrachtiging van het vonnis gevorderd en veroordeling van PitPoint in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met de wettelijke rente daarover.

Heeft [geïntimeerde] de tanklocatie te laat ter beschikking gesteld?

4.3 Volgens PitPoint had de kantonrechter moeten vaststellen dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt doordat de bodemsanering niet op tijd is voltooid. PitPoint stelt dat zij op grond van die tekortkoming de Huurovereenkomst mocht ontbinden. heeft in eerste aanleg bij conclusie van antwoord in reconventie onder 14 tot en met 19 en bij akte van 16 december 2015 onder 49 tot en met 51 toegelicht wat hij heeft ondernomen om de bodemsanering te laten uitvoeren. [geïntimeerde] heeft bovendien betwist dat PitPoint hem ter zake van de sanering in gebreke heeft gesteld. Deze verweren heeft [geïntimeerde] in hoger beroep gehandhaafd.PitPoint heeft daartegenover onvoldoende uitgewerkt dat de bodemsanering door toedoen van [geïntimeerde] is vertraagd. Doordat [geïntimeerde] in eerste aanleg zijn verweer tegen de eisen die PitPoint stelt aan de snelheid waarmee hij had moeten handelen heeft gemotiveerd door te beschrijven wat hij heeft ondernomen om de bodemsanering te laten uitvoeren, had het namelijk op de weg van PitPoint gelegen om duidelijk te maken dat [geïntimeerde] daarbij onnodig vertraging heeft laten ontstaan. Het enkele feit dat de bodemsanering lang heeft geduurd is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat [geïntimeerde] tekort is geschoten.Bovendien stuit het betoog van PitPoint af op het ontbreken van een behoorlijke ingebrekestelling. Volgens artikel 2 lid 4 van de Huurovereenkomst had PitPoint een aanmaning met een termijn van (minstens) vier weken aan [geïntimeerde] moeten sturen, terwijl zij in haar brief d.d. 5 april 2013 (productie 8 bij conclusie van antwoord/eis) [geïntimeerde] verzoekt om de bodem per omme gaande te laten saneren. Hierin kan mogelijkerwijs een aanmaning worden gelezen, maar de overeengekomen termijn voor nakoming ontbreekt. Evenmin bevat de brief een redelijke termijn voor nakoming, nu niet onderbouwd is dat de onderhavige bodemsanering sneller had kunnen worden uitgevoerd. PitPoint heeft in dit verband ook nog een beroep gedaan op maatstaven van redelijkheid en billijkheid, maar zij heeft dit niet feitelijk uitgewerkt, zodat het hof ook daaraan voorbij gaat. Van verzuim van [geïntimeerde] is niet gebleken. Grief 1 in het principaal hoger beroep faalt.

Is PitPoint in verzuim geraakt?

4.4 Het bestreden vonnis houdt in dat PitPoint in verzuim is geraakt ter zake van haar verplichting tot het laten exploiteren van het tankstation. In haar toelichting op grief 2 in het principaal hoger beroep heeft Pitpoint het standpunt ingenomen dat de overeenkomst haar niet verplichtte tot die exploitatie. Zij heeft daarvoor gewezen op artikel 3 (lid 1 en lid 3) van de Huurovereenkomst. Daarin blijkt onder meer dat de variabele component van de huurprijs afhankelijk is van de hoeveelheid verkochte brandstoffen en dat die variabele component € 0 bedraagt zolang (de onderhuurder van) Pitpoint geen brandstof verkoopt. Pitpoint heeft dit standpunt onvoldoende feitelijk uitgewerkt omdat artikel 1 lid 2 van de Huurovereenkomst inhoudt dat Pitpoint ‘... het gehuurde [zal] gebruiken voor het … exploiteren van … een … tankstation voor de verkoop van motorbrandstoffen …’ terwijl artikel 3 van de Huurovereenkomst regelt welke huurprijs Pitpoint moest betalen. Uit dit artikel, in samenhang met de opzet van de overeengekomen huurprijs, bestaande uit een vaste vergoeding en een variabele component, vloeit voort dat Pitpoint jegens [geïntimeerde] gehouden is het gehuurde conform zijn bestemming te gebruiken. Dat er geen datum is opgenomen waarop de variabele huurvergoeding deel zal gaan uitmaken van de huurprijs betekent nog niet dat partijen de exploitatieverplichting die volgens de tekst van artikel 1 lid 2 Huurovereenkomst geldt, opzij is gezet. Daarvoor zouden bijkomende feiten en omstandigheden nodig zijn, waarvan echter niets is gebleken.

4.5 Met grief 2 in het principaal hoger beroep heeft Pitpoint verder betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij ter zake van de exploitatieplicht in verzuim is geraakt. In dit verband heeft PitPoint gewezen op de vertraging bij de bodemsanering, die volgens haar voor DCB de reden was om de onderhuurovereenkomst te ontbinden. Hierboven is al vastgesteld dat van aan [geïntimeerde] toe te rekenen vertraging niet is gebleken. Voor zover DCB de onderhuur heeft beëindigd omdat of doordat de bodemsanering te lang duurde levert dat evenmin crediteursverzuim van [geïntimeerde] op. De gevolgen van DCB’s beslissing om het contract met Pitpoint te laten eindigen komen dan ook naar verkeersopvattingen voor rekening van Pitpoint, nu het afhaken van DCB in de risicosfeer van Pitpoint ligt en feiten en omstandigheden op grond waarvan [geïntimeerde] de gevolgen daarvan zou moeten dragen niet zijn gesteld of gebleken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet in dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich op het verzuim van PitPoint beroept. Grief 2 in het principaal hoger beroep blijkt ongegrond.

4.6 Met grief 3 in het principaal hoger beroep stelt PitPoint ter discussie dat [geïntimeerde] mailbericht van 12 september 2014 aan PitPoint (productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg) een ingebrekestelling inhoudt. Het bericht heeft als onderwerp: ‘12 sept 2014 gespreksverslag [geïntimeerde] – LNG 24’. De tekst daarvan is:

Het leek ons goed de high lights van het gesprek van afgelopen vrijdag nog even in deze mail aan je voor te leggen.

Allereerst is een punt van discussie de vervallen huurnota’s. (…)

Een tweede aspect betreft de realisatie van de diesel- en lng-pomp. Je gaf aan hieromtrent met je huidige contractpartner [C] in een dispuut te zijn verwikkeld.

(…) We hebben aangegeven dat het niet realiseren van deze diesel ernstige schade oplevert voor [geïntimeerde] als verhuurder nu hij de variabele vergoeding nog steeds niet ontvangt. Het kan niet zo zijn dat [geïntimeerde] de dupe wordt van het geschil tussen LNG24 en [C] . De huurovereenkomst bevat een variabele huurcomponent; gekoppeld aan het realiseren van de diesel en lng pomp. Deze verplichting rust op LNG24.

Zoals bekend heeft [geïntimeerde] LNG24 diverse malen aangemaand aan haar verplichtingen te voldoen. Volgens de huurovereenkomst is [geïntimeerde] nu gerechtigd de huurovereenkomst op te zeggen, doch in het licht en sfeer van het gevoerde bespreking ga ik ervan uit dat we nu op korte termijn kunnen komen tot concrete afspraken. Deze afspraken behelzen:

- een prompte betaling van de achterstallige huursommen en

- het op korte termijn realiseren van een diesel en lng-pomp.

Voor wat betreft dit laatste heeft u aangegeven [geïntimeerde] nader te informeren. Ik zou graag over maximaal een week willen vernemen wat de plannen en voornemens zijn om invulling te geven aan de variabele huurcomponent. Einde dit jaar dient een en ander uiterlijk geregeld zijn.

4.7 PitPoint heeft ingebracht dat zij het bericht als een gespreksverslag heeft beschouwd, zoals aangegeven in de onderwerp regel, dat in het bericht geen duidelijke termijn voor nakoming is bepaald en dat daarin evenmin voldoende duidelijk staat wat [geïntimeerde] van haar verlangde.

4.8 Dat het mailbericht een gespreksverslag was neemt niet weg dat PitPoint in de tekst daarvan een schriftelijke aanmaning had moeten lezen om haar exploitatieplicht na te komen. Uit de e-mail blijkt dat aan Pitpoint een week wordt gegund om [geïntimeerde] te informeren over de plannen en voornemens om invulling te geven aan de variabele huurcomponent (dat is dus: het realiseren van een diesel en lng-pomp). Daaruit volgt onmiskenbaar dat de vervolgens genoemde termijn voor het ‘uiterlijk geregeld zijn’, ziet op het daadwerkelijk realiseren van die pompen. De daarvoor aan haar gegunde termijn verstreek ‘einde dit jaar’, dat is op 31 december 2014. In welk opzicht het PitPoint niet duidelijk was wat [geïntimeerde] van haar verlangde en wanneer zij daaraan had te voldoen, valt niet in te zien. De termijn voor nakoming is langer dan de hooguit drie maanden die de bouw van het tankstation in beslag neemt. Het feit dat [geïntimeerde] in de brief tevens heeft herhaald dat hij ook betaling van huur verlangde, doet aan het karakter van het bericht een ingebrekestelling niet af.

4.9 PitPoint beroept zich erop dat partijen tussen 12 september 2014 en 1 januari 2015 nog met elkaar hebben gesproken. Dit enkele feit neemt de gevolgen van de ingebrekestelling evenmin weg. Dat de gesprekken een einde hebben gemaakt aan haar verzuim, heeft zij niet feitelijk uitgewerkt. Grief 3 in het principaal hoger beroep faalt.

Is het verzuim van PitPoint al eerder ingetreden?

4.10 Met grief 2 in het incidenteel hoger beroep voert [geïntimeerde] aan dat de bouw van het tankstation op 13 september 2013 had kunnen worden gestart en op 13 december 2013 had kunnen worden voltooid. Doordat PitPoint in haar mailbericht van 17 december 2013 schreef te verwachten dat zij in 2014 geen diesel en/of LNG zou verkopen, gaf zij te kennen dat zij in de nakoming van de verbintenis tot exploitatie van het tankstation zou tekortschieten en trad uit hoofde van het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en onder c BW verzuim in. PitPoint zal daarom ook zijn inkomstenverlies over de periode van 18 december 2013 tot en met 31 december 2014 moeten vergoeden, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

4.11 Weliswaar gaat het hof ervan uit dat PitPoint een exploitatieplicht had, maar niet dat [geïntimeerde] meteen aanspraak kon maken op vergoeding van schade toen bleek dat Pitpoint niet al bij de eerste gelegenheid met de exploitatie was gestart.Verzuim van PitPoint is niet ingetreden enkel door het mailbericht van 17 december 2013, waarin PitPoint te kennen geeft te verwachten dat er in het jaar 2014 geen brandstof zal worden verkocht. Zij moest deze begroting volgens artikel 3 lid 3 Huurovereenkomst uiterlijk op 15 december 2013 aan [geïntimeerde] sturen om [geïntimeerde] in staat te stellen de juiste huurbedragen in rekening te brengen. In het licht van het karakter van het bericht een begroting mocht [geïntimeerde] daaraan redelijkerwijs niet de betekenis toekennen dat PitPoint hem berichtte niet te zullen nakomen. Hooguit blijkt daaruit van een verwachting van PitPoint, maar dat is niet een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 onder c BW. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep is ongegrond.

4.12 Uit het bovenstaande volgt dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat PitPoint per 1 januari 2015 in verzuim is geraakt door het tankstation niet uiterlijk op die dag te openen. Dit verplicht PitPoint tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] vanaf die datum lijdt door het uitblijven van de overeengekomen exploitatie van het tankstation. Ook blijkt hieruit dat de Huurovereenkomst terecht op grond van wanprestatie van PitPoint is ontbonden. Tegen het hanteren van 1 september 2016 als datum van ontbinding is geen afzonderlijk bezwaar gemaakt.

Ingebruikneming van het terrein

4.13 PitPoint heeft in eerste aanleg in reconventie primair terugbetaling gevorderd van de door haar betaalde huur van in totaal € 218.288,49 op de grond dat [geïntimeerde] haar niet tijdig in staat heeft gesteld tot het overeengekomen gebruik van het terrein. Deze vordering is in het bestreden vonnis afgewezen, maar de subsidiaire grondslag daarvoor – een aanspraak op huurvermindering – is toegewezen. De kantonrechter heeft een huurkorting van € 41.904,32 toegepast, onder meer omdat de bouw van het tankstation pas op 1 januari 2014 mogelijk werd.

4.14 Grief 3 in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de laatstvermelde datum: volgens [geïntimeerde] kon PitPoint de tanklocatie al op 13 september 2013 in gebruik nemen en heeft PitPoint hooguit tot 13 september 2013 onverplicht huur betaald.PitPoint spreekt dit tegen.

4.15 PitPoint kon haar onderhuurder pas laten beginnen met de bouw na voltooiing van de bodemsanering: tot die tijd was bouwen van overheidswege niet toegestaan (zie de slotzin van § 6.1 van het rapport d.d. 5 november 2012 van DIBEC, productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg). De noodzaak tot bodemsanering werd pas na het ondertekenen van de Huurovereenkomst vastgesteld. Partijen hadden rekening gehouden met de mogelijkheid dat bodemsanering roet in het eten zou gooien: artikel 5 lid 2 en lid 3 Huurovereenkomst houden in dat zij in dat geval met elkaar zouden overleggen en de Huurovereenkomst konden ontbinden zonder verplichtingen tot schadevergoeding. Geen van beiden heeft gebruik gemaakt van deze ontbindingsmogelijkheid. Gelet hierop houdt de Huurovereenkomst in dat de exploitatieverplichting van PitPoint pas opeisbaar zou zijn na voltooiing van de sanering. Dat moment brak op 10 december 2013 aan toen de gemeente bericht stuurde dat zij instemde met de beëindiging van de sanering. Voor de in het bestreden vonnis toegepaste huurkorting was daarom tot 11 december 2013 een gegronde reden en in zoverre faalt grief 3 in het incidenteel hoger beroep. Na die datum bestond er voor de korting geen reden meer omdat er op 11 december 2013 mocht worden gebouwd. In het bestreden vonnis is de korting op de huurprijs echter ook berekend over de periode van 11 december 2013 tot 1 januari 2014.

In zoverre is grief 3 in het incidenteel hoger beroep gegrond: de korting had op 11 december 2013 moeten ingaan in plaats van drie weken later.

De omvang van de korting op de huurprijs

4.16 [geïntimeerde] heeft met grief 4 in het incidenteel hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de in het bestreden vonnis gemaakte verdeling van de huurprijs over de twee locaties in die zin dat de kantonrechter volgens hem de huurprijs niet mogen verdelen door daarvan € 3.617,29 per maand excl. BTW aan het gebruik van de tanklocatie toe te kenen. Volgens de toelichting op zijn grief 4 had de vermindering van de huur op nihil moeten worden gesteld.

4.17 [geïntimeerde] maakt geen bezwaar tegen het feit dat PitPoint een compensatie heeft gekregen voor de vertraging die ontstond doordat de bodem van het terrein gesaneerd moest worden (ook al leverde de noodzaak daartoe geen gebrek op). Hij betoogt in hoger beroep primair dat de compensatie nihil moet bedragen omdat er voor de tanklocatie enkel een variabele huur moest worden betaald en omdat PitPoint de tanklocatie al op 12 december 2012 in gebruik had genomen door brandstof aan Connexxion te leveren. Subsidiair zou het huurdeel voor de tanklocatie op € 26.000per jaar moeten worden bepaald, omdat Connexxion vóór de uitvoering van de Huurovereenkomst op 12 december 2012 voor de buslocatie € 40.000 per jaar aan [geïntimeerde] betaalde. Mocht dit anders zijn, dan had voor de tanklocatie met 30/70e gedeelte van de jaarhuur ad € 66.000 moeten worden toegerekend, omdat deze verhouding overeenkomt met de bedragen die [geïntimeerde] vóór 12 december 2012 ontving van Connexxion en BP, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

4.18 De kantonrechter heeft gebruik gemaakt van de door PitPoint in correspondentie gehanteerde verdeling op de grond dat [geïntimeerde] daartegen geen verweer zou hebben gevoerd. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] daar in elk geval wel verweer tegen gevoerd, zodat de door Pitpoint gemaakte verdeling van de huurprijs over de twee locaties niet zonder nadere onderbouwing kan worden gebruikt bij de vaststelling van de huurkorting.

4.19 Ook indien PitPoint de tanklocatie al in december 2012 in gebruik heeft genomen door (kennelijk vanaf die locatie) brandstof aan Connexxion te leveren, mocht er aanvankelijk nog niet op de tanklocatie worden gebouwd, terwijl partijen er bij het sluiten van de Huurovereenkomst nog vanuit gingen dat er meteen kon worden gestart met de bouw. Verkoop van brandstof aan uitsluitend Connexxion houdt een beperkter gebruik in dan partijen hadden voorzien.Bij vaststelling van de omvang van de korting op de huur volgt het hof [geïntimeerde] door rekening te houden met de huurprijzen die [geïntimeerde] vóór 12 december 2012 en na 1 september 2016 heeft kunnen bedingen. BP betaalde vóór 12 december 2012 kennelijk € 30.000 per jaar aan vaste huur voor de tanklocatie en Connexxion betaalde toen € 40.000 per jaar. Connexxion betaalt sinds 1 september 2016 ruim € 52.000 per jaar. Dit laatste bedrag weegt in mindere mate mee, omdat de periode niet aansluit aan de periode waarover de korting wordt berekend. PitPoint heeft bezwaar gemaakt tegen het toekennen van betekenis aan de oude en de nieuwe huurprijzen, maar naar het oordeel van het hof staat dit er niet aan in de weg dat voor de periode waarin die afspraken niet konden worden uitgevoerd bij de bepaling van de compensatie daarvoor mede gelet wordt op de huurprijzen die afzonderlijk voor de twee locaties werden betaald voordat PitPoint de locaties in gebruik nam. Het hof betrekt daarbij ook dat het uitblijven van brandstofverkoop tot gevolg heeft gehad dat de variabele huurprijs nihil bleef. Al met al vindt het hof het redelijk om een zodanige korting op de vaste huurprijs vast te stellen dat de huur voor het tankgedeelte over de huurperiode van 12 december 2012 tot 11 december 2013 op € 26.000 exclusief BTW wordt gesteld. PitPoint kan daarom aanspraak maken op terugbetaling van vermeld bedrag. Grief 4 in het incidenteel hoger beroep is gedeeltelijk gegrond.

4.20 Grief 5 in het incidenteel hoger beroep houdt als klacht in dat de door PitPoint gemaakte verdeling van de huurprijs over de twee locaties verkeerd is berekend. Het hof is hierboven niet uitgegaan van de berekening van PitPoint, zodat deze grief niet inhoudelijk hoeft te worden beoordeeld. Grief 5 in het incidenteel hoger beroep kan niet tot een andere uitkomst leiden.

Schadevergoeding

4.21 Nu de huurovereenkomst is ontbonden wegens wanprestatie van PitPoint is PitPoint jegens [geïntimeerde] verplicht om de schade te vergoeden die [geïntimeerde] als gevolg daarvan lijdt. Partijen zijn het niet eens over de omvang van deze schade. [geïntimeerde] claimt vergoeding van misgelopen huurinkomsten, die uit een vaste huurprijs van € 66.000 per jaar bestaat, verhoogd met een variabele huurprijs. Van deze laatste is de hoogte afhankelijk van de verkoopcijfers van het multi fuel tankstation. Het hof zal de omvang van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van PitPoint vaststellen door vergelijking van de situatie waarin [geïntimeerde] is komen te verkeren na de wanprestatie van PitPoint met een hypothetische situatie, waarin die wanprestatie wordt weggedacht en de overige omstandigheden ongewijzigd zijn. In hoeverre [geïntimeerde] schade heeft geleden door het mislopen van de variabele huur, die PitPoint zou hebben betaald indien het tankstation op tijd was geopend, zal moeten worden geschat. Het gaat immers om een hypothetische situatie.

4.22 Verder stelt het hof in het verband van de schadebegroting voorop dat [geïntimeerde] stelplichten en bewijslast draagt: voor afwijking van deze bewijslastverdeling, die voortvloeit uit de hoofdregel van artikel 150 Rv, ziet het hof geen aanleiding, ook niet indien daarbij wordt betrokken dat omzetcijfers van tankstations ‘binnen het domein van PitPoint’ liggen, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld.

Begroting van de gemiste variabele huurinkomsten

4.23 De kantonrechter heeft huurderving in de vorm van de variabele huurcomponent begroot op € 40.000 per jaar, dit op basis van een mailbericht van 20 augustus 2012 van de heer [D] van PitPoint die in 2012 de besprekingen met [geïntimeerde] voerde. In dit mailbericht (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) schreef [D] aan [geïntimeerde] :

Ik heb moeite met een vergelijk met de BP overeenkomst (…). In de BP overeenkomst staat een escapemogelijkheid die ook gebruikt is. De totale te ontvangen variabele vergoeding is hoger dan bij je BP overeenkomst omdat je ook een vergoeding voor LNG krijgt. Je ideale huursom van ongeveer € 110.000 blijft dus ook minimaal in stand.

4.24 De in het mailbericht bedoelde BP-overeenkomst is de overeenkomst die [geïntimeerde] eerder had gesloten met de oliemaatschappij BP. Ook die overeenkomst voorzag erin dat BP op de tanklocatie een tankstation zou exploiteren, maar uitsluitend voor de verkoop van diesel. [geïntimeerde] zou van BP een huurvergoeding van € 110.000 per jaar ontvangen. BP heeft de overeenkomst echter ontbonden omdat de omzet tegenviel.Het onderhandelingsresultaat dat op 20 augustus 2012 bij PitPoint en [geïntimeerde] op tafel lag hield in dat PitPoint voor de twee locaties in totaal € 70.000 per jaar aan vaste huur zou betalen. Door een huur van € 110.000 te noemen heeft [D] dus bedoeld dat de variabele huurcomponent het gat tussen de € 70.000 en € 110.000 zou dichten: de variabele component zou € 40.000 per jaar bedragen, aldus nog steeds het bestreden vonnis.

Volgens dat vonnis is daarmee geen huurgarantie aan [geïntimeerde] gegeven, maar is de mededeling wel bepalend bij de begroting van de misgelopen variabele huurinkomsten: die inkomsten zijn in het vonnis over de periode 1 januari 2015 tot 1 september 2016 (1 jaar en 8 maanden) op het uit het mailbericht afgeleide bedrag van € 40.000 x 1,66 jaar begroot.

4.25 PitPoint heeft hiertegen met haar grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep aangevoerd dat de kantonrechter daaraan niet een zo vergaande betekenis had mogen toekennen. [D] heeft het bedrag van € 110.000 genoemd zonder rekening te houden met een inloopperiode van meerdere jaren, waarin zoals beide partijen wisten de omzet geleidelijk zou groeien voordat deze [geïntimeerde] recht zou geven op een huur van € 110.000, aldus PitPoint.

4.26 In de toelichting die [geïntimeerde] advocaat ter comparitie in hoger beroep heeft gegeven wordt een onjuiste bewijslastverdeling gehanteerd: het is aan [geïntimeerde] om de feiten en omstandigheden aan te dragen op grond waarvan hij in het mailbericht van [D] een garantie mocht lezen. Toen [geïntimeerde] zijn mailbericht van 16 augustus 2012 (prod. 32 bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep) aan [D] stuurde en daarin verwees naar de huur die BP bereid was te betalen, waren partijen al langdurig in onderhandeling met elkaar. [geïntimeerde] schreef daarin over een ‘vergoeding 40k variabel volgens opbouw BP’ en vergeleek bij bepaalde omzetcijfers de ontwikkeling van de variabele huur onder de staffel van de BP‑overeenkomst met de ontwikkeling daarvan bij toepassing van de staffel die PitPoint wilde afspreken. Daarmee wilde hij kennelijk overbrengen dat het tot dan toe met PitPoint bereikte onderhandelingsresultaat nadeliger voor hem was dan de BP-regeling. [geïntimeerde] bericht houdt dus een vergelijking in, waarop [D] reageert door onder meer het bedrag van € 110.000 te noemen dat (naar verwachting) door BP zou zijn betaald indien BP de exploitatie had gestart. Dat [D] zich daarbij op een (realistische) schatting baseerde, blijkt nergens uit. PitPoint heeft dan ook terecht aangevoerd dat het mailbericht niet de strekking van een garantie had en dat dit destijds kennelijk voor [geïntimeerde] duidelijk was: indien [geïntimeerde] de verwijzing naar de BP-regeling in de mail van [D] als een garantie van Pitpoint zou hebben opgevat, had hij in zijn reactie daarop (productie 33 bij memorie van grieven) niet geprobeerd om Pitpoint over te halen om met de BP-regeling in te stemmen (dat zou namelijk niet meer nodig zijn geweest). Bovendien zijn partijen uiteindelijk van de BP-regeling afgeweken. Hier komt nog bij dat partijen bij de onderhandelingen rekening hielden met een ingroeiperiode, waardoor in het eerste jaar van de exploitatie een omzet werd verwacht die te laag was om een variabele huurcomponent van € 40.000 op te leveren. Ook in de overeenkomst met BP was in een dergelijke ingroeiperiode voorzien (zie bijlage 2 bij die overeenkomst, productie 1 bij dagvaarding). Volgens [geïntimeerde] mailbericht van 16 augustus 2012 zou zelfs bij hantering van de BP-staffel de variabele huurcomponent pas na meer dan zeven jaar op € 40.000 uitkomen. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt.

4.27 Evenmin ziet het hof in het enkele noemen van het bedrag van € 110.000 in het mailbericht een betrouwbare basis voor de begroting van de omvang van de door [geïntimeerde] gemiste variabele huurinkomsten. Tijdens de onderhandelingen konden partijen niet weten welke marktontwikkelingen zich tijdens de looptijd van de Huurovereenkomst zouden voordoen. Evenmin heeft [geïntimeerde] kunnen wegnemen dat er rekening gehouden moest worden met een ingroeiperiode. De grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep slagen: het blijkt vooralsnog onverantwoord om de hoogte van de gemiste variabele huurinkomsten (alleen of mede) op basis van de mededeling van [D] vast te stellen.

Geen eigen schuld

4.28 [geïntimeerde] had ten tijde van de comparitie in hoger beroep op 29 mei 2019 nog geen nieuwe huurder voor de tanklocatie. Volgens PitPoint kan [geïntimeerde] de misgelopen huurinkomsten niet bij haar in rekening brengen omdat hem ter zake van het uitblijven van een nieuwe huurder eigen schuld valt te verwijten.PitPoint heeft nagelaten om te concretiseren wat [geïntimeerde] redelijkerwijze anders had moeten doen om de huurderving weg te nemen of te verminderen. [geïntimeerde] heeft in zijn productie 38, ingediend vóór de comparitie van partijen in hoger beroep, een gedetailleerd overzicht gegeven van de acties die hij heeft ondernomen om voor de tanklocatie een nieuwe huurder te vinden. Het had op de weg van PitPoint gelegen om daarop in te gaan en duidelijk te maken dat van [geïntimeerde] meer, of andere acties werden verlangd. Het verwijt dat [geïntimeerde] een huurovereenkomst met Kuster Olie had moeten sluiten houdt geen stand omdat de belangstelling van Kuster Olie dateert van medio december 2014, toen PitPoint nog de huurster was. Bovendien was die belangstelling beperkt tot het exploiteren van een dieselpomp, terwijl de Huurovereenkomst voorzag in een multi fuel tankstation. Daar komt nog bij dat PitPoint desgevraagd geen toestemming heeft gegeven aan [geïntimeerde] om de door Kuster Olie aangeboden huurovereenkomst te sluiten. Welke concessies van [geïntimeerde] mochten worden verlangd om met Kuster Olie tot overeenstemming te komen heeft PitPoint niet toegelicht en valt bij gebreke van zo’n toelichting niet in te zien.Het valt daarom niet aan [geïntimeerde] aan te rekenen dat er met betrekking tot de tanklocatie nog geen contract met een derde is afgesloten. Artikel 6:101 BW blijft hier vooralsnog buiten toepassing.

Schadestaatprocedure voor variabele huurcomponent

4.29 De omzet die het multi fuel tankstation zou hebben gerealiseerd indien dit vanaf 1 januari 2015 op de tanklocatie zou zijn geëxploiteerd is deels afhankelijk van marktontwikkelingen, waarover in de procedure onvoldoende informatie is. Deskundige voorlichting lijkt daarvoor een goed middel. De aan dergelijke voorlichting verbonden kosten en tijd brengen mee dat deze beter achteraf kan worden verkregen, op een moment waarop de belangrijkste (markt)ontwikkelingen beter in kaart kunnen worden gebracht. Ook de betrouwbaarheid van de daarmee in te winnen informatie is naar verwachting hoger indien de (markt)ontwikkelingen achteraf in beeld worden gebracht, in plaats dat deze worden voorspeld.Ook de vraag of in de toekomst sprake zal zijn van eigen schuld kan pas later worden beantwoord. Het hof zal daarom de vordering tot vergoeding van schade door het mislopen van de variabele huurinkomsten naar de schadestaatprocedure verwijzen. Dit geldt ook voor de toekomstige inkomsten uit de vaste huur: op dit moment is onduidelijk of, en zo ja wanneer er een andere huurder wordt gevonden. Ook hiervoor biedt de schadestaatprocedure een meer betrouwbare weg.

Onverschuldigd betaalde huur

4.30 PitPoint heeft in eerste aanleg in reconventie primair terugbetaling gevorderd van de betaalde vaste huur van in totaal € 218.288,49 op de grond dat [geïntimeerde] haar niet tijdig in staat heeft gesteld tot het overeengekomen gebruik van het terrein. Subsidiair heeft zij in eerste aanleg aanspraak gemaakt op huurvermindering wegens een gebrek aan het perceel, zoals bedoeld in artikel 7:207 lid 1 BW. De kantonrechter heeft deze vordering gehonoreerd tot een bedrag van € 41.904,32 waarbij zij ervan uitging dat de in de Huurovereenkomst voorziene bouw van het tankstation pas op 1 januari 2014 mogelijk werd vanwege de noodzaak tot bodemsanering.

4.31 Grief 5 in het incidenteel hoger beroep houdt als klacht in dat de kantonrechter de korting op de huur heeft vastgesteld op basis van een bedrag dat PitPoint foutief had berekend.

PitPoint had het tanklocatie-aandeel in de huur op € 3.191,56 moeten vaststellen, aldus [geïntimeerde] . Grief 5 in het incidenteel hoger beroep kan niet tot een andere uitkomst leiden omdat het hof hierboven niet uitgaat van door PitPoint berekende bedragen.

Periode 1 september 2016 tot en met 30 mei 2017

4.32 [geïntimeerde] heeft met grief 6 in het incidenteel hoger beroep zijn vordering in conventie uitgebreid. Onder b van het petitum van de memorie van antwoord/grieven vordert hij vergoeding van € 43.207,11 wegens het mislopen van de vaste huur over de periode van 1 september 2016 tot en met 30 mei 2017. Bij de berekening van dit bedrag is [geïntimeerde] van een jaarhuur van € 110.000 uitgegaan. Nu dat uitgangspunt niet deugt en de omvang van de variabele huurcomponent nu nog niet wordt vastgesteld (zie hierboven) zal het hof de vaste huurcomponent over de periode 1 september 2016 tot en met 30 mei 2017 begroten. Die periode beslaat 272 dagen. De vaste huur zou bij voortzetting van de Huurovereenkomst (272/365 x € 66.000 =) € 49.183,56 exclusief BTW hebben bedragen. heeft van Connexxion over dezelfde periode € 38.996,22 excl. BTW ontvangen (memorie van antwoord./grieven § 249) zodat het bedrag aan gederfde huur (exclusief variabele component) € 10.187,34 excl. BTW is.

4.33 Voor een veroordeling van PitPoint tot vergoeding van het bedrag van € 20.579,97 blijkt vooralsnog geen basis: in de schadestaatprocedure zal daarover nader moeten worden beslist. De veroordeling tot betaling van € 20.579,97 zal worden vernietigd. In zoverre slagen de grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep.

causaliteitsvragen, billijkheidscorrectie, artikel 6:248 lid 2 BW

4.34 Het beroep dat PitPoint heeft gedaan op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW is onvoldoende onderbouwd. PitPoint wist vanaf (circa) 5 november 2012 uit het rapport van DIBEC dat er op de tanklocatie voorlopig niet mocht worden gebouwd en heeft er niettemin voor gekozen de Huurovereenkomst in stand te laten. Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij gevolgen ondervindt van het afhaken van DCB heeft zij niet voldoende uitgewerkt, te minder nu de advocaat van DCB in een mailbericht van 27 maart 2014 (productie 20 van PitPoint in eerste aanleg) aan PitPoint heeft geschreven dat DCB haar relatie met PitPoint wilde beëindigen niet alleen omdat daaraan geen uitvoering werd gegeven, maar ook vanwege zorgen van DCB over de continuïteit van de samenwerking met PitPoint (er zouden geluiden zijn dat PitPoint bepaalde activiteiten wilde beëindigen).

4.35 Iemand (Connexxion Taxi Verhuur?) parkeert bedrijfsauto’s op de tanklocatie. PitPoint heeft gesteld dat [geïntimeerde] daaruit inkomsten heeft, maar [geïntimeerde] heeft dit ontkend. Van een in gebruik geven van de tanklocatie aan een ander is niet gebleken. Het enkele feit dat iemand auto’s parkeert op de tanklocatie is naar het oordeel van het hof onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] daaruit inkomsten geniet.

Voordeelsverrekening

4.36 PitPoint stelt dat [geïntimeerde] als gevolg van het ontbinden van de huurovereenkomst per 1 september 2016 aan retributies € 16.500 per jaar ontvangt, en dat dat voordeel redelijkerwijs met de schade moet worden verrekend. Hiermee refereert PitPoint aan artikel 1 lid 4 van de Huurovereenkomst, waarvan de tekst luidt:

(…). Om de eigendom van de opstallen te waarborgen zal verhuurder, op kosten van de desbetreffende opstalhouder, een zelfstandig opstalrecht (laten) vestigen (…). Huurder/ opstalhouder is voor dit opstelrecht aan verhuurder, gedurende de looptijd van de huurovereenkomst, geen periodieke vergoeding verschuldigd. Indien het recht van opstal door de opstalgerechtigde uitgeoefend blijft worden nadat de huurovereenkomst is geëindigd, om welke reden dan ook, dan zal de gerechtigde aan de eigenaar hiervoor een retributie betalen van

a) (…)

b) van € 16.500,-- per jaar ten behoeve van het opstal van de CNG installaties

c) (…).

Niet bestreden is dat CNG Net B.V. (hierna: CNG Net) de opstalgerechtigde is met betrekking tot de CNG-installaties die op het terrein staan en dat zij het recht van opstal na 1 september 2016 is blijven uitoefenen. Uit de geciteerde tekst blijkt dat CNG Net als gevolg van de ontbinding van de Huurovereenkomst in beginsel aan [geïntimeerde] € 16.500 per jaar zal betalen. Met §§ 92 t/m 95 en §§ 211 en 212 van de memorie van antwoord/grieven heeft [geïntimeerde] betoogd dat hij doordat hij het opstalrecht zolang de Huurovereenkomst gold gratis aan CNG Net heeft gegeven waardoor hij schade leed en dat de retributie een vergoeding inhoudt voor de schade die hij tijdens de looptijd van de Huurovereenkomst heeft geleden.

4.37 Artikel 6:100 BW houdt in:

Heeft eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.

[geïntimeerde] heeft niet tegengesproken dat hij vanaf 1 september 2016 van CNG Net een vergoeding van € 16.500 per jaar ontvangt. In § 215 van de memorie van antwoord/grieven heeft hij weliswaar aangevoerd dat hij sinds 1 januari 2016 slechts huur van Connexxion ontvangt, maar dat sluit ontvangst van retributie niet uit. Ook staat vast dat [geïntimeerde] de retributie niet zou hebben ontvangen indien de Huurovereenkomst niet zou zijn ontbonden. De ontbinding van de Huurovereenkomst wegens wanprestatie van PitPoint heeft dus voor [geïntimeerde] over het tijdvak vanaf 1 september 2016 niet alleen tot huurderving geleid, maar ook tot ontvangst van retributie. [geïntimeerde] had de door hem benoemde ‘schade’ tot 12 december 2022 geleden indien PitPoint geen wanprestatie had gepleegd, terwijl die periode nu beperkt is. Gelet op dit zogenaamde condicio sine qua non-verband kan PitPoint aanspraak maken op toerekening van het retributievoordeel aan de wanprestatie en de ontbinding voor zover dit met inachtneming van de in artikel 6:98 BW besloten maatstaf redelijk is (zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483). PitPoint heeft onder 223 van haar memorie van grieven in het principaal hoger beroep onderbouwd dat het in dit geval redelijk is om dat voordeel te betrekken bij de berekening van de huurderving. Ook indien de retributie als compensatie van een nadeel wordt gezien dat [geïntimeerde] gedurende de looptijd van de Huurovereenkomst heeft geleden, zoals [geïntimeerde] dat wil, dan heeft [geïntimeerde] dat nadeel verminderd door de ontbinding in te roepen. In het licht hiervan is het redelijk om de retributie-ontvangsten van CNG Net over het tijdvak van 1 september 2016 tot 12 december 2022 in mindering te brengen op de huurderving. Deze verrekening kan in de schadestaatprocedure plaatsvinden.

Geen vergoeding voor de portacabin

4.38 PitPoint was uit hoofde van de Huurovereenkomst verplicht om op het perceel een nieuwe portacabin te plaatsen en zij is die verplichting nagekomen. Het gebouw is in gebruik bij Connexxion. PitPoint heeft de portacabin na ontbinding van de Huurovereenkomst niet verwijderd en de portacabin wordt nog steeds door Connexxion gebruikt. Volgens PitPoint wordt [geïntimeerde] hierdoor ongerechtvaardigd verrijkt tot de waarde van de portacabin, volgens PitPoint € 92.322,45. [geïntimeerde] heeft ontkend dat hij voordeel trekt uit de aanwezigheid van de portacabin en heeft ook de gestelde waarde van het gebouw tegengesproken.

4.39 Vast staat dat PitPoint de portacabin mocht wegnemen na beëindiging van de Huurovereenkomst. Connexxion staat buiten het conflict van partijen, maar zou in dat geval nadeel daarvan hebben ondervonden.

Dat [geïntimeerde] voordeel geniet uit de aanwezigheid van de portacabin, is echter niet gebleken. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] voor het gebruik van de portacabin een vergoeding ontvangt. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking stuit hierop af.

Geen matiging

4.40 PitPoint beroept zich op de bevoegdheid van de rechter tot matiging van schadevorderingen. Aan de vertraging die ontstond bij of door de bodemsanering komt in dit kader geen gewicht toe. Aan [geïntimeerde] valt daarvan geen verwijt te maken en PitPoint wordt voor deze vertraging gecompenseerd doordat de door haar te betalen huur over die periode is verlaagd. PitPoint heeft in dit verband de vermogensposities van partijen genoemd, maar heeft dit niet nader uitgewerkt: zij heeft daarover feiten noch omstandigheden gesteld. Indien het uitblijven van dieselverkoop (bedoeld zal zijn: brandstofverkoop) niet aan haar schuld valt te wijten en zij aan de exploitatie van de dieselpomp niets zou hebben verdiend, is dat een te licht argument om aan [geïntimeerde] zijn aanspraak op schadevergoeding geheel of ten dele te ontzeggen. Het beroep op matiging is dus ongegrond.

Wat betekent dit voor de vorderingen in het principaal hoger beroep?

4.41 PitPoint heeft in het principaal hoger beroep, naast vernietiging van het bestreden vonnis (met onder (1) instandhouding van de ontbinding van de Huurovereenkomst) gevorderd om [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot - terugbetalingen van € 20.579,97 en € 70.000, welke bedragen PitPoint hem heeft betaald uit hoofde van het vonnis in conventie respectievelijk ter opheffing van executoriaal beslag, - terugbetaling van € 41.904,32 wegens onverschuldigd betaalde huur en van het bedrag van € 5.624,03 aan kosten van schoonmaken van het terrein en reparatie van een hek,- vergoeding van € 92.322,45 als waarde van de portacabin,- betaling van een schadevergoeding, die nader zal worden opgemaakt in een schadestaatprocedure, en - vergoeding van de proceskosten van de beide instanties, in conventie en in reconventieeen en ander verhoogd met wettelijke (handels)rente.

4.42 Van deze vorderingen is die tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde huur tot een bedrag van € 26.000 exclusief BTW toewijsbaar, alsmede de vordering tot betaling van € 5.624,03 inclusief BTW. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] dit laatste bedrag moet terugbetalen, heeft [geïntimeerde] immers geen grief gericht, terwijl het hof zich overigens met dit oordeel verenigt. De vordering tot vergoeding van de waarde van de portacabin is hierboven al beoordeeld als ongegrond.

4.43 Nu de veroordeling tot betaling van het bedrag van € 20.579,97 wordt vernietigd, kan PitPoint in beginsel aanspraak maken op terugbetaling van dat bedrag. [geïntimeerde] heeft zich onder 12 van de memorie van antwoord/grieven echter beroepen op verrekening van een eventuele verplichting tot terugbetaling van na het bestreden vonnis door PitPoint gedane betalingen. De betaling van het bedrag van € 20.579,97 betreft een saldo, waarin onder meer de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van gederfde variabele huur is begrepen. PitPoint is verplicht tot vergoeding van deze huurderving, maar de hoogte daarvan moet nog worden vastgesteld. Het hof heeft er immers uit een oogpunt van proceseconomie (voorkoming dat twee keer deskundigenbericht moet worden ingewonnen) voor gekozen om ook de vóór 30 mei 2017 misgelopen variabele huurinkomsten in de schadestaatprocedure te laten vaststellen. Gelet hierop zal het hof artikel 6:136 BW niet toepassen. Er bestaat namelijk voldoende aanleiding om te veronderstellen dat het bedrag door PitPoint was verschuldigd. Pitpoint komt in § 186 van de memorie van grieven in het principaal hoger beroep de uitwerking van een subsidiair standpunt – op een schade van meer dan € 90.000, waarvan, rekening houdend met een ingroeiperiode van 12 jaar, ultimo 2018 al € 20.000 aan schade is geleden. Hierin ziet het hof voldoende duidelijkheid om het beroep op verrekening te honoreren. Het hof zal daarom de vordering van PitPoint om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van € 20.579,97 afwijzen.

4.44 De vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 70.000 dat PitPoint aan [geïntimeerde] heeft betaald als vervangende zekerheid voor het executoriaal beslag is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de vorderingen van [geïntimeerde] ongegrond zijn. Het beslag is (onder meer) gelegd ter zake van de vordering van [geïntimeerde] die in de schadestaatprocedure zal worden begroot. Gelet hierop is deze vordering ongegrond.

4.45 Het principaal hoger beroep faalt voor het overige. Partijen worden in het principaal hoger beroep over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof de kosten van dit beroep compenseren.

En voor de vorderingen in het incidenteel hoger beroep?

4.46 [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep gevorderd om met gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis PitPoint te veroordelen om aan [geïntimeerde] € 118.989,24 te betalen wegens misgelopen variabele huurinkomsten over de periode van 17 december 2013 tot en met 1 september 2016 en € 43.207,11 als vergoeding van misgelopen huurinkomsten over de periode van 1 september 2016 tot en met 30 mei 2017.

4.47 De omvang van de vordering tot vergoeding de variabele huurinkomsten zal in de schadestaatprocedure worden vastgesteld. De vordering tot vergoeding van misgelopen vaste huur over de periode 1 september 2016 tot 30 mei 2017 is toewijsbaar tot een bedrag van € 10.187,34. De rest van die vordering heeft onder meer betrekking op variabele huurinkomsten, die in een schadestaatprocedure zullen moeten worden bepaald.

4.48 Volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is de hoogte van de vergoeding van dergelijke kosten gemaximeerd tot een bedrag dat afhankelijk is van de hoogte van de hoofdsom. Nu die hoofdsom pas in de schadestaatprocedure zal worden vastgesteld, zal het hof partijen voor de beslissing op de bijkomende vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten eveneens naar de schadestaatprocedure verwijzen. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van grieven (pag. 49 en 50) onder a) en b) onder meer vergoeding gevorderd van de wettelijke rente over de misgelopen huurinkomsten. Ook deze schadepost zal in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

5 De slotsom

5.1 Het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep slagen beide slechts ten dele. De beslissingen die de kantonrechter in haar vonnis in conventie onder 5.3 en onder 5.4 heeft gegeven moeten worden vernietigd. In plaats daarvan komt hieronder een lagere geldveroordeling, en een uitgebreidere verwijzing naar de schadestaatprocedure.

5.2 In eerste aanleg zijn partijen in conventie terecht over en weer in het ongelijk gesteld en het hof zal de beslissing om de kosten in conventie te compenseren bekrachtigen. Het vonnis in reconventie wordt bekrachtigd en tegen de kostenbeslissing in reconventie is geen grief aangevoerd. Nu partijen in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep over en weer in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de kosten in hoger beroep compenseren.