ECLI:NL:GHARL:2019:10388

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.266.185/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/167832 / KG ZA 19-190)

arrest van 3 december 2019

in de zaak van

[appellant] h.o.d.n. De Kan Hoeve,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

Restinn B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Restinn,

advocaat: mr. J.J. Dekker, kantoorhoudend te Lisse.

1 Het verloop van de procedure

1.1 Op 16 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland in Leeuwarden het vonnis gewezen waartegen [appellant] op 12 september 2019 in hoger beroep is gekomen. Zijn bezwaren tegen dat vonnis blijken uit de appeldagvaarding van die datum. Daarna heeft Restinn een memorie van antwoord genomen met bijlagen. Daarop is door [appellant] nog in een akte gereageerd.

2 De vaststaande feiten

2.1 Restinn houdt zich bezig met de plaatsing van vrijstaande hotelkamers (hierna Restinns of hotelhuisjes te noemen) op locaties van derden. Deze derden investeren in de infrastructuur. Restinn zorgt voor de plaatsing van de Restinns en de inrichting ervan. De exploitanten verzorgen de gasten en ontvangen van Restinn een vaste vergoeding per overnachting.

2.2 [appellant] exploiteert een B&B en een minicamping. Op 24 maart 2019 heeft hij met Restinn een overeenkomst gesloten tot het vestigen van een recht van opstal en een beheerovereenkomst voor de plaatsing en exploitatie van de Restinns. Deze (schriftelijk vastgelegde) overeenkomsten zijn voor onbepaalde tijd aangegaan en bepaalden dat [appellant] voor zijn rekening en risico moest zorgen voor de aanleg van en de aansluiting van boven- en ondergronds aan te brengen kabels, leidingen, afvoeren, riolen, drainagesystemen en dergelijke. Hij kan het recht van opstal opzeggen met inachtneming van een zodanige termijn dat Restinn de mogelijkheid heeft om elders in de buurt een andere locatie in te richten, met dien verstande dat de opzegtermijn minimaal 12 maanden en maximaal 18 maanden dient te zijn. Als de opstalovereenkomst eindigt, eindigt ook de beheerovereenkomst.

2.3 Op 25 maart 2019 is ten overstaan van een notaris in Amsterdam het recht van opstal gevestigd. De desbetreffende akte bepaalt dat [appellant] na voorafgaand overleg Restinn en door haar aan te wijzen derden de vrije toegang tot het terrein verleent om de Restinns te kunnen plaatsen en monteren, onderhouden, demonteren of te verwijderen. Het recht van vrije toegang geldt ook voor door Restinn en door haar aan te wijzen derden te gebruiken voertuigen en materialen.

2.4 De verhoudingen tussen partijen zijn hierna verslechterd, onder meer door onenigheid over de wijze waarop de Restinns geplaatst zouden worden en het tijdstip waarop dat zou gebeuren. Mediation heeft niet tot een oplossing geleid. Uiteindelijk heeft Restinn [appellant] in een brief van 29 mei 2019 in gebreke gesteld voor het niet nakomen van de verplichtingen uit de beheerovereenkomst en de akte vestiging recht van opstal. Nog dezelfde dag heeft [appellant] de opstalovereenkomst opgezegd. Daaraan voegde hij toe dat vanzelfsprekend tot aan het einde loyaal uitvoering zou worden gegeven aan de overeenkomsten.

3 De vordering en de beslissing van de rechtbank

3.1 De voorzieningenrechter heeft [appellant] op vordering van Restinn in kort geding veroordeeld uiterlijk 10 oktober 2019 de opstal- en beheerovereenkomst na te komen door de infrastructurele werkzaamheden uit te voeren en af te ronden en Restinn in de gelegenheid te stellen vijf Restinns te plaatsen en in te richten. Aan deze veroordeling is een dwangsom verbonden van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan die veroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt. De door Restinn gevorderde vergoeding van de kosten van het recht van opstal zijn bij gebrek aan spoedeisend belang afgewezen. [appellant] is tot slot veroordeeld in de proceskosten.

4 Thematische bespreking van de grieven

Inleiding

4.1 De inzet van dit hoger beroep is, dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd en dat alle vorderingen van Restinn alsnog worden afgewezen. De bezwaren van [appellant] tegen dat vonnis (de grieven) zullen hierna thematisch worden besproken.

Doet de interne organisatie van Restinn of haar reputatie er toe? (grieven II en III)

4.2 [appellant] beweert dat het intern bij Restinn aan alle kanten rommelt. Hij heeft het over aanhoudende onrust, een bestuurscrisis, over negatieve verhalen van andere partijen die bij Restinn zijn aangesloten, en noemt het verleden van de huidige interim-directeur dubieus. Gelet op deze omstandigheden kan in zijn ogen niet verlangd worden dat hij meewerkt aan het plaatsen van de hotelhuisjes.

4.3 Het hof kan deze redenering niet volgen. Eventuele interne strubbelingen bij Restinn hebben op zichzelf immers geen invloed op de verplichtingen die [appellant] op zich heeft genomen. Dat zou anders zijn wanneer [appellant] gegronde redenen heeft om aan te nemen dat Restinn vanwege die interne strubbelingen haar verplichtingen jegens hem niet zal kunnen nakomen. Als [appellant] dat al heeft willen stellen, heeft hij dat niet voldoende onderbouwd.

Doet het ertoe of partijen nu geen winst meer kunnen maken? (grieven II en III)

4.4 [appellant] heeft bij de voorzieningenrechter aangevoerd dat hij na de opzegging nog maar beperkt voordeel zal kunnen hebben van de verhuur van de Restinns, terwijl hij nog wel kosten moet maken voor de aanleg van de infrastructuur. Volgens de voorzieningenrechter kan hij dat echter niet aan Restinn tegenwerpen. [appellant] heeft er immers zelf voor gekozen de in maart 2019 getekende overeenkomsten op te zeggen, nog voordat die tot uitvoering zijn gebracht.

4.5 In hoger beroep herhaalt [appellant] dat het voor geen van partijen financieel uit kan om voor korte duur hotelhuisjes te plaatsen. Ook als de Restinns nog een zomerseizoen mogen staan, kan er geen positief resultaat mee worden behaald. De kosten van het plaatsen ervan kunnen partijen zich nu beter besparen, zo zegt hij. De voorzieningenrechter zou daar onvoldoende rekening mee hebben gehouden.

4.6 Het hof stelt vast dat Restinn kennelijk anders denkt over de commerciële mogelijkheden die de plaatsing van de Restinns bij [appellant] nog biedt, en ziet in de bedenkingen die [appellant] daarover heeft net zomin als de voorzieningenrechter een argument om de toegezegde nakoming van contractuele verplichtingen te weigeren.

Moet Restinn een telekraan gebruiken? (grief IV)

4.7 Partijen hebben ruzie gekregen over de vraag op welke wijze de Restinns geplaatst moeten worden. [appellant] wil dat dit met behulp van een telekraan gebeurt, omdat anders schade ontstaat aan zijn terrein, en campingbezoekers onnodig overlast zullen ervaren. Volgens hem is dat ook zo afgesproken.

Restinn erkent wel dat over een telekraan is gesproken, maar betwist dat er afspraken over zijn gemaakt.

4.8 Voor de voorzieningenrechter was de afspraak doorslaggevend dat [appellant] Restinn en door haar aan te wijzen derden de vrije toegang moest verlenen tot het terrein om de Restinns te kunnen plaatsen, en dat de kosten voor het plaatsten van de Restinns voor rekening en risico van Restinn zouden komen. Het is dan volgens de voorzieningenrechter in beginsel aan Restinn om te bepalen op welke wijze zij de Restinns plaatst.

4.9 In hoger beroep houdt [appellant] vol dat het gebruik van een telekraan is afgesproken, omdat het veilig is, en elke andere wijze van plaatsing voor buitenproportionele overlast en schade aan het campingterrein zal zorgen.

4.10 Dat die afspraak is gemaakt, staat echter ook nu nog niet vast. Het is ook niet aannemelijk, juist omdat partijen er in de woorden van [appellant] (na het contractueel voorgeschreven overleg) zelf uiteindelijk niet zijn uitgekomen hoe de Restinns moesten worden geplaatst. De voorzieningenrechter heeft bovendien al vastgesteld dat een deel van deze hotelhuisjes nog uit China moet komen. Daarvoor moet vier à vijf weken worden gerekend, terwijl het seizoen voor de mini-camping de eerste helft van oktober ten einde loopt. Omdat de werkzaamheden maar een paar dagen in beslag zullen nemen, was de voorzieningenrechter van oordeel dat in dat geval van [appellant] verlangd kan worden dat hij uiterlijk 10 oktober 2019 zijn verplichtingen zou nakomen. Campinggasten zouden er dan geen last meer van hebben.

4.11 Volgens het hof vormt de mogelijkheid van overlast van campingbezoekers geen aanleiding tot het stellen van eisen aan de manier waarop Restinn haar werkzaamheden uitvoert, zo lang die werkzaamheden buiten het seizoen plaatsvinden (waarover hierna meer). Wat betreft de veiligheidsrisico's en de schade aan het terrein wanneer niet een telekraan wordt gebruikt: de ernst en dreiging daarvan zijn onvoldoende onderbouwd, met name gelet op wat Restinn ertegenin heeft gebracht: de rijbewegingen zullen beperkt blijven en kunnen buiten het 'zachte' campinggebied plaatsvinden. Restinn heeft in aanvulling hierop gewezen op de gevaren die juist aan het gebruik van een dergelijke kraan zijn verbonden. De ondergrond is volgens haar namelijk onvoldoende stabiel om het gewicht ervan te dragen. Op voorhand is dit verweer van [appellant] dan ook niet onaannemelijk, en valt zelf niet uit te sluiten dat juist aan het gebruik van een telekraan risico's zijn verbonden. Restinn is dus niet verplicht een telekraan te gebruiken.

Kan [appellant] zich erop beroepen dat hij afhankelijk is van derden?(grieven II en III)

4.12 [appellant] zegt afhankelijk te zijn van Liander voor het uitvoeren van de infrastructurele werkzaamheden die hij moet verrichten. Die partij heeft inmiddels echter laten weten dat het dit jaar niet meer mogelijk is de noodzakelijke elektriciteitsaansluiting en meterkast te realiseren. Op basis van 5 huisjes zou volgens een door [appellant] geproduceerde berekening 16 ampère stroomvoorziening nodig zijn - volgens een andere berekening zelfs mimimaal 25 ampère. Wanneer de huisjes op basis van 16 ampère stroom zouden worden voorzien, is er gerede kans dat de stoppen bij volle bezetting doorslaan, aldus [appellant] . Dat er een grotere aansluiting moet komen, is volgens hem ook te wijten aan het feit dat door Restinn is afgezien van het gebruik van een lucht/warmtepomp.

4.13 Het hof zal hierna bij de bespreking van het spoedeisende belang van Restinn op deze bezwaren ingaan.

Kan [appellant] zich beroepen op het recht van opschorting of dwaling? (grieven II en III)

4.14 Toen de voorzieningenrechter vonnis wees, was nog geen sprake van een beroep op vernietiging van de overeenkomsten. In hoger beroep heeft [appellant] zich daar wel op beroepen, ondanks de eerdere opzegging en de schriftelijke toezegging dat hij aan die overeenkomsten tot aan het einde loyaal uitvoering zou geven: volgens [appellant] heeft de voorzieningenrechter bij zijn beoordeling de voorgeschiedenis tussen partijen miskend. Zo zijn de kosten die [appellant] heeft moeten maken voor het aanvragen van de bouw- en omgevingsvergunning aanzienlijk hoger dan Restinn had aangegeven. Ook de overige infrastructurele kosten zijn aanzienlijk hoger uitgevallen dan voorzien. In de informatievoorziening daarover is Restinn volgens [appellant] tekortgeschoten. Voordat hierover duidelijkheid bestaat, kan van [appellant] naar zijn eigen mening niet verlangd worden zijn afspraken na te komen. In dat verband doet hij een beroep op zijn recht tot opschorting. Hij voegt daaraan toe dat hij pas na het sluiten van de overeenkomst bekend raakte met het programma van eisen. Hij roept ook de vernietiging van de overeenkomst in, omdat hij daar diverse bezwaren tegen heeft. Als hij het programma van eisen vooraf zou hebben gekend, dan had hij de overeenkomsten niet gesloten.

4.15 Wat het beroep op opschorting betreft: als Restinn al is tekortgeschoten in enige informatieverplichting over kosten en wat Restinn daarvan zou compenseren - wat het hof niet op voorhand aannemelijk acht - dan nog kan dat voor [appellant] geen reden zijn de verplichtingen op te schorten die op hem rusten.

4.16 Het beroep op dwaling kan [appellant] evenmin baten, al was het maar omdat zijn stellingen daarover dat verweer niet kunnen dragen. Aan zijn standpunt dat het programma van eisen hem niet vooraf is toegezonden, verbindt hij immers de conclusie dat daarover geen overeenstemming is bereikt. Als dat juist is, dan maken die eisen geen onderdeel uit van de overeenkomst, en kan het ook niet zo zijn dat dit onderdeel van de overeenkomst onder invloed van dwaling is aangegaan. Bovendien kan op grond van de discussie die daarover in dit kort geding is gevoerd niet worden aangenomen dat [appellant] door Restinn moest worden ingelicht over wat zij omtrent enige dwaling wist of behoorde te weten. Ten slotte is onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat [appellant] de overeenkomst anders niet zou hebben gesloten. Ten tijde van de opzegging was hij immers wel van deze eisen op de hoogte, en toen bleef een beroep op dwaling uit; [appellant] zegde juist naleving van die overeenkomsten toe. Wat betreft de door [appellant] gestelde voorgeschiedenis geldt dat die kennelijk evenmin aan het in maart 2019 sluiten van de overeenkomsten in de weg heeft gestaan.

Heeft Restinn een spoedeisend belang bij haar vordering? (grief I)

4.17 In een kort geding als dit moet de eisende partij een spoedeisend belang bij haar vordering hebben. De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat daarvan sprake is, omdat voldoende aannemelijk was gemaakt dat Restinn voor de opslag van de al vervaardigde Restinns en/of voor de financiering daarvan kosten maakt, en zij eventuele schade kan beperken door nakoming van de overeenkomsten.

4.18 [appellant] voert daartegen aan dat Restinn dergelijke kosten niet inzichtelijk heeft gemaakt of onderbouwd. Dat Restinn kosten moet maken voor opslag, en dat de huisjes daadwerkelijk besteld zijn en klaar liggen in China en/of in Rotterdam, blijkt volgens hem nergens uit. Hetzelfde geldt voor de financiering die Restinn stelt te hebben. Restinn beweert wel dat de huisjes in totaal € 200.000,- kosten, maar enige onderbouwing van dat bedrag is niet gegeven, laat staan een overschrijving waaruit blijkt dat Restinn de huisjes heeft besteld dan wel een factuur waaruit zulks blijkt. Restinn heeft volstaan met het tonen van een bankoverschrijving van 25 maart 2019 van € 60.705,-.

4.19 Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat het enkele recht op nakoming door de wederpartij van contractuele verplichtingen nog geen spoedeisend belang oplevert.

Het gerechtshof vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland in Leeuwarden voor zover dat onder 5.1 en 5.2 is gewezen en beslist in zoverre opnieuw als volgt.

Het gerechtshof veroordeelt [appellant] uiterlijk 1 maart 2020 de overeengekomen infrastructurele werkzaamheden uit te voeren en af te ronden en Restinn in de gelegenheid te stellen de vijf Restinns te plaatsen en in te richten.

Het gerechtshof veroordeelt [appellant] om aan Restinn een dwangsom te betalen van

€ 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan deze verplichting voldoet, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt.

Het gerechtshof verklaart deze uitspraak ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Het gerechtshof bepaalt dat partijen ieder de eigen kosten van het hoger beroep zullen dragen.

Het vonnis wordt voor het overige bekrachtigd. Wat in hoger beroep verder is gevorderd, wordt afgewezen.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, H. de Hek en W.F. Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

3 december 2019.