ECLI:NL:GHARL:2018:9075

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.160.360/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/134639 / HA ZA 12-231)

arrest van 16 oktober 2018

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. F.R. Omta, kantoorhoudend te Veendam,

tegen

de coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,

hierna: Rabobank,

advocaat: mr. W. Mollema, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Verwezen wordt naar het tussenarrest van 14 november 2017.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Ter uitvoering van genoemd tussenarrest hebben op 28 mei 2018 en 28 juni 2018 (opnieuw) getuigenverhoren aan de zijde van Rabobank plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens heeft Rabobank een memorie na enquête genomen en heeft [appellant] een antwoordmemorie van enquête genomen. Ten slotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

2 De verdere beoordeling

2.1 Bij arrest van 14 november 2017 is Rabobank toegelaten aanvullend getuigenbewijs bij te brengen van haar stelling dat [appellant] ten tijde van de inschrijving van zijn hypotheekrecht in de openbare registers (29 juli 2011) bekend was met de hypotheekrechten van Rabobank, met dien verstande dat het getuigenverhoor zich diende toe te spitsen op de door Rabobank gestelde rol van [appellant] als financieel adviseur van [B] (voor en na juli 2011) en de door Rabobank gestelde betrokkenheid van [appellant] bij het WSNP-verzoek van [B] .

2.2 Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft Rabobank als getuigen laten horen: [appellant] , [C] en [B] . Door hen is verklaard overeenkomstig de processen-verbaal van 28 mei en 28 juni 2018, waarnaar het hof hier verwijst.

2.3 [appellant] heeft verklaard, samengevat, dat hij niet de financieel adviseur was van [B] , dat hij hem eenmaal heeft vergezeld bij een bezoek aan de GKB, dat hij niet betrokken is geweest bij het traject van de WSNP-aanvraag en dat hij zich niet kan herinneren dat hij destijds het aanvraagformulier WSNP heeft gezien. [C] (bestuurder en medeaandeelhouder van Brugmans Assurantiën, waar ook [appellant] werkt) heeft verklaard dat Brugmans Assurantiën geen rol heeft gespeeld bij de WSNP-aanvraag van [B] . Verder heeft zij verklaard dat zij op verzoek van [D] van de GKB bij de accountant van [B] financiële informatie heeft opgevraagd. [appellant] was niet de financieel adviseur van [B] , zo heeft zij verder verklaard. De verklaring van [B] komt erop neer dat [appellant] wel actief betrokken was bij de WSNP-aanvraag door [B] . De verklaring van [B] bevat echter aantoonbare onjuistheden, daar waar [B] verklaart dat hij in januari 2011 in de WSNP is gekomen (in plaats van augustus 2011) en dat dit was na een faillissementsaanvraag door A&O Service (in plaats van de Belastingdienst, zie prod. 18 bij de memorie na enquête van Rabobank d.d. 13 juni 2017). Verder bleek tijdens het verhoor op 28 juni 2018 opnieuw dat [B] rancuneus is tegenover [appellant] . Gelet op een en ander heeft de verklaring van [B] voor het hof weinig overtuigende waarde. Alles bij elkaar genomen en bezien in onderling verband is het hof van oordeel dat Rabobank ook na aanvullende bewijslevering niet is geslaagd in de bewijsopdracht.

2.4 Nu niet is komen vast te staan dat [appellant] ten tijde van de vestiging van zijn hypotheekrecht op de hoogte was van de bestaande maar niet ingeschreven hypotheekrechten van Rabobank, wordt hij op grond van artikel 3:24 BW beschermd. Het hof verwijst naar wat is overwogen in het tussenarrest van 31 januari 2017. Dit betekent dat [appellant] in rangorde voorgaat boven Rabobank bij de verdeling van de opbrengst van de onroerende zaak zoals die in overleg tussen partijen is gestort op de depotrekening bij de notaris. In zoverre slagen de grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep. Als gevolg daarvan komt het depot niet in zijn geheel toe aan Rabobank, doch eerst aan [appellant] . Daarmee heeft [appellant] geen belang bij zijn grief 6, die ziet op de omvang van de vordering van Rabobank, nu in hun onderlinge verhouding de depotovereenkomst meebrengt dat het restant van het depot aan Rabobank toekomt. Grief 7 van [appellant] ziet op de proceskosten in eerste aanleg. Daarover zal het hof hieronder beslissen. Hetgeen betoogd is in de grieven 1 tot en met 3 is aan de orde gekomen in het arrest van 31 januari 2017. Bij (verdere afzonderlijke) bespreking van die grieven heeft [appellant] geen belang. Aangezien het depot eerst aan [appellant] toekomt, is de weigering van [appellant] het volledige depot vrij te geven aan Rabobank terecht geweest en heeft hij niet onrechtmatig jegens Rabobank gehandeld. Daarmee ontvalt de grondslag aan de door Rabobank gevorderde wettelijke rente en faalt de daarop gestoelde vordering in het incidenteel appel.

2.5 Het voorgaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de (primaire) vorderingen van Rabobank alsnog zullen worden afgewezen. De subsidiair ingestelde vordering zal hierna worden besproken.

2.6 De door [appellant] (in oorspronkelijk reconventie) gevorderde verklaringen voor recht zullen als hierna te formuleren alsnog worden toegewezen. Wat betreft de gevorderde rente overweegt het hof als volgt. Als niet weersproken staat vast dat [appellant] aanspraak kan maken op contractuele rente van 8,8% vanaf 1 juli 2011. Op 23 augustus 2011 is [B] toegelaten tot de WSNP. Op 15 mei 2013 is de WSNP van [B] beëindigd onder gelijktijdige omzetting in faillissement. Op 6 maart 2015 is het faillissement geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Gedurende de looptijd van de WSNP was [B] ingevolge artikel 303 lid 1 Fw geen rente verschuldigd over de vordering van [appellant] . Ingevolge het tweede lid van genoemd artikel is die verplichting echter (met terugwerkende kracht) herleefd door de tussentijdse beëindiging van de schuldsanering. Aansluitend is het faillissement ingetreden. Tijdens het faillissement lopen renteverplichtingen door met dien verstande dat behalve bij pand en hypotheek geen verificatie plaatsvindt. Voor een hypotheekhouder geldt dat hij buiten het faillissement om zijn rechten te gelde kan maken. Indien afwikkeling via de boedel verloopt dan wordt de rente pro memorie geverifieerd overeenkomstig art. 128 Fw. Het faillissement is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, waarmee de rechten van executie herleven (art. 195 Fw). De conclusie moet zijn dat [B] hoe dan ook de contractuele rente van na 23 augustus 2011 aan [appellant] verschuldigd is. Voor zover [appellant] heeft gevorderd dat hem uit het depotbedrag toekomt de contractuele rente van 8,8% over een bedrag van € 116.000,- vanaf 1 juli 2011 tot en met 13 januari 2012 is zijn vordering dus toewijsbaar.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

1. vernietigt het vonnis van 27 augustus 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, en opnieuw recht doende:

2. verklaart voor recht te verklaren dat [appellant] op grond van artikel 3:24 BW

beschermd wordt tegen de onvolledigheid en/of onjuistheid van de openbare registers en

dat dientengevolge het hypotheekrecht dat [B] ten behoeve van [appellant] vestigde op

het perceel X-167 in rang gaat vóór de hypotheekrechten die [B] ten behoeve van

Rabobank vestigde op het perceel kadastraal bekend gemeente Slochteren, sectie G,

nummer 95 en die van rechtswege zijn komen te rusten op het perceel kadastraal bekend

gemeente Slochteren, sectie X, nummer 167;

3. bepaalt dat op grond van de depotovereenkomst d.d. 13 januari 2012 uit het depotbedrag aangehouden bij Notaris Kalfsbeek te Slochteren aan [appellant] dient te worden uitgekeerd een bedrag van € 116.000,-, vermeerderd met de contractuele rente van 8,8% over dit bedrag vanaf 1 juli 2011 t/m 13 januari 2012 alsmede vermeerderd met de op het depot gekweekte rente naar rato van het aandeel van [appellant] in het totale bedrag van het depot en dat het restant wordt uitgekeerd aan Rabobank;

4. veroordeelt Rabobank in de kosten van de procedures in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld als volgt:

- in eerste aanleg: € 267,- aan verschotten en € 1.356,- aan geliquideerd salaris van de advocaat in conventie en € 678,- in reconventie;

- in het principaal hoger beroep: € 385,52 aan verschotten en € 3.222,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

-in het incidenteel hoger beroep: € 1.611 aan geliquideerd salaris van de advocaat;

5. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad (behoudens de verklaringen voor recht);

6. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

16 oktober 2018.