ECLI:NL:GHARL:2018:8704

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.170.614 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 230090) arrest van 2 oktober 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellante, in eerste aanleg: een der gedaagden, hierna: [appellant] , advocaat: mr. P.A. Visser, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Wageningen Universiteit, gevestigd te Wageningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: WU, advocaat: mr. P.S. Jonker. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 september 2012 (eerste tussenvonnis tot comparitie), 10 april 2013 (tweede tussenvonnis, tevens tot comparitie), 6 november 2013 (derde, incidenteel tussenvonnis), 19 februari 2014 (vierde tussenvonnis) en 5 november 2014 (eindvonnis) die de rechtbank heeft gewezen tussen WU als eiseres en [appellant] als een der gedaagden (naast [stichting] en [naam 1] ). De tussenvonnissen van 10 april 2013 en 19 februari 2014 zijn gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2013:CA1793 respectievelijk ECLI:NL:RBGEL:2014:1630. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 3 februari 2015, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord met producties, - een akte van [appellant] tot overlegging van producties ten behoeve van schriftelijk pleidooi, - de schriftelijke pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.13 van het tussenvonnis van 10 april 2013. 4.1 Deze schadevergoedingszaak in verband met een dienstbetrekking (vergelijkbaar aan artikel 7:661 lid 1 BW) gaat in het kort over het volgende. [appellant] , als universitair hoofddocent in publiekrechtelijke dienst van WU, heeft in 2008 onder de Subsidieregeling innovatievouchers een kennisoverdrachtproject naar melkvetzuren opgezet bij 138 of 129 boerenbedrijven. Voor deze bedrijven heeft [appellant] grote vouchers met een waarde voor WU van telkens € 7.500 bij Agentschap NL aangevraagd, waarvan de boerenbedrijven een eigen bijdrage van € 2.500 op factuur van WU aan haar moesten voldoen (in totaal € 340.300). [appellant] heeft ten behoeve van die bedrijven facturen van ongeveer hetzelfde bedrag gericht aan WU wegens “vergoeding kosten krachtvoer”. Het onderzoek heeft [appellant] op naam van WU opgedragen aan [stichting] (verder: [stichting] ), van wie haar levenspartner voorzitter en penningmeester was en waarvoor [stichting] € 575.071,07 inclusief btw aan WU in rekening heeft gebracht en van haar heeft ontvangen. Agentschap NL heeft ter zake € 689.500 aan subsidie aan WU uitbetaald. Na onderzoek heeft Agentschap NL bij besluit van 26 mei 2011 de subsidie van WU teruggevorderd en het bezwaar daartegen bij inmiddels onherroepelijk besluit van 30 januari 2012 verworpen op de gewijzigde grondslag dat WU de eigen bijdragen heeft terugbetaald aan de boerenbedrijven, hetgeen in strijd is met artikel 1, onder e. in verband met artikel 8, eerste lid van de subsidieregeling. Intussen had WU in verband met deze kwestie bij besluit van 21 juni 2011 [appellant] met onmiddellijke ingang ongevraagd ontslag verleend wegens ernstig plichtsverzuim. Na doorprocederen heeft de Centrale Raad van Beroep bij uitspraak van 29 augustus 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:1633, bevestigd dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim en geoordeeld dat de opgelegde straf van onvoorwaardelijk strafontslag daaraan niet onevenredig was. 4.2 WU heeft onder beslaglegging hoofdelijke veroordeling gevorderd van [appellant] , [naam 1] en [stichting] tot betaling van de bedragen van (€ 689.500 + € 340.300 =) € 1.029.800 en subsidiair van [stichting] van € 575.071,07 en van [appellant] en [naam 1] van (€ 1.029.800 - € 575.071,07 =) € 454.728,93, telkens met rente en kosten. Van artikel 1.17 van de toepasselijke CAO Nederlandse Universiteiten (NU) bepaalt het eerste lid: “De werknemer die bij de uitoefening van zijn functie schade toebrengt aan de instelling of aan een derde jegens wie de instelling tot vergoeding van die schade is gehouden, is daarvoor niet aansprakelijk, tenzij die schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.” 4.3 In haar tussenvonnis van 19 februari 2014 heeft de rechtbank overwogen: “2.5 Behalve dat de uitspraak van de administratieve rechter in hoogste instantie formele rechtskracht heeft wat de rechtmatigheid van het aan [appellant] verleende ontslag wegens ernstig plichtsverzuim betreft, acht de rechtbank zich ook gebonden aan de door die rechter verrichte weging van de over en weer gevoerde argumenten die tot dat oordeel hebben geleid. Dit geldt temeer nu [appellant] ook in de onderhavige procedure naar het in de administratiefrechtelijke procedure door haar gevoerde verweer heeft verwezen. Haar in de antwoordakte van 4 december 2013 gemaakte opmerking dat van een behoorlijke feitengaring en -vaststelling niet gesproken kan worden laat de rechtbank voor wat het is, reeds nu een onderbouwing van die stelling ontbreekt. 2.6 De rechtbank heeft dus nog te onderzoeken of het aan [appellant] verweten handelen opzet of bewuste roekeloosheid oplevert als in artikel 17 lid 1 CAO NU bedoeld. Naar haar oordeel is dat het geval en volgt het reeds uit de overweging van de Centrale Raad van Beroep dat [appellant] de door haar gekozen constructie waarbij de boeren uiteindelijk geen eigen bijdrage verschuldigd zouden zijn welbewust heeft opgezet. Dat resultaat was in strijd met de subsidieregeling en door haar handelen heeft zij WU (WU, hof) welbewust blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de subsidie zou worden teruggevorderd. In de stijl van de door [appellant] zelf gekozen bewoordingen (zie onder meer haar genoemde antwoordakte, onder 5): aannemelijk is dat zij zich ten tijde van haar handelen in strijd met de subsidieregeling moet hebben gerealiseerd dat zij zich daarvan had moeten onthouden in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (de terugvordering van de subsidie). 2.7 Bovenstaand handelen van [appellant] is onrechtmatig jegens WU. Zowel de teruggevorderde subsidie (waartegen voor WU redelijkerwijs geen succesvol rechtsmiddel kon openstaan) als de terug in het vermogen van de boeren gevloeide eigen bijdrage zijn daar het gevolg van. Beide vormen een vermogensvermindering voor WU. Het gaat niet aan, zoals [appellant] aanvoert, te zeggen dat zonder de voucherprojecten de schade überhaupt niet zou zijn geleden en dat WU dus eigenlijk geen schade heeft. Dat zou immers ook het geval zijn als WU, om maar een extreme analogie te noemen, zich nooit met plantwetenschappen zou hebben beziggehouden. Los hiervan zijn uit de opbrengst daarvan (de subsidie) in ieder geval de facturen van [stichting] (€ 483.253,-) betaald. 2.8 Ook in de meergenoemde antwoordakte voert [appellant] de positie van [naam 2] van F&C (Finance & Control) van WU ten tonele. In de conclusie van antwoord deed zij dat ook nog ten aanzien van [naam 3] , in diens hoedanigheid van subsidiespecialist bij WU. De rechtbank ziet niet in hoe hun eventuele handelen of nalaten, indien al laakbaar, de omvang van de aansprakelijkheid van [appellant] in negatieve zin zou kunnen beïnvloeden. Met enige tegenzin spreekt [appellant] hier van ‘partners in crime’. Indien dat al zo zou zijn leidt dat mogelijk tot meerdere gevallen van plichtsverzuim en daaruit eventueel voortkomende onrechtmatige daden jegens WU; het maakt niet dat dat handelen of nalaten dan aan WU als eigen schuld zou moeten worden toegerekend.” 4.4 Tegen deze vier rechtsoverwegingen richt [appellant] haar achtereenvolgende grieven I tot en met IV. Grief V keert zich tegen het daarop voortbouwende eindvonnis van 5 november 2014, waarbij de rechtbank alleen [appellant] heeft veroordeeld tot betaling aan WU van € 1.029.800 met rente en beslag- en proceskosten; [stichting] en [naam 1] hebben de zaak met WU geschikt. Grief VI is een veeggrief en strekt tot restitutie voor zover [appellant] iets op grond van het eindvonnis heeft voldaan. Het hof, recht doende in hoger beroep: bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon en WU vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door de voorzitter te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 6.1 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bepaalt dat bij deze comparitie geen gelegenheid bestaat om pleitnotities voor te dragen; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november 2018 tot en met februari 2019 zullen opgeven op de roldatum 16 oktober 2018, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de voorzitter zullen worden vastgesteld; bepaalt dat WU het document als bedoeld in rov. 5.12 in het geding dient te brengen en dat zij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. Wammes en C.J.H.G. Bronzwaer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2018. 5.1 WU maakt bezwaar tegen de akte tot overlegging van (66) producties ten behoeve van schriftelijk pleidooi voor zover deze een 8 pagina’s tellende inhoudsopgave bevat waarin volgens haar inhoudelijk op de producties wordt ingegaan of een uitleg wordt gegeven aan de producties of zelfs ver gaande conclusies worden getrokken. Het hof verwerpt dit bezwaar omdat het in het algemeen gaat om een toelichting van enkele regels per productie op de inhoud daarvan. Dit komt niet neer op een verboden memorie van repliek en daardoor wordt WU evenmin in redelijkheid in haar verdediging geschaad. 5.2 Nadat WU aanvankelijk was geconfronteerd met een pleitnota van [appellant] van 59 pagina’s en de rolraadsheer op haar bezwaar het aantal pagina’s had gemaximeerd tot 18, heeft [appellant] een pleitnota overgelegd van 18 pagina’s, waarin haar eerdere pleitnota van 59 pagina’s, aldus WU, is verkleind tot een versie met ongebruikelijk smalle kantlijnen en nagenoeg geen ruimte tussen de alinea’s. Het hof constateert dat de pagina’s van de huidige pleitnota van [appellant] ten opzichte van haar memorie van grieven driemaal zoveel tekens per bladzijde beslaan. Vooralsnog oordeelt het hof dit in strijd met de (strekking van de) instructie van de rolraadsheer, als een verkapte memorie van repliek in strijd met de twee conclusieregel en ten slotte in strijd met de goede procesorde, zodat het hof de pleitnota voorlopig buiten beschouwing zal laten. [appellant] mag zich daarover nog uitlaten. 5.3 De Centrale Raad van Beroep heeft op 29 augustus 2013 geoordeeld dat [appellant] zich heeft schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim doordat zij welbewust en in strijd met de subsidieregeling een constructie heeft opgezet waarin de betalingen aan de boerenbedrijven in wezen vergoedingen betreffen van en in strijd met de onder de subsidieregeling verplichte eigen bijdragen. Het beginsel van de formele rechtskracht brengt echter niet mee dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van de onderhavige schadekwestie die niet de geldigheid van het ontslagbesluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit (zie HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661). Grief I slaagt dus. Dit neemt echter niet weg dat aan de beslissing van de CRvB in deze zaak wel gewicht toekomt. 5.4 Voor zover [appellant] daadwerkelijk aan WU schade heeft toegebracht, moet die schade, wil zij in deze arbeidsrelatie voor vergoeding vatbaar zijn, een gevolg zijn van [appellant] ’s opzet of bewuste roekeloosheid, naar artikel 1.17 van de CAO Nederlandse Universiteiten bepaalt. Aangezien deze bepaling identiek is aan artikel 7:661 lid 1, eerste volzin, BW moet zij dienovereenkomstig worden uitgelegd. Van bewust roekeloos handelen is slechts sprake indien de werknemer zich van een roekeloos karakter van de gedraging daadwerkelijk bewust is geweest, zij het dat deze (subjectieve) bewustheid wel enigszins mag worden geobjectiveerd. Daarbij moet de werknemer wel een ernstig verwijt treffen. 5.5 Naar tussen partijen vaststaat, heeft [appellant] van het OM een strafbeschikking geaccepteerd wegens opzettelijk frauduleus handelen met de subsidie. Daaraan komt ingevolge artikel 152 Rv vrije bewijskracht toe en het spreekt vanzelf dat zo’n strafbeschikking voor het bewijs van opzet of bewust roekeloos handelen meeweegt. 5.6 In strijd met de voor haar geldende interne regels en voor WU onbekend heeft [appellant] het project niet geopend, geen offertes gemaakt naar de boerenbedrijven, geen projectnummer en –dossier laten aanmaken, geen projectbegroting gemaakt, de opdracht aan [stichting] niet bekendgemaakt, haar werkelijke uren in 2009 lang niet verantwoord in het tijdschrijfsysteem van Exact en het project niet laten fiatteren. Eind 2009 moesten de 129 vouchers onderhand worden afgerekend via facturen van WU aan de boerenbedrijven voor de eigen bijdragen. [appellant] heeft toen de facturen van WU aan de boerenbedrijven (in bundels van 10 bedrijven) laten opmaken onder een ander projectnummer (van Gezonde Boerenkaas) en tegelijkertijd facturen als afkomstig van de boerenbedrijven aan WU gepresenteerd voor ongeveer dezelfde bedragen onder de valse noemer “vergoeding kosten krachtvoer i.v.m. onderzoek”, te voldoen uit de lumpsum van haar kostenplaats. Dit alles wijst op vermijding van kennisneming door WU van de werkelijke constructie. In diezelfde periode heeft zij brieven aan de boerenbedrijven verzonden met het voorstel dat de bundelaanvoerders de facturen met hun achterban over en weer verrekenden, zodat de vertegenwoordigde boerenbedrijven van een en ander geen weet zouden hebben. In werkelijkheid werden de eigen bijdragen aan WU betaald en door haar weer, onder de valse noemer, terugbetaald. Dat [appellant] zich ervan bewust was dat deze constructie onrechtmatig was, blijkt uit haar handgeschreven notities, waarin zij onder meer heeft geschreven: “Grote WU (risico fraude ‘comp’ voor WU)” en “Eigen bijdrage (= probl. bij grote) “riekt naar fraude vanwege karakter EZ regelgeving (1/3 zelf) (echte omkoping)”. In het onderzoek door Agentschap NL heeft [appellant] de vraag of er buiten het project om geldstromen naar de boerenbedrijven waren gegaan, aanvankelijk en in strijd met de waarheid ontkennend beantwoord. Pas tijdens de eerste onderzoeken medio 2011 vanuit WU is [appellant] hiervoor de term “goodwillvergoeding” gaan gebruiken, volgens haar om de betreffende boerenbedrijven ook voor toekomstige trajecten te interesseren, maar zij heeft onverklaard gelaten waarom de facturen daarvan dan geen melding maakten en waarom deze bedragen dan min of meer gelijk waren aan de verschuldigde eigen bijdragen, zodat de retourvergoedingen op een valse titel berustten. 5.7 Het hof verenigt zich dan ook met rov. 5.2 van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 29 augustus 2013, die inhoudt: “Op basis van de gedingstukken is komen vast te staan dat de betalingen die in opdracht van betrokkene ( [appellant] , hof) via de afdeling F&C (Finance & Control, hof) aan de ondernemers zijn verricht, in wezen vergoedingen betreffen van de eigen bijdrage die de ondernemers dienden te betalen in het kader van de subsidieregeling. Uit de brieven die betrokkene aan de ondernemers heeft gezonden en haar eigen aantekeningen, kan worden afgeleid dat betrokkene deze constructie welbewust heeft opgezet. Betrokkene heeft de door haar opgestelde facturen ten behoeve van de uitbetaling aan F&C toegezonden onder vermelding van vergoeding kosten krachtvoer. Betrokkene erkent dat geen sprake was van een vergoeding krachtvoer en heeft verklaard dat dit een goodwillvergoeding betrof. Wat er zij van die laatste benaming, het had betrokkene duidelijk kunnen en moeten zijn dat het hier ging om (terug)betalingen die zich niet met de bewoordingen en de strekking van de subsidieregeling verdragen.” 5.8 Uit het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, kan niet anders worden afgeleid dan dat [appellant] zich daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van haar constructie waarin de eigen bijdragen per saldo niet aan de boerenbedrijven in rekening zijn gebracht, waardoor zij, naar zij met haar niveau van universitair hoofddocent en haar eerdere ervaring met voucherprojecten moet hebben beseft, roekeloos het risico heeft genomen dat de subsidie werd ingetrokken met alle schadelijke gevolgen voor WU van dien. In het licht van haar gehele constructie rechtvaardigt haar onrechtmatig gedrag een ernstig verwijt. Door dit tegenover WU onrechtmatige gedrag heeft [appellant] aldus, naar vooralsnog voldoende aannemelijk is, in beginsel schade wegens gemiste inkomsten/omzet en wegens gedane uitgaven aan WU berokkend. Anders dan [appellant] aanvoert, is niet aannemelijk dat zij enkel in het belang van WU en haar vakgroep heeft willen handelen. Weliswaar beoogde zij daarmee inkomsten te verwerven voor haar vakgroep en arbeidsplaats, maar zij heeft daarbij tevens ongecontroleerd en in strijd met de afspraken uit 2007 een financieel omvangrijke opdracht gegund aan [stichting] waarmee zij via haar levenspartner [naam 1] nauw was verbonden. 5.9 Om tot vaststelling van de schadeomvang te komen, is een vergelijking nodig van de huidige situatie met de situatie waarbij de onrechtmatige daad wordt weggedacht. Verder moet worden vooropgesteld dat vermogensschade volgens artikel 6:96 lid 1 BW zowel geleden verlies als gederfde winst omvat. 5.10 Als gevolg van een en ander heeft Agentschap NL de subsidie teruggevorderd. Vergeleken met een hypothetische situatie dat het voucherproject correct zou zijn uitgevoerd en de boerenbedrijven de eigen bijdragen van € 2.500 per voucher daadwerkelijk zouden hebben willen dragen (de eerste hypothetische situatie), vormen de terugvordering van de subsidie en de retourfacturering van de eigen bijdragen op het eerste gezicht (zie daarover verderop) schadeposten voor WU. Indien echter [appellant] van het hele voucherproject zou hebben afgezien of alle dan wel een aantal boerenbedrijven niet bereid zouden zijn geweest een zodanige eigen bijdrage te dragen - zoals [appellant] stelt - (de tweede hypothetische situatie) dan zou het project in zoverre niet zijn uitgevoerd en zou WU in zoverre geen aanspraak op subsidie noch op eigen bijdragen hebben gehad. Vergeleken met zo’n tweede hypothetische situatie lijken de terugvordering van de subsidie en de retourfacturering van de eigen bijdragen dan geen schadeposten voor WU. De stelplicht en bewijslast rusten hier in beginsel op WU. In haar nadeel weegt echter dat [appellant] de constructie zo heeft opgezet dat de boerenbedrijven tijdig ervan uitgingen dat zij geen eigen bijdrage behoefden te dragen, hetgeen een indicatie kan zijn dat [appellant] hun deelname anders niet gemakkelijk voor mogelijk had gehouden. Partijen mogen zich ter comparitie uitlaten over de hypothetische situaties waarmee de werkelijk ontstane situatie moet worden vergeleken. 5.11 [stichting] zou in de eerste hypothetische situatie zeker moeten worden betaald, al is het misschien niet voor het nu verschuldigd geworden bedrag van € 575.071,17. In de tweede hypothetische situatie had zij mogelijk geen of een minder omvangrijke opdracht hebben gekregen en in zoverre niet behoeven te zijn betaald. Ook hierover mogen partijen zich ter comparitie uitlaten. 5.12 Ter bepaling van de omvang van de schade oordeelt het hof, anders dan [appellant] , niet van belang dat WU heeft afgezien van bestuursrechtelijk beroep tegen de beschikking van 30 januari 2012 op bezwaar aangezien zij dit nagenoeg kansloos mocht achten en dit haar reputatie bij Agentschap NL, van welk instituut zij afhankelijk was en is, zou kunnen schaden. Wel heeft het hof behoefte aan nadere informatie van partijen over de schade. Daarbij moet allereerst worden bedacht dat gederfde omzet zal moeten worden verminderd met daarmee samenhangende kosten. Derving van omzet is nu eenmaal niet gelijk te stellen aan derving van winst. Wat betreft de gedane uitgaven (out-of-pocket kosten) aan [stichting] rijst de vraag of een vordering tot vergoeding hiervan als mindere vordering is begrepen in de (door optelling van twee omzetbedragen berekende) vordering tegen [appellant] en is verder van belang of en zo ja in hoeverre [stichting] en [naam 1] hierop terugbetalingen hebben verricht. Daarom zal WU de door haar met hen gesloten vaststellingsovereenkomst in het geding moeten brengen. 5.13 Iedere beslissing op de door [appellant] opgeworpen kwestie van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW en op matiging op grond van artikel 6:109 BW atiging onder artikel 6:152 Rv vrije bewijskracht toe.XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXzal worden aangehouden. 6De slotsom 6.1 Het hof zal een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rov. 5.2, 5.10, 5.11 en 5.12 en/of voor het beproeven van een schikking. Het hof geeft partijen in overweging om de zaak op basis van dit arrest onderling te regelen. 6.2 Tijdig tevoren dient WU de vaststellingsovereenkomst als bedoeld in rov. 5.12 in het geding te brengen. 6.3 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.