ECLI:NL:GHARL:2018:8423

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.234.339 (zaaknummer rechtbank Gelderland 327441) beschikking van 20 september 2018 inzake [verzoekster] , wonende te [woonplaats] ,verzoekster in hoger beroep, verder te noemen: de moeder, advocaat: mr. R.F.H. Tamboenan te Rotterdam, en de gecertificeerde instelling Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering, gevestigd te Almere, verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de GI. Als overige belanghebbende is aangemerkt: [naam] , wonende te [woonplaats] , verder te noemen: de vader.

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 6 december 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (verder ook te noemen: de bestreden beschikking).

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift met producties, ingekomen op 14 februari 2018; - een journaalbericht van mr. Tamboenan van 30 maart 2018 met producties. 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 9 augustus 2018 plaatsgevonden. De moeder is niet verschenen. Namens haar is mr. Tamboenan verschenen. Namens de GI zijn verschenen [naam medewerkers] . Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is niemand verschenen. De vader is evenmin verschenen.

3.1 De moeder en de vader zijn de ouders van [naam kind] (verder te noemen: [naam kind] ), die op [geboortedatum] te [geboorteplaats] is geboren. Zij zijn gezamenlijk belast met het gezag over [naam kind] . 3.2 Bij beschikking van 23 mei 2017 heeft de kinderrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, [naam kind] voorlopig onder toezicht gesteld van de GI van 23 mei 2017 tot 23 augustus 2017 en een machtiging tot uithuisplaatsing van [naam kind] verleend in een voorziening voor pleegzorg voor de duur van vier weken (tot 20 juni 2017). 3.3 Bij beschikking van 6 juni 2017 heeft de kinderrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, de beschikking van 23 mei 2017 gehandhaafd en de machtiging tot uithuisplaatsing van [naam kind] in een voorziening voor pleegzorg verlengd van 20 juni 2017 tot 23 augustus 2017. 3.4 Bij beschikking van 22 augustus 2017 heeft de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, [naam kind] onder toezicht gesteld van de GI van 23 augustus 2017 tot 23 mei 2018 en machtiging tot uithuisplaatsing van [naam kind] verleend in een voorziening voor pleegzorg met ingang van 23 augustus 2017 tot 23 mei 2018. 3.5 Bij beschikking van 15 mei 2018 heeft de kinderrechter de ondertoezichtstelling van [naam kind] verlengd tot 23 mei 2019. 3.6 De moeder heeft bij e-mailbericht van 22 augustus 2017 aan de GI verzocht haar een schriftelijke aanwijzing te geven, waarin haar op korte termijn omgang met [naam kind] mogelijk wordt gemaakt. De moeder heeft bij e-mailbericht van 13 september 2017 bij de GI verzocht om omgang met [naam kind] . Na twee weken had de moeder nog geen reactie had ontvangen. 3.7 In de bestreden beschikking heeft de kinderrechter de moeder in haar verzoek van 3 oktober 2017 (tot het vervallen verklaren van de volgens haar niet tijdig door de GI gegeven schriftelijke aanwijzing en het bepalen van een omgangsregeling) niet-ontvankelijk verklaard. De kinderrechter heeft daartoe overwogen dat de moeder geen belang meer heeft bij een beslissing op haar verzoek van 3 oktober 2017, omdat de gezinsvoogd bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 21 november 2017 heeft toegezegd spoedig daarna een schriftelijke aanwijzing te zullen geven waarin een bezoekregeling tussen de moeder en [naam kind] wordt vastgelegd. 4De omvang van het geschil 4.1 De moeder is in hoger beroep gekomen van de beschikking van 6 december 2017. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en de schriftelijke aanwijzing alsnog vervallen te verklaren. 4.2 Namens de GI is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat sinds eind november 2017 omgang tussen de moeder en [naam kind] plaats vindt.

5.1 Op grond van artikel 1:265f, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de GI voor zover noodzakelijk in verband met de uithuisplaatsing van de minderjarige voor de duur van de uithuisplaatsing de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en de minderjarige beperken. De beslissing van de GI geldt als een schriftelijke aanwijzing. Ingevolge artikel 1:264 BW kan de kinderrechter op verzoek van de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van 12 jaar of ouder een aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren. 5.2 Op grond van artikel 1:262b BW kunnen geschillen die de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen, die omtrent gedragingen als bedoeld in artikel 4.2.1 van de Jeugdwet, uitgezonderd, aan de kinderrechter worden voorgelegd. De kinderrechter neemt op verzoek van een met het gezag belaste ouder, de minderjarige van twaalf jaar of ouder, de gecertificeerde instelling, degene die de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, of de zorgaanbieder of de aanbieder van de jeugdhulp als bedoeld in artikel 1.1 van de Jeugdwet, waar de minderjarige is geplaatst, een zodanige beslissing als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt. Hij beproeft alvorens te beslissen een vergelijk tussen de betrokkenen. 5.3 De moeder stelt dat de kinderrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat zij geen belang meer heeft bij een beslissing. Zij heeft, ondanks het feit dat van een verdere tenuitvoerlegging van een schriftelijke aanwijzing geen sprake meer kan zijn, wel degelijk belang bij een toetsing van het achterwege blijven van een beslissing. Haar belang is gelegen in het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van het gezinsleven. De lijn van het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BR5151) is middels de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 januari 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:347) doorgetrokken naar de schriftelijke aanwijzing. 5.4 De kinderrechter heeft de moeder ontvangen in haar verzoek tot vervallen verklaren van de schriftelijke aanwijzing omdat een schriftelijke aanwijzing kan worden beschouwd als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat op grond van het bepaalde in artikel 6.2 van de Awb voor toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijk worden gesteld: a. de schriftelijke weigering een besluit te nemen, en b. het niet tijdig nemen van een besluit. De kinderrechter heeft de moeder vervolgens niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, omdat zij geen belang meer heeft bij een beslissing op dat verzoek, nu bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van dat verzoek namens de GI is aangekondigd dat spoedig daarna een schriftelijke aanwijzing zou worden gegeven waarin de omgang tussen de moeder en [naam kind] zou worden geregeld. 5.5 Het hof is van oordeel dat de door de kinderrechter gemaakte vergelijking met artikel 6.2 van de Awb in het onderhavige geval niet opgaat. Immers, in beide in artikel 6.2 van de Awb genoemde gevallen (zowel onder a. als onder b.) is sprake van een daadwerkelijk genomen besluit. Onder a. is sprake van een schriftelijke weigering en in sub b. van een niet tijdig, maar uiteindelijk wel degelijk genomen besluit. In het onderhavige geval verzoekt de moeder echter een nimmer genomen besluit, te weten een nimmer gegeven schriftelijke aanwijzing, vervallen te verklaren. Het niet of niet tijdig nemen van een beslissing staat hier, anders dan bij een verzoek om intrekking van een schriftelijke aanwijzing (artikel 1:265 lid 4 BW), niet gelijk aan het nemen van een beslissing (in dat geval de afwijzing van een verzoek). Voor het geval de GI niet (tijdig) beslist staat voor de moeder wel de mogelijkheid open op voet van artikel 1:262b BW (zie onderdeel 5.2) de kinderrechter om een beslissing te vragen. Het hof is van oordeel dat de kinderrechter de moeder op die grond niet-ontvankelijk had dienen te verklaren. Nu de kinderrechter de moeder, weliswaar na een inhoudelijke beoordeling van haar verzoek en vervolgens derhalve op een andere grond, ook niet-ontvankelijk heeft verklaard, zal het hof de bestreden beschikking – met verbetering van de in die beschikking genoemde grond – bekrachtigen.

Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 6 december 2017. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A. Smeeïng-van Hees en G.J. Rijken, bijgestaan door G.E.M. Bours als griffier, en is op 20 september 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.