ECLI:NL:GHARL:2018:8348

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.220.874 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5950154) arrest in kort geding van 18 september 2018 in de zaak van 1Stichting Mercy Ships Holland, gevestigd te Rotterdam, 2. Stichting Open Doors, gevestigd te Ermelo, 3. Stichting Jeugd met een Opdracht, gevestigd te Heerde, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het door [geïntimeerde 1] ingestelde incidenteel hoger beroep, geïntimeerden in het door [geïntimeerde 2] ingestelde incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gevoegde partijen aan de zijde van gedaagden [geïntimeerde 2] en de Pensioen B.V., hierna: de stichtingen, advocaat: mr. M.J.W. Hoek te Alphen aan den Rijn, tegen: [geïntimeerde 1] , zowel in persoon als in hoedanigheid van testamentair bewindvoerder over de nalatenschap van wijlen de heer [erflater] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het door [geïntimeerde 2] ingestelde incidenteel hoger beroep, appellante in het door haarzelf ingestelde incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [geïntimeerde 1] , advocaat: mr. A.C. de Bakker te Hendrik-Ido-Ambacht, en [geïntimeerde 2] , zowel in persoon als in hoedanigheid van testamentair bewindvoerder over de nalatenschap van wijlen de heer [erflater] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het door [geïntimeerde 1] ingestelde incidenteel hoger beroep, appellant in het door hemzelf ingestelde incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [geïntimeerde 2] , advocaat: mr. J.J. Borst te Zwolle, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pensioenfonds [erflater] B.V., gevestigd te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het door [geïntimeerde 1] ingestelde incidenteel hoger beroep, geïntimeerde in het door [geïntimeerde 2] ingestelde incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, hierna: de Pensioen B.V., niet verschenen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 4 juli 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (sector kanton, locatie Utrecht) heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaardingen in hoger beroep van 27 juli 2017, - de memorie van grieven (met producties 6-11), - de incidentele memorie strekkende tot niet-ontvankelijkheid van appellanten tevens inhoudende incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] ; - de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] (met producties 1-11), - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] (met productie 17), - de memorie van antwoord tevens reactie op het niet-ontvankelijkheidsverweer aan de zijde van [geïntimeerde 2] , - de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep tevens reactie op het niet-ontvankelijkheidsverweer aan de zijde van de stichtingen, - een akte van de stichtingen (met producties 12-13), een akte van [geïntimeerde 2] en een antwoordakte van [geïntimeerde 1] . 2.2 Vervolgens hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 Op [overlijdensdatum] is te [woonplaats] overleden [erflater] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , laatst gewoond hebbende te [woonplaats] (verder te noemen: erflater), ten tijde van zijn overlijden gehuwd met [geïntimeerde 1] . In zijn testament van 16 december 2000 heeft erflater de stichtingen tot zijn enige erfgenamen benoemd. 3.2 In zijn testament van 16 december 2000 heeft erflater een bewind ingesteld over de goederen van zijn nalatenschap met benoeming van twee bewindvoerders, onder wie [geïntimeerde 1] . Op 20 februari 2012 is [geïntimeerde 2] als (mede)bewindvoerder aangetreden. 3.3 Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn beschikking van 6 maart 2018 de beschikking van de kantonrechter van 29 maart 2017 vernietigd en aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ontslag als bewindvoerders in de nalatenschap van erflater verleend. Het hof heeft verder verstaan dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] of de stichtingen de kantonrechter verzoeken twee nieuwe bewindvoerders aan te wijzen, bepaald dat het ontslag wordt bepaald op de dag dat degenen die door de kantonrechter zijn aangewezen bewindvoerder zijn geworden op de voet van artikel 4:157 lid 5 BW en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.1 Op 1 januari 2003 is het nieuwe erfrecht in werking getreden. Het testament is vóór die datum opgesteld, zodat op grond van het overgangsrecht moet worden bepaald welk recht (oud of nieuw BW) op het testament van toepassing is. Erflater heeft in zijn testament een bewind ingesteld over de goederen die hij aan de stichtingen heeft nagelaten. Op dat bewind is ingevolge artikel 134 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek de (nieuwe) afdeling 7 van titel 5 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing, behoudens voor zover bepalingen in de uiterste wil daarvan afwijken. 4.2 Artikel 4:173 eerste zin BW bepaalt dat de bewindvoerder de rechthebbende vertegenwoordigt in gedingen ter zake van de onder het bewind staande goederen. Erflater heeft ten aanzien van deze vertegenwoordiging in zijn uiterste wil niet anders bepaald. Het betreft hier een exclusieve vertegenwoordigingsbevoegdheid; de rechthebbende is niet zelf bevoegd in rechte op te treden in gedingen als de onderhavige ter zake van de onder bewind staande goederen (zie voor het recht dat gold tot 1 januari 2003 HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341, NJ 2001/389). 4.3 Daargelaten het antwoord op de vraag of de stichtingen als gevoegde partij zelfstandig hoger beroep kunnen instellen (vgl. HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0173) oordeelt het hof dat de stichtingen op grond van de onder 4.2 weergegeven regel ter zake van de onder bewind staande goederen niet zelf in rechte optreden, maar alleen vertegenwoordigd door de bewindvoerder(s). Zij zijn dan ook niet-ontvankelijk in hun principaal hoger beroep. Het hof is verder met [geïntimeerde 1] van oordeel dat de voorzieningenrechter op deze zelfde grond de stichtingen niet-ontvankelijk had moeten verklaren in hun vordering tot voeging. [geïntimeerde 1] heeft aan haar grief evenwel niet een vordering verbonden tot vernietiging van het bestreden vonnis ten aanzien van de toewijzing van de voeging. 4.4 Omdat de stichtingen niet zelf bevoegd zijn in rechte op te treden, zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet-ontvankelijk in hun incidenteel hogere beroep voor zover dat is ingesteld tegen de stichtingen. [geïntimeerde 2] is niet-ontvankelijk in zijn incidenteel hoger beroep voor zover dat is ingesteld tegen [geïntimeerde 1] en de Pensioen B.V., omdat hij slechts incidenteel hoger beroep kan instellen tegen de partij die het principaal hoger beroep instelt en niet tegen zijn mede-geïntimeerden. Dat geldt ook voor [geïntimeerde 1] voor zover haar incidenteel hoger beroep is ingesteld tegen [geïntimeerde 2] en de Pensioen B.V. 4.5 Dat zou alleen anders kunnen zijn als in deze zaak sprake zou zijn van een processueel ondeelbare rechtsverhouding (zie HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411). De incidentele hoger beroepen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ingesteld tegen [geïntimeerde 1] en Pensioen B.V. respectievelijk [geïntimeerde 2] en Pensioen B.V. hebben echter geen betrekking op een dergelijke rechtsverhouding. Op vordering van [geïntimeerde 1] zijn [geïntimeerde 2] en de Pensioen B.V. in eerste aanleg (elk) veroordeeld - kort gezegd - om mee te werken aan het tot stand brengen van een vergadering van aandeelhouders in de Pensioen B.V. en tot uitkering van bedragen aan [geïntimeerde 1] . Die veroordelingen staan op zich; de positie van [geïntimeerde 2] als bewindvoerder die bevoegdheden ontleent aan de gerechtigdheid tot de aandelen in de Pensioen B.V. is een heel andere dan de positie van die Pensioen B.V. zelf. Het is niet noodzakelijk dat de beslissingen ten aanzien van [geïntimeerde 2] en de Pensioen B.V. in dit geding gelijkluidend zijn of blijven.

4.6 De slotsom is dat de stichtingen niet-ontvankelijk zijn in hun principaal hoger beroep en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet-ontvankelijk in het door ieder van hen ingestelde incidenteel hoger beroep. Het hof zal aldus beslissen. 4.7 Het hof zal: de stichtingen veroordelen in de proceskosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] ; [geïntimeerde 2] vordert geen proceskostenveroordeling in dit principaal hoger beroep; [geïntimeerde 1] veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 2] in haar incidenteel hoger beroep; [geïntimeerde 2] veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] in zijn incidenteel hoger beroep. Het hof zal noch [geïntimeerde 1] noch [geïntimeerde 2] veroordelen in de proceskosten aan de zijde van de stichtingen in het door ieder van hen ingestelde incidentele hoger beroep, nu dit incidentele hoger beroep is uitgelokt door het door de stichtingen ondanks het ontbreken van procesbevoegdheid ingestelde principaal hoger beroep. Het hof zal in geen van de hoger beroepen veroordeling in de nakosten uitspreken vanwege de aard van de beslissingen.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: in het principaal hoger beroep verklaart de stichtingen niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (sector kanton, locatie Utrecht) van 4 juli 2017; veroordeelt de stichtingen in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] vastgesteld op € 716,- aan verschotten en op € 1.959,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (tarief IV, 1 punt); in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] verklaart [geïntimeerde 1] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (sector kanton, locatie Utrecht) van 4 juli 2017; veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van dit incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] , tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 979,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (de helft van tarief IV/1 punt); in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] verklaart [geïntimeerde 2] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (sector kanton, locatie Utrecht) van 4 juli 2017; veroordeelt [geïntimeerde 2] in de kosten van dit incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] , tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 979,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (de helft van tarief IV/1 punt); wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R.A. Dozy en M.H.F. van Vugt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018.