ECLI:NL:GHARL:2018:7753

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.177.480

(zaaknummer rechtbank Arnhem en rechtbank Gelderland 208814 onderscheidenlijk C/05/208814)

arrest van 28 augustus 2018

in de zaak van:

1de rechtspersoon naar vreemd recht Alstom,

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht Grid Solutions SAS.(voorheen Alstom Grid SAS.),

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht Cogelex,

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht Alstom Holdings,

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: Alstom c.s., of apart: Alstom, Grid Solutions SAS, Cogelex en Alstom Holdings,

advocaat: mr. K.A.J. Bisschop,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TenneT TSO B.V., en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Saranne B.V.,

beiden gevestigd te Arnhem,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna gezamenlijk: TenneT c.s., of apart: TenneT en Saranne,

advocaat: mr. J.K. de Pree.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof neemt over de inhoud van het (incidenteel) tussenarrest van 23 augustus 2016.

1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de memorie van antwoord, met producties,

- de pleitnotities van mrs. Bisschop en Bouwers namens Alstom c.s. tijdens de op 30 januari 2018 gehouden meervoudige comparitie van partijen/tevens regiezitting;

- mr Bisschop heeft namens Alstom c.s. voorafgaand aan de zitting producties A 46 en 47 in het geding gebracht, waarvan door het hof akte is verleend;

- mr de Pree heeft namens TenneT c.s. voorafgaand aan de zitting producties 59 en 60 in het geding gebracht, waarvan door het hof akte is verleend;

- het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen/tevens regiezitting, met aangehecht de schriftelijke opmerkingen van partijen van 21 en 22 februari 2018 daarbij;

- de akte na comparitie/regiezitting;

- de akte uitlating na comparitie/regiezitting.

1.3 Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

3.2 Na de inleidende dagvaarding hebben Alstom c.s. eerst een bevoegdheidsincident opgeworpen, waarin de rechtbank uitspraak heeft gedaan bij (afwijzend) vonnis in incident van 26 oktober 2011.

Vervolgens hebben Alstom c.s. op basis van artikel 843a Rv een incident tot het verschaffen van afschriften dan wel inzage in bescheiden opgeworpen, waarin de rechtbank na een tussenvonnis d.d. 29 februari 2012 uitspraak heeft gedaan bij (afwijzend) vonnis in het incident van 16 mei 2012. Daarin heeft de rechtbank ten aanzien van de door Alstom c.s. verzochte documenten in de categorie D, betreffende ‘bescheiden die zien op de (mogelijke) doorberekening van schade’ onder 3.9 overwogen, dat daarbij geldt

‘dat de vordering van art. 843a Rv. niet is bedoeld om tijdens een aanhangig geding de bewijslevering naar voren te halen.’

De rechtbank heeft daarop bij tussenvonnis van 1 augustus 2012 een comparitie van partijen bevolen, waarna partijen hebben voortgeprocedeerd en de rechtbank de tussenvonnissen van 1 mei 2013, 14 augustus 2013 en 24 september 2014 heeft gewezen.

Bij laatstgenoemd tussenvonnis heeft de rechtbank onder 4.39 overwogen als volgt:

‘Het komt erop neer dat op dit moment nog geen plaats is voor een of meer concrete bewijsopdrachten en dat beide partijen eerst nog nadere documenten in het geding moeten brengen en zich op sommige punten moeten uitlaten. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen, waar beide partijen tegelijk bij akte stukken kunnen overleggen en hun stellingen kunnen aanpassen. Daarna kunnen partijen over en weer reageren op de nadere stukken en stellingen.’

3.3 Daarna hebben ABB c.s. een incident ex artikel 217 Rv tot voeging aan de zijde van Alstom c.s. opgeworpen. Zij wilden op die wijze, kort gezegd, de gelegenheid krijgen om (ook) in de onderhavige procedure het rapport en de berekening van Lexonomics, waarvan TenneT c.s. zich in deze procedure voor de begroting van haar schade bedient, aan te vechten.

De rechtbank heeft de vordering van ABB c.s. bij vonnis in incident van 4 februari 2015 bij gebreke van voldoende (eigen) belang van ABB c.s. en ter voorkoming van verdere vertraging van de afdoening van deze zaak afgewezen.

Vervolgens hebben Alstom c.s. een nader incident opgeworpen tot aanhouding van de procedure tussen TenneT c.s. en Alstom c.s. hangende (meer subsidiair) een door Alstom c.s. aangekondigde procedure tegen ABB c.s. op grond van artikel 843a Rv. Voorts hebben Alstom c.s. voor het geval de procedure niet werd aangehouden dan wel de aanhouding niet

leidde tot het door hen gewenste resultaat, de rechtbank verzocht hen toestemming te verlenen om ABB c.s. met toepassing van artikel 118 Rv in het geding te roepen.

Ook deze incidentele vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen, en wel bij vonnis in incident van 15 april 2015. De rechtbank heeft daarbij (onder 2.14) overwogen als volgt:

‘Verder ziet de rechtbank geen aanleiding om de zaak aan te houden in afwachting van het resultaat van een eventueel nog door Alstom c.s. tegen ABB c.s. in te stellen rechtsvordering ex artikel 843a Rv. Het gaat Alstom c.s. daarbij om een tweetal rapporten, die ABB c.s. in bezit zouden hebben en waarnaar ABB c.s. verwees tijdens het pleidooi in het vorige incident op 20 januari 2015. Alstom c.s. willen deze rapporten gebruiken om het door TenneT c.s. overgelegde rapport van Lexonomics te kunnen bestrijden.’

De rechtbank was volgens dat vonnis onder 2.15 (met verwijzing naar het vonnis van 24 september 2014) mede op grond van het Europese doeltreffendheidsbeginsel van oordeel dat het in de eerste plaats aan Alstom c.s. zelf was om inzicht te geven in haar eigen prijsberekening en kostprijsontwikkeling c.q. die van haar groepsleden. Zij achtte het desbetreffende verzoek van Alstom c.s. om aanhouding enerzijds tardief en overwoog anderzijds (onder 2.16) als volgt:

‘Indien de rechtbank in de hoofdzaak op het desbetreffende onderdeel toekomt aan een bewijsopdracht, hetgeen geen gegeven is, dan heeft Alstom c.s. nog geruime tijd om te proberen om de door haar opgevraagde stukken in handen te krijgen en vervolgens in het kader van haar (tegen)bewijslevering in het geding te brengen. Daarvoor hoeft de zaak niet te worden aangehouden.’

3.4 Ook het verzoek van Alstom c.s. om hen toestemming te verlenen om ABB c.s. met toepassing van artikel 118 Rv in het geding te mogen roepen, wees de rechtbank bij het incidenteel vonnis van 15 april 2015 af, dit omdat het verzoek indruiste tegen de partijautonomie van TenneT c.s., die zelf mag bepalen tegen wie zij haar vorderingen aanhangig maakt.

Eindvonnis

3.5 Daaropvolgend heeft de rechtbank op 10 juni 2015 eindvonnis gewezen in de hoofdzaak. De rechtbank verwierp daarin de betwisting door Alstom c.s. van de door TenneT c.s. voor de begroting van hun schade overgelegde (nadere) documentatie inzake de vergelijkbaarheid van de ABB offerte van 1999 en de ABB overeenkomst van 2005, waartoe Alstom c.s. stelden dat zij voor de onderbouwing van hun betwisting afhankelijk zijn van informatie van ABB c.s., waarover zij niet beschikten, alsmede dat naar hun mening de rechtbank ter zake een deskundige zou moeten benoemen. De rechtbank achtte deze betwisting onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. De rechtbank verwees naar haar eerdere overweging in het tussenvonnis van 24 september 2014 omtrent het doeltreffendheidsbeginsel en de daaruit voor Alstom c.s. voortvloeiende verplichtingen, waaraan door Alstom c.s. niet was voldaan. Sedert de inleidende dagvaarding, waarin TenneT c.s. voor de begroting van hun schade jegens Alstom c.s. reeds terugvielen op de prijzen van ABB c.s., hebben Alstom c.s. volgens de rechtbank voorts ruim voldoende gelegenheid gehad tot verificatie van de desbetreffende gegevens bij hun concurrent. De rechtbank overwoog in het eindvonnis onder 2.13 daarover als volgt:

‘De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de aanbieding en de overeenkomst van ABB c.s. een vergelijkbaar product betreffen en dat de omvang van de prijsopslag, die de kartelleden aan hun afnemers in rekening brachten, kan worden afgeleid uit het prijsverschil tussen beide, zulks tenzij Alstom c.s. kan aantonen dat dit prijsverschil in relevante mate het gevolg was van een daling van de productiekosten, waarover hieronder meer.’

De rechtbank achtte het verweer van Alstom c.s. tegen de aanname dat het prijsverschil tussen de offerte (van ABB) tijdens het kartel en de overeenkomst (van ABB) na het uiteenvallen van het kartel nagenoeg volledig causaal kan worden toegeschreven aan de mededingingsbeperkende afspraken binnen het kartel, vervolgens onvoldoende onderbouwd. Volgens de rechtbank kon de prijsopslag bij het project van Alstom c.s. (Meeden) daarom worden geschat op het door TenneT c.s. aangehouden bedrag van € 14.100.000, -, waarbij de rechtbank verwees naar haar tussenvonnis van 24 september 2014 onder 4.33 houdende de door TenneT c.s. na vermeerdering van eis gevorderde vergoeding op basis van het Lexonomics-rapport met schatting van het desbetreffende prijsverschil.

3.6 Het doorberekeningsverweer van Alstom c.s. heeft de rechtbank verworpen.

Zij overwoog in dit verband (in het eindvonnis onder 2.28) onder meer:

‘Aan een bewijsopdracht komt de rechtbank echter alleen toe indien eerst is voldaan aan de stelplicht en dat is niet het geval. Alstom c.s.

heeft namelijk niets gesteld omtrent de feiten en omstandigheden op grond waarvan redelijk zou moeten worden bevonden om het door SEP en TenneT doorberekende deel van de prijsopslag af te trekken.’

De rechtbank heeft Alstom c.s. veroordeeld tot betaling aan TenneT c.s. van genoemd bedrag van € 14.100.000, vermeerderd met de wettelijke rente over nader geformuleerde bedragen vanaf specifiek aangegeven onderscheiden data tot de dag der voldoening, met veroordeling van Alstom c.s. in de proceskosten, welk vonnis de rechtbank tot zover uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Hoger beroep

3.7 Alstom c.s. hebben met 33 grieven hoger beroep ingesteld tegen (nagenoeg) alle vonnissen van de rechtbank. Bij arrest van 23 augustus 2018 heeft het hof reeds beslist over de incidentele verzoek op grond van het bepaalde in artikel 118 Rv en artikel 351 Rv en daarmee beslist op grief 1, 2 en 11, die derhalve in het navolgende niet meer aan de orde komen.

Bevoegdheid

3.8 Met grief 3 tot en met 5 komt Alstom c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 26 oktober 2011 dat zij bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen die TenneT c.s. tegen Alstom c.s. heeft ingesteld.

Met grief 3 richt Alstom c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij op grond van artikel 5, lid 3, van Verordening 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX-Verordening) bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen tegen Cogelex op de grondslag van onrechtmatige daad. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de schade waarvan TenneT c.s. vergoeding vraagt zich voor hen in Arnhem heeft voorgedaan, nu de overeenkomst op basis waarvan die schade is geleden in Arnhem is getekend en zowel Saranne als TenneT in Arnhem zijn gevestigd. In die zin is Arnhem het Erfolgsort als bedoeld in de jurisprudentie van het HvJ EU in het kader van de uitleg van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening. Op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 1 van de EEX-Verordening, althans het feit dat alle gedaagden (thans appellanten) een onrechtmatige daad kan worden aangerekend, acht de rechtbank zich eveneens bevoegd om van de vorderingen tegen de andere gedaagden (thans appellanten 1, 2 en 4) kennis te nemen nu het volgens de rechtbank hetzelfde feitencomplex en dezelfde rechtsvraag betreft, aldus de rechtbank. Hiertegen richt Alstom c.s. grief 4 en grief 5.

Kort samengevat baseert Alstom c.s. haar verweer en haar grieven op het volgende. Op grond van artikel 2 van de EEX-Verordening is de Franse rechter bevoegd van de vorderingen van TenneT c.s. kennis te nemen nu de vestigingsplaats van alle appellanten Frankrijk is.

Daarnaast geldt, volgens Alstom c.s., dat artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening (dat bepaalt dat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad gedaagden ook kunnen worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schade toebrengende feit zich heeft voorgedaan) hier geen bevoegdheid voor de Nederlandse rechter schept. Dat baseert Alstom c.s. op het argument dat noch het Handlungsort noch het Erfolgsort zich in Nederland bevindt. Ten aanzien van het Handlungsort stelt Alstom c.s. zich op het standpunt dat daarvoor moet worden gekeken naar de plaats waar de mededingingsbeperkende afspraak, waar TenneT c.s. zich op baseert en die door de Europese Commissie is beboet, is gemaakt. Dat is in dit geval Wenen, waar de zogenaamde GQ-overeenkomst is gesloten. Het Erfolgsort is evenmin in Nederland gelegen nu weliswaar op grond van het CDC/Akzo-arrest (HvJ EU, C-352/13, 21 mei 2015, ECLI:EU:C:2015:335) moet worden aangenomen dat de rechter van de plaats van de zetel van de benadeelden ook bevoegd is kennis te nemen van een vordering uit onrechtmatige daad, maar dat deze regel hier niet kan worden toegepast. De door het HvJ EU in het CDC/Akzo-arrest geformuleerde regel ten aanzien van het Erfolgsort geldt volgens Alstom c.s. alleen als meerdere verweerders in verschillende lidstaten worden aangesproken én alleen ten aanzien van deelnemers aan een onrechtmatige mededingingsregeling. Van beide is geen sprake, want alle gedaagden/appellanten zijn in Frankrijk gevestigd en noch ten aanzien van Cogelex, noch ten aanzien van Alstom, noch ten aanzien van Alstom Holdings (en haar rechtsvoorgangsters) is deelname aan het door de Europese Commissie beboete kartel vastgesteld, aldus Alstom c.s.

Dat betekent dat er volgens Alstom c.s. ten aanzien van appellanten – behoudens eventueel ten aanzien van Grid Solutions SAS voor wie door de Commissie is vastgesteld dat zij zich zelf schuldig maakte aan mededingingsbeperkende gedragingen – geen bevoegdheid voor de Nederlandse rechter is op grond van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening. Vanwege het ontbreken van een in Nederland gevestigde, zogenaamde “anker-gedaagde”, is er ook geen bevoegdheid op grond van artikel 6, lid 1, van de EEX-Verordening, aldus Alstom c.s. Artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening kan voor het creëren van een anker-gedaagde volgens Alstom c.s. evenmin dienst doen.

Tennet c.s. heeft zich tegen de grieven verweerd en is met de rechtbank van mening dat de Nederlandse rechter bevoegd is van haar vorderingen jegens Alstom c.s. kennis te nemen.

3.9 Het hof is van oordeel dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening bevoegd is van de vorderingen jegens Alstom c.s. kennis te nemen. Daarvoor geldt het volgende.

Partijen zijn het erover eens dat artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening bevoegdheid schept ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan en dat zulks zowel de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan (het Handlungsort) als de plaats waar de schade is ingetreden (het Erfolgsort) kan zijn, naar keuze van eiser. Partijen verschillen van mening welke plaats in casu als het Handlungsort en het Erfolgsort kan worden aangewezen. Gezien het navolgende kan in het midden blijven welke plaats in casu het Handlungsort is.

Met TenneT c.s. is het hof van oordeel dat in dit geval, waarin het gaat om vorderingen op basis van deelname aan onrechtmatige mededingingsregelingen en de gestelde schade bestaat uit de meerprijs die is betaald als gevolg van een kunstmatige hoge prijs, het Erfolgsort in beginsel de plaats is waar de (individuele) benadeelde is gevestigd, als de plaats waar de beweerde schade zich concreet voordoet. Dat is in dit geval Nederland (Arnhem) ten aanzien van zowel TenneT als Saranne. Die plaats biedt immers allerlei waarborgen voor een nuttige inrichting van het proces omdat het onderzoek van een schadevordering voor schade die beweerdelijk aan een bepaalde onderneming is berokkend door een onrechtmatige mededelingsregeling (die door de Europese Commissie reeds is beoordeeld), voornamelijk afhangt van factoren die verband houden met de situatie van de benadeelde onderneming. In die omstandigheden is de rechter van de plaats van de zetel van die onderneming het best in staat en uitgerust om over een dergelijke (schade)vordering te beslissen (HvJ EU, C-352/13, 21 mei 2015, ECLI:EU:C:2015:335, CDC-Akzo, punt 52 en 53). Daarvoor kan, anders dan Alstom c.s. heeft aangevoerd, niet worden aangenomen dat sprake is van de voorwaarde dat de verweerders uit meer dan één lidstaat komen. Alstom c.s. baseert dit argument op de formulering die het HvJ EU gebruikt in punt 56 van het bedoelde CDC-Akzoarrest, waarin wordt gesproken over “meerdere lidstaten”. Het hof volgt Alstom c.s.

niet in die redenering, nu in punt 56 van het CDC-Akzoarrest (slechts) het antwoord op de in die concrete zaak door de verwijzende rechter aan de orde gestelde (tweede) prejudiciële vraag wordt gegeven. Nu in die zaak (het Hydrogen Peroxide-kartel) sprake was van meerdere gedaagden, die waren gevestigd in meerdere landen, moet punt 56 van het CDC-Akzoarrest tegen die achtergrond worden gelezen. De beperking die Alstom c.s. daarin leest, is niet terug te vinden in de meer algemene daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen van het hof over het Erfolgsort in mededingingszaken (punt 51-55 van het CDC-Akzoarrest, zoals hierboven zakelijk samengevat).

3.10 Evenmin leest het hof in het CDC-Akzoarrest de door Alstom c.s. bepleite beperking tot deelnemers aan de door de Europese Commissie beboete mededingingsregeling (in casu het GGS-kartel), waarbij Alstom c.s. erop wijst dat alleen Grid Solutions SAS voor “eigen handelen” door de Europese Commissie is beboet en Alstom en Alstom Holdings slechts op grond van toerekening van dat handelen mede aan hen. Cogelex is in het geheel niet beboet door de Europese Commissie. Dit betekent dat voor zover op basis van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening al bevoegdheid kan worden aangenomen, dit alleen geldt ten aanzien van Grid Solutions SAS, aldus Alstom c.s. onder verwijzing naar onder meer het CDC-Akzoarrest.

Het hof volgt Alstom c.s. niet in die redenering. Het HvJ EU heeft specifiek voor artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening gepreciseerd dat de aangezochte rechter in de fase van het onderzoek van zijn internationale bevoegdheid niet de ontvankelijkheid of de gegrondheid van de vordering volgens de regels van nationaal recht beoordeelt, maar uitsluitend de aanknopingspunten met de forumstaat identificeert die zijn bevoegdheid op grond van deze bepaling rechtvaardigen. De verwijzende rechter mag dus uitgaan van de relevante beweringen van in dit geval TenneT c.s. inzake de voorwaarden voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zij het enkel om na te gaan of hij krachtens de genoemde bepaling bevoegd is (zie in die zin: HvJ EU 25 oktober 2012, C‑133/11, ECLI:EU:C:2012:664, punt 50, 28 januari 2015, C‑375/13, ECLI:EU:C:2015:37, punt 62 en HvJ EU, C-12/15, 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449, punt 44).

Wanneer, zoals in dit geval, Alstom c.s. de beweringen van TenneT c.s. betwist, hoeft het hof dus in de fase van de bepaling van zijn bevoegdheid niet over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verweer van Alstom c.s. op dit punt, maar dient het hof uitsluitend de aanknopingspunten met de forumstaat die zijn bevoegdheid op grond van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening rechtvaardigen, te identificeren, zoals in dit geval (hierboven onder 3.9) is geschied. Zijn internationale bevoegdheid daarbij overeenkomstig de twee laatstgenoemde arresten, punt 64 respectievelijk 45, toetsend aan alle te zijner beschikking staande gegevens, daaronder begrepen, de betwistingen van Alstom c.s., acht het hof het gelet op de bijzonder nauwe samenhang tussen de vorderingen van TenneT c.s. en de Nederlandse rechtssfeer als hiervoor onder 3.9 omschreven, om redenen verband houdend met een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting gerechtvaardigd zich ten aanzien van alle gedaagden/appellanten op grond van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening bevoegd te achten van de vorderingen van TenneT c.s. kennis te nemen. Nu Grid Solutions SAS (als rechtsopvolgster van Areva T&D SA) en Alstom geadresseerden van de Beschikking zijn, Alstom Holdings na fusies de rechtsopvolgster is van Areva T&D Holding SA, die eveneens geadresseerde van de Beschikking is en Cogelex weliswaar geen geadresseerde van de Beschikking, maar wel contractspartij van TenneT c.s. is bij de Overeenkomst voor het Meeden-project (dat ziet op een in Nederland uitgevoerd project), ziet het hof geen reden tot differentiatie tussen de gedaagden/appellanten, zoals door Alstom c.s. wordt voorgestaan.

3.11 Daaraan doet ook het verweer van Alstom c.s., dat nu het hier gaat om zuiver financiële schade aan de zijde van TenneT c.s. zodat op grond van het hiervoor al genoemde Universal Music-arrest (HvJ EU, C-12/15, 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449) er geen aanknopingspunt in de zin van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening is met Nederland, niet af. In het Universal Music-arrest gaat het om overmaking van een geldbedrag vanaf een bankrekening in Nederland. Dat enkele feit (namelijk overmaking van een geldbedrag vanaf een Nederlandse bankrekening ter uitvoering van een in Tsjechië gesloten vaststellingsovereenkomst) is volgens het HvJ EU, zonder bijkomende omstandigheden, geen relevant aanknopingspunt in het kader van artikel 5, lid 3, van de EEX-Verordening. De in dit geschil aan de orde zijnde situatie, waarin schade wordt gevorderd bestaande uit de gestelde meerprijs die is betaald als gevolg van een kunstmatige hoge prijs (in het kader van een door de Europese Commissie beboet kartel) voor een in Nederland geleverde 380 kilovolt GGS-installatie ten behoeve van het schakelstation te Meeden, is daarmee niet te vergelijken. Het hof verwijst verder naar wat zij hierboven onder 3.9 en 3.10 heeft geoordeeld over de nauwe samenhang tussen de vorderingen van TenneT c.s. en de Nederlandse rechtssfeer.

3.12 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat zij bevoegd was om van de vorderingen van Tennet c.s. tegen Alstom c.s. kennis te nemen. Daarmee falen de grieven 3 tot en met 5 en voor zover deze grieven zien op het ontbreken van een zogenaamde “anker-gedaagde” komt het hof er bij gebrek aan belang niet meer aan toe.

Toepasselijk recht

3.13 Met grief 6 komt Alstom c.s. op tegen rechtsoverweging 4.2 van het vonnis van 24 september 2014, waarin de rechtbank oordeelt dat op deze zaak Nederlands recht van toepassing is op grond van de zogenaamde “marktregel”. Deze marktregel knoopt niet aan bij de plaats waar de verboden strategie wordt uitgezet, maar bij de plaats waar de concurrentiestrijd wordt gevoerd, in casu Nederland, omdat in Nederland de aanbesteding van het Meedenproject heeft plaatsgevonden en de opdracht is gegund.

Volgens Alstom c.s. past de rechtbank ten onrechte deze marktregel toe en had zij in plaats daarvan moeten oordelen op basis van de “lex loci delicti”, nu het hier gaat om een overeenkomst van 28 mei 1993, die op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad onder de lex loci delicti-regel valt. In dat geval had de rechtbank Frans recht van toepassing moeten verklaren, nu zowel de verweten deelname aan het kartel als het bepalen van een (te) hoge prijs, als de sturing van de prijs in de overeenkomst via Cogelex en Alstom Holdings in Frankrijk hebben plaatsgevonden.

TenneT c.s. hebben zich verweerd tegen deze grief en er op gewezen dat vanwege de onduidelijkheid bij de toepassing van de lex loci delicti-jurisprudentie deze voor gevallen als het onderhavige waarin de concurrentie is verstoord, nu juist is vervangen door de marktregel, waarbij het recht van het land waar de mededinging is verstoord, in casu Nederland, van toepassing is.

3.14 Het hof stelt bij zijn beoordeling het volgende voorop. In het Nederlands internationaal privaatrecht gold ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor het Meeden-project (1993) nog geen wettelijke of communautaire verwijzingsregel voor het op verbintenissen uit onrechtmatige daad toepasselijke recht. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer Hoge Raad 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1148) volgt dat een vordering uit onrechtmatige daad, behoudens rechtskeuze, in dat geval werd beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden (de lex loci delicti).

In die gevallen waarin het schadebrengende feit en de daaruit voortvloeiende schade uiteen vallen en in verschillende landen plaatsvinden, ziet het hof wat betreft de periode voordien ruimte voor toepassing van de zogeheten marktregel als lex specialis ten opzichte van, dan wel uitzondering op, de lex loci delicti. Het hof verwijst in dit verband naar de Memorie van Toelichting bij de WCOD (TK 1998/1999 26 608, nr. 3, p. 7/8).

Deze marktregel houdt in dat de verbintenissen uit ongeoorloofde mededinging worden beheerst door het recht van het land waar de ongeoorloofde mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed.

Dat is in het onderhavige geval Nederland vanwege de volgende feiten en omstandigheden, die ook in onderlinge samenhang moeten worden bezien:

Het Meeden-project betreft een in Nederland gelegen schakelstation dat deel uitmaakt van het Nederlandse elektriciteitsnet;

De ongeoorloofde mededingingsafspraken, zoals die door de Europese Commissie zijn beboet, omvatten mede marktverdelings- en prijsafspraken met betrekking tot de Nederlandse markt (zie ook hierna, rechtsoverwegingen 3.32 en 3.33);

De aanbesteding en de gunning van het Meeden-project aan Cogelex hebben in Nederland plaatsgevonden;

De overeenkomst tussen Cogelex en SEP (rechtsvoorgangster van TenneT c.s.) met daarin de gestelde meerprijs voor het Meeden-project is in Nederland (Arnhem) gesloten;

Tegen die achtergrond oordeelt het hof dat, ook indien ervan wordt uitgegaan dat de ongeoorloofde mededingingsafspraken, die ten grondslag liggen aan de vorderingen van TenneT c.s. niet in Nederland zijn gemaakt, in ieder geval de ten uitvoerlegging daarvan ten koste van TenneT c.s. in Nederland heeft plaatsgevonden en daardoor de concurrentieverhoudingen op de Nederlandse markt en de door TenneT c.s. aan Alstom c.s. in Nederland betaalde prijs voor het Meeden-project (kunnen) zijn beïnvloed.

Het hof zal tegen die achtergrond net als de rechtbank Nederlands recht op dit geschil toepassen. Grief 6 faalt.

Vorderingsrechten

3.15 Tennet en Saranne hebben gevorderd dat Alstom c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van, primair, hetgeen TenneT c.s. als gevolg van de kartelafspraken teveel hebben betaald, te weten een bedrag van € 14.100.000, te vermeerderen met de samengestelde wettelijke rente, subsidiair een schadevergoeding ter hoogte van een redelijk bedrag, al dan niet ex artikel 6:104 BW, eveneens met rente, meer subsidiair een schadevergoeding op te maken bij staat. Die vordering impliceert dat zowel TenneT als Saranne naar hun mening vorderingsgerechtigd zijn tegenover Alstom c.s. De grondslagen van de vordering zijn:

(i) verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad, bestaande uit inbreuk op het mededingingsrecht;

(ii) gehele of gedeeltelijke nietigheid van rechtswege van de Overeenkomst, met daaruit voortvloeiend een verbintenis tot partiele ongedaanmaking;

(iii) een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van een tekortkoming in de verplichtingen uit de Overeenkomst;

(iv) een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking.

3.16 De rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat, hoe het ook zit met hun onderlinge verhouding, TenneT en Saranne tezamen de volledige gerechtigde zijn als bedoeld in artikel 3:296 BW en dat zij in hun vordering tot schadevergoeding kunnen worden ontvangen (vonnis van 24 september 2014 rov. 4.22-4.25).

Met grief 7 bestrijden Alstom c.s. het oordeel van de rechtbank dat een vorderingsrecht op grond van onrechtmatige daad, verband houdende met de Overeenkomst, in juridische zin is overgegaan op Saranne.

3.17 In verband daarmee stelt het hof het volgende voorop:

Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft de B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor ("NEA"), voorheen genaamd N.V. Samenwerkende elektriciteits-produktiebedrijven ("SEP") Saranne opgericht waarbij de juridische eigendom van bepaalde activa onder algemene titel is overgegaan op Saranne. De considerans van de akte van splitsing vermeldt onder meer het volgende:

"In aanmerking nemende:

dat de splitsende vennootschap (hof: NEA) het voornemen heeft te splitsen in de zin van artikel 2:334a, lid 3, Burgerlijk Wetboek, waarbij (i) de splitsende vennootschap ter gelegenheid van die splitsing een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid te vestigen te Arnhem en te noemen: Saranne B.V., hierna aan te duiden als: de verkrijgende vennootschap opricht, (ii) de verkrijgende vennootschap een gedeelte van het vermogen van de splitsende vennootschap onder algemene titel verkrijgt, (iii) de splitsende vennootschap blijft bestaan en (iv) de aandelen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap alle worden verkregen door de splitsende vennootschap."

Van de splitsingsakte maakt deel uit een beschrijving als bedoeld in artikel 2:334f lid 2 sub d. BW (hierna: Beschrijving). Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:

"Onderneming

Alle activiteiten van TenneT die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende activa en passiva, hieronder expliciet

niet

begrepen:

(…)

Verkrijging door de Verkrijgende Vennootschap.

Artikel II

II.1. De hierna in dit artikel te melden vermogensbestanddelen van de Splitsende Vennootschap zullen in het kader van de Splitsing in juridische zin overgaan op de Verkrijgende Vennootschap. Het economische belang bij deze vermogensbestanddelen wordt voorbehouden. Het economisch belang is na 1 oktober 1998, te weten op 21 oktober 1998, overgedragen aan TenneT.

II.2. De vermogensbestanddelen die zullen overgaan op de Verkrijgende Vennootschap omvatten de volgende activa:

(…)

j. Overige activa:

(…)

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.

(…)

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behoren tot de Onderneming.

3.18 De overeenkomst waarom het hier gaat betreft de 'overeenkomst voor de levering van apparatuur voor het 380KV-schakelstation Meeden van de N.V. Samenwerkende electriciteits-produktiebedrijven te Arnhem' door Cogelex. Het schakelstation is door Cogelex aan SEP geleverd, waarmee de prestatie is vervuld en de rechten die SEP dienaangaande had zijn vervallen, aldus Alstom c.s. Daaraan verbindt zij de conclusie dat de Overeenkomst ten tijde van de splitsing niet langer als een actief was aan te merken. Het hof kan Alstom c.s. daarin niet volgen. De omstandigheid dat ten tijde van de splitsing het schakelstation door Cogelex reeds was geleverd en geïnstalleerd, laat immers eventueel overige uit die Overeenkomst voortvloeiende rechten van SEP onverlet, zoals bijvoorbeeld eventuele aanspraken op grond van wanprestatie.

3.19 Alstom voert in de tweede plaats als verweer aan, dat 'dit actief' niet van rechtswege is overgegaan naar Saranne, omdat de Beschrijving niet voldoende nauwkeurig is en daarmee niet voldoet aan het daaraan overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:334f lid 2, sub d. BW te stellen vereiste van voldoende nauwkeurigheid. Blijkens de toelichting op de grief stelt Alstom c.s. zich op het standpunt dat derden de zinsnede uit art.

II.2 onder j sub 10 van de Beschrijving ("De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten") niet zo lezen dat deze betrekking heeft op de Overeenkomst. Derden zullen volgens Alstom deze zinsnede zo lezen dat deze ziet op aan lease gerelateerde (andere) contracten, en de Overeenkomst wordt in de opsomming van contracten artikel II.2 onder j. in het geheel niet genoemd. Het bepaalde in artikel II.2 onder j. sub 15 ('Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behorende tot de Onderneming') is volgens Alstom c.s. te algemeen om aan het nauwkeurigheidsvereiste van artikel 2:334f lid 2, sub d. BW te kunnen voldoen.

3.20 Voor de uitleg van de bepalingen uit de Beschrijving zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de splitsingsakte, in beginsel van doorslaggevende betekenis, nu van belang is dat niet alleen de rechtspersoon zelf, maar ook crediteuren en anderen uit de Beschrijving kunnen opmaken wie na de splitsing hun nieuwe wederpartij is. Naar het oordeel van het hof valt onder de tekst 'en andere contracten' van artikel II.2 onder j, sub 15 zeer wel de Overeenkomst te begrijpen. De enkele omstandigheid dat daaraan vooraf gaat de aanduiding 'uit leasecontracten' noopt er niet toe aan te nemen dat derden ervan zullen uitgaan dat de zinsnede 'en andere contracten' slechts ziet op aan lease gerelateerde contracten, zoals Alstom c.s. betogen. Die beperking valt in die zinsnede niet te lezen en door Alstom c.s. zijn niet zodanige feiten en omstandigheden aangevoerd die - indien bewezen - tot de conclusie leiden dat Alstom c.s. er niettemin redelijkerwijs van heeft mogen uitgaan dat de Overeenkomst niet mee is overgegaan bij de splitsing maar is achtergebleven bij SEP/NEA.

3.21 In de derde plaats voert Alstom aan dat de rechtbank heeft miskend dat, gelet op het bepaalde in artikel 2:334s BW, enige vordering uit onrechtmatige daad die samenhangt met de Overeenkomst, en die pas na de splitsing in 2001 aan het licht is getreden, niet mee is overgegaan op Saranne. Het hof oordeelt daarover als volgt.

Artikel 2:334s BW regelt niet alleen de gevolgen van een onnauwkeurige Beschrijving als bedoeld in artikel 2:334f lid 2, onder d BW, maar ook de gevolgen van het feit dat vermogensbestanddelen die bij het opmaken van het splitsingsvoorstel nog niet bekend waren, zoals vorderingen uit schadevergoeding, eerst later, na voltooiing van de splitsing, aan het licht treden. De bepaling onderscheidt dan tussen het geval dat het gehele vermogen van de gesplitste rechtspersoon is overgegaan - ongeacht of de splitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan of niet - en het geval dat niet het gehele vermogen is overgegaan. In het eerste geval zijn de verkrijgende rechtspersonen gezamenlijk rechthebbenden op het onnauwkeurig of niet beschreven vermogensbestanddeel. Voor het tweede geval - niet het gehele vermogen is overgegaan - bepaalt de wet dat de gesplitste rechtspersoon rechthebbende is op het onnauwkeurig of niet beschreven vermogensbestanddeel.

Blijkens de considerans van de splitsingsakte doet zich hier het tweede geval voor. Saranne heeft immers in februari 2001 een gedeelte van het vermogen van de splitsende vennootschap (SEP/NEA) onder algemene titel verkregen. De kernvraag is dan of de onderhavige vordering op grond van onrechtmatige daad bestaande uit een inbreuk op het mededingingsrecht, welke vordering is opgekomen ná februari 2001, is aan te merken als een niet beschreven vermogensbestanddeel van de gesplitste vennootschap, SEP/ENEA. Is dat het geval, dan geldt op grond van het bepaalde in artikel 2:334s lid 3 BW dat SEP/ENEA als gesplitste rechtspersoon rechthebbende van het later opgekomen vorderingsrecht is gebleven, en niet Saranne.

Het hof oordeelt als volgt. Vastgesteld kan worden dat de van de splitsingsakte deel uitmakende Beschrijving geen uitdrukkelijke regeling bevat voor later opgekomen vermogensbestanddelen zoals de onderhavige vordering op grond van onrechtmatige daad. Toepassing van de hiervoor in rov. 3.21 genoemde (objectieve) uitleg maatstaf moet naar het oordeel van het hof evenwel tot de conclusie leiden dat het blijkens de bewoordingen van artikel II onder j, sub 15 ('Alle overige rechten, zowel privaat-als publiekrechtelijk van aard') evident de bedoeling is geweest om zogenoemde 'gevonden voorwerpen' - dat wil zeggen: later opgekomen vermogensbestanddelen - bij de verkrijgende rechtspersoon, Saranne, onder te brengen, mede gelet op de ruime bewoordingen waarin de bepaling is vervat. Saranne is derhalve als gevolg van de splitsing rechthebbende geworden op de (later opgekomen) vordering uit onrechtmatige daad.

3.22 Met grief 7 en 8 bestrijden Alstom c.s. dat aan TenneT een vorderingsrecht zou toekomen. Zij stellen zich in dat verband allereerst op het standpunt dat uit de akte van inbreng niet (voldoende nauwkeurig) volgt dat de economische eigendom van de Overeenkomst is overgegaan op TenneT.

Het hof volgt Alstom c.s. daarin niet. De Beschrijving behorende bij de akte van splitsing vermeldt uitdrukkelijk (onder Definities, TenneT:) dat aan TenneT de "hierna te beschrijven activa op 21 oktober 1998 in economische zin zijn overgedragen door de Splitsende Vennootschap bij een onderhandse akte van dezelfde datum onder de verplichting voor TenneT de hierna te beschrijven passiva voor haar rekening te nemen." Die activa zijn vervolgens gespecificeerd in art. II.2 a tot en met j. Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat onder die activa niet alleen de Overeenkomst, maar ook de later opgekomen vordering tot schadevergoeding op grond onrechtmatige daad zijn begrepen. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat bij de splitsing ook de economische eigendom van zowel de Overeenkomst als de schadevergoedingsvordering is overgedragen. Grief 7 faalt derhalve.

3.23 Alstom c.s. betogen voorts dat aan TenneT als economisch gerechtigde geen vorderingsrecht toekomt. Daaromtrent wordt voorts als volgt overwogen.

Economische eigendom heeft geen plaats in het Burgerlijk Wetboek gekregen. Economische eigendom geeft de rechthebbende daarop derhalve als zodanig geen goederenrechtelijke positie, maar een persoonlijk recht, in dit geval van TenneT ten opzichte van SEP/NEA. Daarom geeft de economische eigendom van een vorderingsrecht op grond van onrechtmatige daad op zichzelf nog niet een zelfstandig recht aan TenneT als economisch gerechtigde om in eigen naam het vorderingsrecht tegen de derde, Alstom c.s., in te stellen. Ter zitting van het hof heeft TenneT bij monde van haar advocaat daarover echter het volgende opgemerkt:

'Mr. Pree: De vordering wordt ingesteld door de economisch eigenaar namens de juridisch eigenaar. De juridisch eigenaar geeft aan dat de economisch eigenaar gemachtigd is uit hoofde van het economisch eigendom om de vordering te innen.'

en

'Mr. Pree: Tennet heeft de machtiging om die vordering te innen en Saranne (als juridisch eigenaar) ondersteunt die vordering. Als u zegt er moet een machtiging worden gegeven, dan ligt die besloten in de economische eigendom. Wat er ook van zij, het maakt ons niet uit wie de vordering int.'

3.24 Het hof leidt daaruit af dat aan TenneT niet een eigen recht toekomt tot inning van de vordering uit onrechtmatige daad: in de visie van TenneT ligt in het economisch eigendomsrecht, dat zij heeft verworven van SEP/ENEA, besloten een volmacht om de vordering namens de juridisch eigenaar - derhalve: in naam van Saranne - te innen, en niet in eigen naam krachtens lastgeving. In het verlengde daarvan begrijpt het hof dat ook de hoedanigheid waarin TenneT in dit geding optreedt aldus moet worden uitgelegd dat zij de vordering op grond van onrechtmatige daad namens - derhalve: in naam van - Saranne heeft ingesteld, en niet in eigen naam.

Verjaring

3.25 Grief 9 richt zich tegen rechtsoverweging 4.26 en 4.27 van het vonnis van 24 september 2014 waarmee de rechtbank het beroep van Alstom c.s. op verjaring heeft verworpen. Volgens grief 9 en de toelichting daarop heeft de rechtbank miskend dat de verjaringstermijn van vijf jaar (ex artikel 3: 310 BW) reeds op 13 mei 2004 is gaan lopen. Op die datum kondigde de Europese Commissie via een wereldwijd verspreid persbericht aan dat zij bedrijfsonderzoeken heeft verricht bij grote producenten van GGS.

Voor zover hier van belang luidt dat persbericht (productie 8 bij conclusie van antwoord) als volgt:

‘(…) Commission inspectors, assisted by officials from the national competition authorities of the Member States concerned, launched simultaneous unannounced inspections at the premises of some of the major European producers of gas insulated switchgear (GIS).

The purpose of these inspections is to ascertain whether there is evidence of a cartel agreement and related illegal practises concerning bid rigging, exchange of sensitive price information and of information about the prices quoted for projects, and/or geographic market allocation.

(…)

Surprise inspections are a preliminary step in investigations into suspected cartels. The fact that the European Commission carries out such inspections does not mean that the companies are guilty of anti-competitive behaviour nor does it prejudge the outcome of the investigation itself. The European Commission respects the rights of defence, in particular the right of companies to be heard in antitrust proceedings.

(…)’

Door dit persbericht is TenneT c.s. bekend geraakt met haar schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, aldus Alstom c.s. Tennet c.s. is immers een professionele speler (afnemer) op de wereldwijde GGS-markt en in dat kader moet zij geacht worden op de hoogte te zijn van dit soort grote ontwikkelingen. Daarbij komt dat de naam “Alstom” al vanaf 14 mei 2004 werd genoemd als een van de spelers in dit wereldwijde kartel en de Europese Commissie in haar persbericht sprak van onderzoek “at the premises of some of the major European producers of gas insulated switchgear (GIS)”. Gezien het feit dat er daarvan weinig waren, had TenneT c.s. kunnen of moeten weten dat Alstom c.s. daartoe behoorde, aldus Alstom c.s. Daardoor was TenneT c.s. vanaf mei 2004 bekend met de aansprakelijke persoon en met de schade, nu de mogelijkheid van schade bij haar als afnemer van het kartel vanaf dat moment vaststond en dat is reeds voldoende voor de aanvang van de verjaringstermijn. Nu Alstom c.s. pas bij brief van 24 juni 2010 door TenneT c.s. aansprakelijk is gesteld voor die schade, is die vordering verjaard.

TenneT c.s. heeft in haar verweer gewezen op de in het kader van de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW vereiste daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Alstom c.s. moet stellen en bij betwisting bewijzen dat daarvan bij TenneT c.s. vóór 24 juni 2005 sprake was. Daarin is Alstom c.s., aldus TenneT c.s., niet geslaagd.

3.26 Het hof oordeelt als volgt. Voor het debat van partijen is volgens hen bepalend of TenneT c.s. vóór 24 juni 2005 (vijf jaar vóór de stuitingsbrief hunnerzijds) bekend waren met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW.

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad zo worden opgevat dat het gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn begint pas te lopen zodra de benadeelde daarover voldoende zekerheid, die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn, heeft gekregen (Hoge Raad 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7492).

Tegen die achtergrond en gerelateerd aan de feiten en omstandigheden van het onderhavig geval, is het hof van oordeel, dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar niet eerder is gaan lopen dan op 24 januari 2007 (de datum van de Beschikking), althans dat geen gegevens voorliggen die duiden op een eerdere aanvang daarvan. Meer in het bijzonder biedt het door Alstom c.s. overgelegde persbericht van 13 mei 2004 daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Dit persbericht van de Commissie vermeldt slechts dat zij onderzoek naar mogelijke kartelinbreuken wil doen. Het persbericht bevat geen namen van de bij het voorgenomen onderzoek betrokken bedrijven. Daarbij wordt door de Commissie in het persbericht bovendien expliciet aangegeven dat het onderzoek alleen nog geen schuld van de onderzochte bedrijven impliceert dan wel anderszins prejudicieert op de uitkomst ervan. Die uitlatingen van de Commissie in het persbericht en het daarin ontbreken van namen van de onderzochte bedrijven acht het hof van belang voor de vraag of TenneT c.s. dit onderzoek met de – intussen meer dan tien jaar oude – Overeenkomst van SEP met Cogelex in verband kon en moest brengen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Daarbij betrekt het hof voorts dat in het persbericht een veelheid aan verdachte afspraken en feitelijk handelen wordt genoemd (bid rigging, exchange of sensitive price information and of information about the prices quoted for projects, and/or geographic market allocation) zonder dat een verband wordt gelegd met een bepaalde geografische markt of met bedrijven. Het zal immers bepaald verschil kunnen maken of deze onderzochte activiteiten bijvoorbeeld (slechts) betrekking hadden op de verdeling van markten of afnemers (en dan nog welke markten of afnemers) dan wel bijvoorbeeld (ook) op prijsafspraken. Het karakter van de schade en de vraag of als gevolg van een bepaalde gedraging schade is geleden door afnemers, hangt immers mede af van het soort concurrentievervalsende gedraging. Tegen die achtergrond is niet gebleken dat TenneT c.s. de voor aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW vereiste bekendheid vanaf de datum van dat persbericht heeft gehad.

Nu Alstom c.s. geen andere datum voor 24 juni 2005 heeft genoemd waarop TenneT c.s. bekend was met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon, is het hof in het licht van het voorgaande van oordeel dat van verjaring van de vorderingen van TenneT c.s. geen sprake is. Grief 9 faalt.

Klachtplicht

3.27 Alstom c.s. beroept zich daarnaast (voor het eerst in hoger beroep) op schending van de klachtplicht door TenneT c.s. Zij voert aan dat nu het geschil tussen partijen zijn oorsprong vindt in de overeenkomst uit 1993 voor het Meeden-project de klachtplicht in hun verhouding van toepassing is, ook al is de grondslag van de vorderingen onrechtmatige daad. Zij verwijst daarbij naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Volgens Alstom c.s. heeft TenneT c.s. niet tijdig geklaagd nadat zij door publicatie van de Beschikking van de Europese Commissie op 24 januari 2007 bekend is geraakt met haar schade, nu zij tot 24 juni 2010 heeft gewacht met het aansprakelijk stellen van Alstom c.s. voor de schade die volgens TenneT c.s. daaruit voor haar is voortgevloeid.

Dat betekent dat TenneT c.s. haar rechten op schadevergoeding heeft verspeeld door te laat te klagen, aldus Alstom c.s.

TenneT c.s. bestrijdt niet dat de klachtplicht ook van toepassing is op vorderingen uit onrechtmatige daad, maar heeft aangevoerd dat de klachtplicht enkel van toepassing is op gebreken in de prestatie.

Zij verwijst daarbij naar de letterlijke tekst van het bepaalde in artikel 6: 89 BW (de schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen …) en op de Parlementaire Geschiedenis bij dit artikel, waaruit duidelijk blijkt, aldus TenneT c.s., dat artikel 6:89 BW berust op de gedachte dat een schuldenaar er op moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, als dat niet het geval is, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar meldt.

3.28 Het hof is met TenneT c.s. van oordeel dat de door Alstom c.s. ingeroepen klachtplicht niet van toepassing is op een situatie als hier in geschil. TenneT c.s. klaagt immers niet over de prestatie die Alstom c.s. hebben geleverd in het kader van het Meeden-project (namelijk de levering en installatie van een GGS-centrale), maar over de daarvoor betaalde prijs, waarvan zij immers stelt dat deze onder invloed van het in 2007 door de Europese Commissie beboete kartel te hoog is geweest. De schade die zij daardoor stelt te hebben geleden is de inzet van de door TenneT c.s. ingeleide procedure en niet een gebrek in de prestatie, namelijk de levering en installatie van de GGS-centrale.

Dit verweer faalt derhalve.

Exhibitievordering

3.29 Met grief 10 komen Alstom c.s. op tegen de afwijzing door de rechtbank van de exhibitievordering met betrekking tot documenten genoemd in de zogenoemde Categorie D, dat wil zeggen bescheiden die zien op de (mogelijke) doorberekening van beweerdelijk geleden schade. Ter zitting van het hof is daarover namens Alstom c.s. opgemerkt:

'De verschillende meningen over het doorberekenen zijn vanochtend duidelijk geworden. Wellicht kan een deskundige vaststellen hoeveel er feitelijk is doorberekend. Als een deskundige dit doet, dan is er geen belang meer bij dit onderdeel van de vordering.'

Bij die stand van zaken zal deze grief worden aangehouden in afwachting van een eventueel te gelasten deskundigenonderzoek.

Beschikking 24 januari 2007

3.30 Het hof ziet aanleiding grief 12 en 13 deels gezamenlijk te behandelen, nu in beide grieven wordt geklaagd over de mate waarin de rechtbank de Beschikking van 24 januari 2007 heeft laten doorwerken in haar oordeel. Grief 12 verwijt de rechtbank onder meer de Beschikking ook als grondslag voor aansprakelijkheid te zien jegens Alstom Holdings en Cogelex, terwijl beide geen geadresseerden van de Beschikking zijn. Met grief 13 klaagt Alstom c.s. dat de rechtbank de Beschikking te ruim heeft geïnterpreteerd door op basis daarvan aan te nemen dat het Meeden-project, hoewel niet genoemd in de Beschikking, onderdeel uitmaakte van de door de Commissie bestrafte gedragingen. Volgens Alstom c.s. heeft de Beschikking alleen bindende bewijskracht ten aanzien van het dictum en niet ten aanzien van de overwegingen, waarin het Meeden-project bovendien niet wordt genoemd. Ook niet in de vertrouwelijke versie van de Beschikking, waar in tegenstelling tot de openbare versie van de Beschikking (waarover het hof en Tennet c.s. beschikken) de randnummers 164 en 165 met opsomming van door het kartel bestreken projecten volledig zijn weergegeven. Dat het Meeden-Project niet wordt genoemd, vloeit voort uit het feit dat de (leidende) rol van Alstom c.s. in het GGS-kartel beperkt is tot de periode 1999-2004, zoals ook uit de Beschikking blijkt, terwijl de aanbesteding van het Meeden-project in 1992 plaatsvond, aldus Alstom c.s.

3.31 Bij de beoordeling van de grieven 12 en 13 stelt het hof het volgende voorop.

Naar uit de vaststaande feiten blijkt (zie hiervoor onder 2.5-2.7), heeft de Commissie in het dictum van de Beschikking beslist dat Alstom, Areva T&D, Areva T&D Holding en Areva T&D SA inbreuk hebben gemaakt op artikel 81 EG-Verdrag (thans artikel 101 EU-Werkingsverdrag (VwEU)) en op artikel 53 van de EER-Overeenkomst door gedurende de in de Beschikking aangeduide (verschillende) periodes (zie hiervoor rechtsoverweging 2.7) deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd schakelmateriaal sector in de EER.

Na (hoger) beroep van Alstom c.s. heeft het HvJ EU bij arrest van 10 april 2014 (ECLI:EU:C:2014:257, dictum onder 3) de door de Commissie vastgestelde inbreuken door Alstom, Areva T&D, Areva T&D Holding en Areva T&D SA (zoals weergeven in artikel 1 sub b tot en met f van de Beschikking) bekrachtigd. Daarmee is de Beschikking op het punt van de inbreuk jegens Alstom, Areva T&D, Areva T&D Holding en Areva T&D SA (en haar rechtsopvolgsters) onherroepelijk geworden.

Die rechtsopvolgsters zijn:

Naam in dictum Huidige naam Betrokken in deze procedure

Areva T&D SA Grid Solutions SAS appellante sub 2

Alstom (SA) Alstom appellante sub 1

Areva T&D Holdings SA Alstom Holdings appellante sub 4

Dit betekent dat Alstom c.s., voor zover zij betoogt dat (het dictum van) de Beschikking niet als aansprakelijkheid scheppende grondslag voor de appellanten sub 1 en 2 kan gelden vanwege strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM en artikel 47 Handvest, althans strijd met de onschuldpresumptie en procedurele rechten, niet kan worden gevolgd. Ten aanzien van de Beschikking heeft voor deze partijen immers beroep en hoger beroep opengestaan op het

GvEU en het HvJ EU, die het dictum wat betreft de vastgestelde inbreuken door appellanten 1, 2 en 4 hebben bevestigd. Dat betekent dat er aldus sprake is geweest van effectieve rechtsbescherming voor appellanten 1, 2 en 4 en hen in die zin het recht op toegang tot de rechter niet wordt ontnomen. Daarbij acht het hof mede van belang dat het HvJ EU in het Otis-arrest (HvJ EU 6 november 2012, ECLI:EU:C:2012:684) ten aanzien van de toepassing van artikel 16, lid 1 van Verordening 1/2003 in zaken als de onderhavige waarin schade wordt gevorderd, die beweerdelijk is geleden als gevolg van een door de Commissie bestraft kartel, heeft overwogen:

“In dit verband is het rechtspraak van het Hof (arrest van 14 september 2000, Masterfoods en HB, C‑344/98, Jurispr. blz. I‑11369, punt 52), die thans gecodificeerd is in artikel 16 van verordening nr. 1/2003, dat nationale rechterlijke instanties, wanneer zij met name artikel 101 VWEU toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, geen beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking.

51 Dat beginsel geldt ook wanneer de nationale rechterlijke instanties uitspraak moeten doen over een vordering tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door een mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan bij een beschikking van die instelling is vastgesteld dat zij in strijd is met artikel 101 VWE (onderstreping hof)

52 De toepassing van de mededingingsregels van de Unie berust dus op een verplichting tot loyale samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties enerzijds en de Commissie respectievelijk de rechterlijke instanties van de Unie anderzijds, in het kader waarvan elk handelt overeenkomstig de taak waarmee zij door het Verdrag is belast (arrest Masterfoods en HB, reeds aangehaald, punt 56).

53 In dit verband zij eraan herinnerd dat de rechterlijke instanties van de Unie en niet de nationale rechterlijke instanties exclusief bevoegd zijn om na te gaan of de handelingen van de instellingen van de Unie wettig zijn.

De nationale rechters kunnen die handelingen niet ongeldig verklaren (zie in die zin met name arrest van 22 oktober 1987, Foto-Frost, 314/85, Jurispr. blz. 4199, punten 12‑20).

54 De regel dat de nationale rechterlijke instanties geen beslissingen kunnen nemen die in strijd zijn met een beschikking van de Commissie inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU is dus een specifieke uitdrukking van de bevoegdheidsverdeling binnen de Unie tussen de nationale rechterlijke instanties enerzijds en de Commissie en de rechterlijke instanties van de Unie anderzijds.

55 Die regel houdt echter niet in dat verweersters in het hoofdgeding het recht op toegang tot de rechter in de zin van artikel 47 van het Handvest wordt ontnomen.

56 Het Unierecht voorziet namelijk in een stelsel van rechterlijke toetsing van de besluiten van de Commissie inzake procedures op grond van artikel 101 VWEU dat alle door artikel 47 van het Handvest vereiste garanties biedt”

Zulks betekent dat het hof tegen deze achtergrond en in het licht van het bepaalde in artikel 16 lid 1 van Verordening 1/2003, de Beschikking in ieder geval ten opzichte van Alstom, Grid Solutions SAS en Alstom Holdings (appellanten sub 1, 2 en 4) als bindend zal beschouwen. Wellicht ten overvloede merkt het hof op dat ook als de overwegingen van de Beschikking niet bindend zouden zijn voor de nationale rechter, dit onverlet laat dat het hof zich daarop in dit verband en in het licht van artikel 16, lid 1 van Verordening 1/2003 en het Otis-arrest mede oriënteert, mede ter bepaling van de precieze inhoud van het dispositief. Of dat leidt tot de door rechtbank aangenomen aansprakelijkheid van de door Tennet c.s. in deze procedure betrokken vennootschappen, zal - met name wat het onrechtmatig handelen betreft - worden beoordeeld in het kader van de grieven 14 tot en met 22.

Meeden-project

3.32 Ten aanzien van de door grief 13 opnieuw opgeworpen vraag of het Meeden-project onderdeel uitmaakte van het GGS-kartel overweegt het hof als volgt:

- naar uit de Beschikking blijkt, zagen de kartelafspraken (mede) op de – volgens het kartel door Japanse ondernemingen niet te betreden – Europese markten (randnummer 133 -135 van de Beschikking) en kwamen partijen geregeld bij elkaar om:

- GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde quota toe te wijzen. Dit gold ook voor Europa, buiten de zogenaamde home-countries (randnummer 143 van de Beschikking).

Deze quota waren gebaseerd op historische marktaandelen van deelnemers en bedroegen in 1988 voor Alstom 9,29 % (randnummer 144 van de Beschikking);

- afspraken te maken over de prijzen en andere voorwaarden die de aangewezen onderneming in een aanbesteding kon berekenen (randnummer 154, 155 en 161 van de Beschikking); dit gold ook voor Europa, buiten de zogenaamde home-countries (randnummer 161 van de Beschikking);

- de prijzen overeen te komen die de leden van het kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was (randnummer 154, 155 en 161 van de Beschikking); dit gold ook voor Europa, buiten de zogenaamde home-countries (randnummer 161 van de Beschikking);

- afspraken te maken over de parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou worden toegewezen;

- de Overeenkomst uit 1993 (tussen SEP en Cogelex) heeft, naar tussen partijen vaststaat, betrekking op GGS.

- naast Alstom hebben op de door TenneT c.s. in 1992 uitgeschreven aanbesteding voor het Meeden-project alleen partijen ingeschreven die, zoals uit de Beschikking volgt (punt 7), ook deel uitmaakten van hetzelfde kartel. Het betreft Siemens, ABB en Nei Reyrolle.

3.33 Deze feiten en omstandigheden, die door TenneT c.s. met de Beschikking aan hun vorderingen tegen Alstom c.s. ten grondslag zijn gelegd, mede in onderlinge samenhang bezien, maken naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat de Overeenkomst voor het Meeden-project ook door de genoemde kartelafspraken werd bestreken. Daaraan doet niet af dat notaris Meijer een notariële verklaring heeft afgelegd, waarin hij verklaart dat hij bij bestudering van de in randnummers 164 en 165 van de vertrouwelijke versie van de Beschikking genoemde projecten (die in de Openbare versie, productie 2 bij dagvaarding onzichtbaar zijn gemaakt) noch het Meeden-project, noch de namen Cogelex of Alsthom Cogelex is tegengekomen. Deze verklaring legt in het licht van de hierboven genoemde feiten en omstandigheden die uit de (openbare versie van de) Beschikking volgen onvoldoende gewicht in de schaal. Zonder te kunnen beschikken over de vertrouwelijke versie van de Beschikking kunnen de verweren van Alstom c.s. bovendien niet ten volle worden beoordeeld. Het risico daarvan rust bij Alstom, nu zij aan dat stuk verweren ontleent. Het hof gaat daarom aan deze verweren voorbij. Het voorgaande brengt mee dat de grieven 12 en 13 falen.

Aansprakelijke vennootschappen

3.34 Met de grieven 14 - 22 verwijt Alstom c.s. de rechtbank dat zij in het eindvonnis van 24 september 2014 zowel Alstom, Grid Solutions SAS, Alstom Holdings als Cogelex aansprakelijk acht voor de schade van TenneT c.s.

Het hof zal de grieven per aansprakelijk geachte vennootschap/appellante bespreken, mede onder verwijzing naar hetgeen zij hierboven bij de beoordeling van grief 12 daarover al heeft overwogen.

Alstom/appellante sub 1

3.35 Met grief 14 richt Alstom c.s. zich tegen rechtsoverweging 4.7 van het vonnis van 24 september 2014. Naar het hof begrijpt uit de toelichting op de grief klaagt Alstom c.s. er over dat de rechtbank aansprakelijkheid van (onder andere) Alstom heeft aangenomen, terwijl Alstom pas in september 1992 is opgericht, als Jotelec. Ten onrechte is Alstom (SA) daarom als adressaat van de Beschikking door de Commissie aansprakelijk gehouden voor de geconstateerde mededingingsinbreuken en heeft de rechtbank dat overgenomen.

De Commissie heeft Alstom c.s. aldus op basis van een mededingingsrechtelijke fictie mededingingsrechtelijk aansprakelijk gehouden voor een periode waarin zij nog niet eens bestond (namelijk van 15 april tot 1 september 1992). Met grief 15 verwijt Alstom c.s. de rechtbank, op basis van de Beschikking (meer in het bijzonder punt 19 daarvan), Alstom te vereenzelvigen met GEC Alsthom N.V. In grief 16 voegt Alstom c.s. daaraan toe dat Alstom zelf ten tijde van het Meedenproject (in 1992/1993, toen zij nog een plankvennootschap was) geen feitelijke gedragingen heeft verricht en dat de overweging van het Hof van Justitie EU over het bepalen van de gedragslijn van de T&D-afdeling verwijst naar de directie van de Alstomgroep en dus niet specifiek naar Alstom. In grief 22 verwijt Alstom c.s. de rechtbank in haar vonnis van 24 september 2014 (in rechtsoverweging 4.19 tot en met 4.21) ten onrechte Alstom als beboet kartellid (hoofdelijk) aansprakelijk te hebben gehouden voor de beweerdelijk door TenneT c.s. geleden schade.

3.36 Met TenneT c.s. is het hof, onder verwijzing naar hetgeen zij hiervoor reeds heeft overwogen in rechtsoverweging 3.30 - 3.31, van oordeel dat de in de grieven 14-16 opgenomen verwijten van Alstom c.s. aan de rechtbank zich materieel richten tegen de Beschikking en de Commissie als auteur daarvan. Deze verwijten horen thuis in de Unierechtelijke administratieve procedure. Alstom c.s.

kon gebruik maken en heeft ook gebruik gemaakt van de mogelijkheid bij het GvEU in beroep en bij het HvJ EU in hoger beroep te komen tegen de inhoud en het dictum van de Beschikking. Dat heeft geleid tot een verwerping van haar bezwaren op het punt van de betwiste feitelijke betrokkenheid. Bij arresten van 3 maart 2011 respectievelijk 10 april 2014 hebben het GvEU en het HvJ EU het dictum van de Beschikking (onder artikel 1 sub b) waarbij Alstom (en niet de Alstomgroep) voor de periode 15 april 1988 tot 8 januari 2004 als inbreukmaker is geadresseerd, bekrachtigd. Dat is gezien de bevoegdheidsverdeling tussen de Europese (administratieve) rechter en de nationale rechter leidend voor het hof. De bezwaren die Alstom c.s. thans in (de toelichting op) haar grieven formuleert horen bij uitstek thuis bij die Unierechter in de genoemde administratieve procedure, die heeft opengestaan, door Alstom c.s. daarvoor is gebruikt en die heeft geleid tot een bekrachtiging van de Beschikking op dit onderdeel. Hierop stuiten de grieven 14-16 reeds af. Het hof zal er in deze procedure derhalve van uitgaan dat Alstom voor de periode van 15 april 1988 tot 8 januari 2004 door de Commissie terecht als inbreukmaker is aangemerkt.

Grid Solutions SAS./appellante sub 2

3.37 Naar het hof begrijpt uit grief 22 en de toelichting die voorafgaat aan grief 14 (meer in het bijzonder randnummers 340-350) is Alstom c.s. van mening dat de rechtbank in haar vonnis van 24 september 2014 (in rechtsoverweging 4.19 tot en met 4.21) ten onrechte Grid Solutions SAS als beboet kartellid (hoofdelijk) aansprakelijk heeft gehouden voor de beweerdelijk door TenneT c.s. geleden schade. Onder verwijzing naar de voorgaande rechtsoverweging is het hof, op dezelfde gronden als gelden voor Alstom, van oordeel dat ook ten aanzien van Grid Solutions SAS., als rechtsopvolgster van Areva T&D SA, die in de Beschikking (artikel 1 sub f) door de Commissie als inbreukmaker is beboet voor de periode 7 december 1992 tot 11 mei 2004, geldt dat het hof ervan uitgaat dat zij voor genoemde periode terecht als inbreukmaker is aangemerkt. De grieven op dit punt falen.

Alstom Holdings/appellante sub 4

3.38 Naar het hof begrijpt uit de grieven 17, 18, 19 gelezen in samenhang met grief 22 en de toelichting die voorafgaat aan grief 14 (meer in het bijzonder randnummers 333-336) is Alstom c.s., voor zover hier van belang, van mening dat de rechtbank in haar vonnis van 24 september 2014 ten onrechte Alstom Holdings als “ instrumenterende” vennootschap aansprakelijk heeft gehouden voor de beweerdelijk door TenneT c.s. geleden schade. Alstom c.s. wijst er op dat Alstom Holdings is opgericht in 1988 onder de (handelsnaam) Kleber Mozart en na twee naamswijzigingen in de tussenliggende periode sinds juli 1999 Alstom Holdings heet en dat GEC Alsthom Holding International SA geen oude handelsnaam van Alstom Holdings betreft. Alstom Holdings fungeerde en fungeert als holdingvennootschap van meerdere vennootschappen binnen de Alstom groep, waaronder Alstom Sextant 5. Deze laatste vennootschap is op 27 februari 2012 gefuseerd met Areva T&D Holding SA, waarbij Areva T&D Holding SA, geadresseerde van de Beschikking voor de periode 9 januari tot 11 mei 2004 (artikel 1 van het dictum onder e), als verdwijnende vennootschap is opgehouden te bestaan. Vervolgens is Alstom Sextant 5 op 28 februari 2012 gefuseerd met Alstom Holdings, waarmee Alstom Sextant 5 ophield te bestaan.

Uit deze voorgeschiedenis volgt naar de mening van Alstom c.s. dat Alstom Holdings, al hoewel indirect rechtsopvolgster van het bestrafte Areva T&D Holding SA, niet aansprakelijk is voor de gestelde schade van Tennet c.s. Zij heeft immers zelf geen feitelijke (kartel-) handelingen verricht en voor zover de lasten van de inbreuken van Areva T&D Holding SA na de genoemde fusies bij Alstom Holdings zouden berusten, leidt dat in dit geval niet tot aansprakelijkheid omdat Areva T&D Holding SA slechts aansprakelijk is voor kartelinbreuken in een beperkte periode in 2004, terwijl TenneT c.s. haar vorderingen jegens Alstom Holdings baseert op gebeurtenissen in 1992/1993.

3.39 Het hof oordeelt als volgt. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.31 - 3.33 hiervoor geldt dat de Beschikking leidend is voor dit hof bij beoordeling van dit geschil. Dat is ook het geval ten aanzien van Alstom Holdings, dat via fusies de rechtsopvolgster is van (de activa en passiva van) Areva T&D Holding, zoals Alstom c.s. zelf beschrijft in haar memorie van grieven (randnummers 333-336 en 346-350). Nu Areva T&D Holding als deelnemer aan het GGS-kartel (zoals volgt uit artikel 1 sub e van de Beschikking) aansprakelijk is voor schade die daardoor wordt geleden, is de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding (mee)overgegaan naar Alstom Holdings. Dat geldt in beginsel ook voor zover die verplichting ziet op de door TenneT c.s. als gevolg van dat GGS-kartel geleden schade. Wel is de aansprakelijkheid van Alstom Holdings voor de door TenneT c.s. daardoor geleden schade beperkt tot de periode waarover Areva T&D Holding SA in de Beschikking is beboet, namelijk 9 januari tot 11 mei 2004. De stelling van TenneT c.s. dat uit het (Europese) mededingingsrecht een hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeit voor de gehele schade kan in deze zaak niet worden gevolgd, nu Richtlijn 2014/104/EU, waarop TenneT c.s. die stelling mede baseert, temporeel niet het onderhavige geval bestrijkt (voor zover genoemde aansprakelijkheid al uit die Richtlijn voortvloeit).

Het (Europese) mededingingsrecht dat voordien geldt, gaat niet zover dat de aansprakelijkheid van een karteldeelnemer zich uitstrekt over een periode dat niet aan dat kartel werd deelgenomen.

3.40 In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat Alstom Holdings als rechtsopvolgster van Areva T&D Holding SA, die deelnam aan het GGS-kartel, naast in ieder geval Alstom en Alstom Grid SAS hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die TenneT c.s. stelt te hebben geleden, maar dat deze aansprakelijkheid wat haar (Alstom Holdings) betreft beperkt is tot de periode 9 januari tot 11 mei 2004 en de schade die TenneT c.s. stelt in die periode te hebben geleden. De grieven 17, 19 en 22 slagen aldus gedeeltelijk. De verdere beoordeling van grief 18 kan bij gebrek aan belang in het midden blijven.

Cogelex/appellante sub 3

3.41 Met grief 20 betogen Alstom c.s. dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Alstom Grid SAS. zeggenschap zou hebben over GEC Alshtom International B.V., Alstom Holdings en Cogelex. Volgens grief 21 heeft de rechtbank ten onrechte de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden in de ABB-zaak één op één toegepast op de onderhavige zaak, en met grief 22 wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte Alstom en Alstom Grid SAS. als 'beboete kartelleden' en Alstom Holdings en Cogelex als 'instrumenterende vennootschappen' hoofdelijk aansprakelijk heeft gehouden voor de door TenneT c.s. beweerdelijk geleden schade. Wat betreft de aansprakelijkheid van Cogelex lenen deze grieven zich voor gezamenlijke bespreking.

De rechtbank heeft omtrent de aansprakelijkheid van (onder meer) Cogelex als volgt overwogen:

4.19. Voor deze schade zijn de beboete kartelleden, dit wil zeggen Alstom en Alstom Grid, vanwege hun deelname aan het kartel hoofdelijk aansprakelijk en daarnaast ook de instrumenterende vennootschappen, Alstom Holdings en Cogelex.

4.20. Voor deze laatste aansprakelijkheden verwijst de rechtbank naar het voormelde arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 2 september 2014. Met de conclusie dat het Meeden-project door de kartelafspraken is bestreken, staat vast dat Cogelex bij het aangaan van de overeenkomst in het Meeden-project de verboden kartelafspraken feitelijk heeft uitgevoerd.

Dit geldt ook voor Alstom Holdings, die de zeggenschap had over haar dochtervennootschap die de offerte uitbracht die tot de overeenkomst heeft geleid en die binnen het samenwerkingsverband van Cogelex verantwoordelijk was voor de levering van het GGS. Aan hun aansprakelijkheid doet niet af dat de prijs mogelijk door een andere entiteit binnen de Alstom Groep werd bepaald en dat Alstom Holdings en Cogelex mogelijk niet zelf hun marktgedrag bepaalden. Immers, op grond van de vaststellingen door de Commissie en de hierboven beschreven concernverhoudingen, alsmede bij gebrek aan een bevredigende andersluidende toelichting door Alstom c.s., moet ervan worden uitgegaan dat Alstom Holdings en Cogelex bij de uitvoering van de kartelafspraken onder zeggenschap van de leiding van de ‘onderneming Alstom’ stonden.

4.21. De rechtbank volgt voorts overweging 3.17 van het Hof Arnhem-Leeuwarden, luidend, toegespitst op de onderhavige zaak onder meer door vervanging van ABB c.s. door Alstom c.s.:

'Volgens de rechtspraak rust de verplichting tot schadevergoeding in een geval als het onderhavige, waarin door een rechtspersoon als gevolg van (directe of indirecte en volledige of minst genomen voor het GGS-deel bepalende, toevoeging rechtbank) zeggenschap over een andere rechtspersoon misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen hen beiden, niet alleen op de rechtspersoon (in dit geval Alstom en Alstom Grid), die met gebruikmaking van haar zeggenschap de betrokken rechtspersoon tot medewerking aan onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op laatstbedoelde rechtspersoon (in dit geval GEC Alsthom International B.V., Alstom Holdings en Cogelex). Het ongeoorloofde oogmerk van degene die hem beheerst, dient rechtens immers te worden aangemerkt als een oogmerk van die rechtspersoon zelf (zie Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2000, 698).

Door de implementatie van de kartelafspraken op het niveau van GEC Alsthom International B.V. en Cogelex heeft Alstom als indirect grootaandeelhouder van GEC Alsthom International B.V. en grootaandeelhouder van de deelnemer die binnen Cogelex verantwoordelijk was voor het GGS-gedeelte (Alstom Holdings) de handelwijze van deze groepsleden met betrekking tot hun onderhavige offerte/prijsbepaling onmiskenbaar ‘gestuurd’. Ook al moet worden onderkend dat het niet ongebruikelijk is dat in een centraal geleid concern als dat van Alstom prijzen door de centrale leiding worden bepaald, dit brengt in voorkomend geval, zoals in casu, wel mee dat de onrechtmatigheid daarvan mede aan de onderliggende rechtspersonen is toe te rekenen, ook als bij deze rechtspersonen de kennis van het kartel en/of het gebruik van hun bedrijfsvoering ter implementatie daarvan, zou(den) hebben ontbroken. Zo Alstom (en Alstom Grid) de informatie daaromtrent om hen moverende redenen, in het bijzonder de verheimelijking van de kartelafspraken, niet aan de uitvoerende groepsleden zou(den) hebben doorgegeven, dan is hun desbetreffende kennis in een geval als het onderhavige aan die groepsleden toe te rekenen, dit mede ter bescherming van SEP die erop mocht vertrouwen dat Alstom Holdings c.q. Alsthom International B.V. en Cogelex zelf hun verkoopprijzen bepaalden, althans zelf voor een verantwoorde - niet door verboden kartelinspraken beïnvloede - prijsstelling zorgdroegen. Een andersluidende opvatting zou er ook (te) gemakkelijk toe kunnen leiden dat tot dezelfde onderneming c.q. economische eenheid behorende afzonderlijke juridische entiteiten zouden kunnen profiteren van hun onderscheiden rechtspersoonlijkheden: de deelnemer aan het kartel zou geen uitvoeringshandelingen hebben verricht en de feitelijke uitvoerder van de kartelafspraken zou niet van het kartel hebben geweten. Mede tegen de achtergrond van de in artikel 81 van het EG-Verdrag (thans artikel 101 VwEU) en artikel 53 van de EER-overeenkomst neergelegde kernbepaling tot het tegengaan van kartels is dit onaanvaardbaar. Hoewel dat op hun weg lag, hebben Alstom c.s. hiertegenover niet concreet gemotiveerd betwist dat en/of waarom Alstom haar beslissende invloed niet op Alsthom International B.V. en Cogelex zou hebben uitgeoefend in dit concrete geval van de Overeenkomst voor het Meeden-project.'

3.42 Het staat vast dat ten tijde van de Overeenkomst GEC Alsthom SA 48% van de aandelen in Cogelex hield, Cegelec SA eveneens 48% en Alcatel Cable 4%. Alstom Holdings hield 100% van de aandelen in Kléber Eylau (nu: Alstom Grid SAS.). Volgens de Beschikking van de Commissie (randnummers 20 en 342 en voetnoot 72) werden de GGS activiteiten van de Alstom groep tot 1989 uitgevoerd door Alsthom SA, waarna haar naam werd veranderd in GEC Alsthom SA; zij was 100% dochter van GEC Alsthom NV. Cogelex wordt in de Beschikking niet genoemd. Volgens Alstom c.s. richtte Cogelex zich in 1992/1993, ten tijde van de aanbesteding voor het project in Meeden, op het verwerven van opdrachten door het inschrijven op aanbestedingen van zogenoemde turnkeyprojecten ten behoeve van haar belanghebbenden GEC Alsthom SA, Cegelec SA en Alcatel Cable (Memorie van grieven randnummer 332). Deze belanghebbenden gebruikten Cogelex uitsluitend als juridisch vehikel om gezamenlijk in te schrijven op aanbestedingen in binnen en buitenland (conclusie van dupliek randnummer 7.29).

Volgens TenneT c.s. was Cogelex (dus) in feite een verkoopkantoor van GEC Alsthom SA voor gas geïsoleerd schakelmateriaal, en hoorde zij om die reden 'onmiskenbaar tot de economische eenheid die volgens de Europese Commissie een inbreuk op het mededingingsrecht heeft gepleegd', en is Cogelex reeds om die reden jegens TenneT c.s. aansprakelijk. Bovendien heeft zij de kartelafspraken (in de vorm van de Overeenkomst als onderhandelingsresultaat tussen SEP en Alstom) uitgevoerd en was zij bekend, althans moet zij geacht worden bekend te zijn geweest met de kartelafspraken, aldus TenneT c.s. De kennis van het GGS-kartel, en daarmee de gestelde onrechtmatige daad, kan haar ook in het geval zij van de kartelafspraken niet wist worden toegerekend omdat het hoogste orgaan van Cogelex, de vergadering van aandeelhouders (waaronder GEC Alsthom SA), kennis had, althans geacht moet worden te hebben gehad, van het GGS-kartel. Die kennis moet volgens TenneT c.s. aan Cogelex worden toegerekend. Volgens de Beschikking van de Commissie is GEC Alsthom SA, aldus TenneT c.s., de rechtsvoorgangster van Alstom SA (Alstom) en de kennis van het kartel van Alstom SA (Alstom) kan dus aan Cogelex worden toegerekend. Zelfs als met Alstom c.s. aangenomen moet worden dat GEC Alsthom SA de rechtsvoorgangster zou zijn van Alstom Holdings (zie memorie van grieven randnummer 421), dan is Alstom SA (Alstom), aldus nog steeds TenneT c.s., in ieder geval de directe 100% aandeelhouder van Alstom Holdings en heeft zij op die manier zeggenschap kunnen uitoefenen op Cogelex. De te beantwoorden kernvraag luidt dus, of de bij Alstom SA (Alstom)/Alstom Holdings aanwezige kennis van het kartel aan Cogelex kan worden 'toegerekend'.

3.43 TenneT c.s. baseert de aansprakelijkheid van Cogelex, naar het hof begrijpt, op samengevat het volgende (conclusie van repliek randnummer 68, memorie van antwoord randnummers 284 – 292 / 302 – 309 / 310 - 321):

- volgens TenneT c.s. was Cogelex in feite een verkoopkantoor van GEC Alsthom SA (rechtsvoorgangster van Alstom dan wel Alstom Holdings) voor gas geïsoleerd schakelmateriaal, en hoorde zij om die reden 'onmiskenbaar tot de economische eenheid die volgens de Europese Commissie een inbreuk op het mededingingsrecht heeft gepleegd', en is Cogelex reeds om die reden jegens TenneT c.s. aansprakelijk;

- Cogelex heeft de Overeenkomst - volgens het onderhandelingsresultaat tussen SEP en Alstom - uiteindelijk gesloten en heeft daarmee uitvoering gegeven aan de kartelafspraken, en de onrechtmatige daad die hierdoor is begaan kan Cogelex worden toegerekend;

- Cogelex was bekend, althans moet geacht bekend te zijn geweest met het kartel.

2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.2 Op 28 mei 1993 is tussen N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (SEP) enerzijds en Cogelex Alsthom (de rechtsvoorgangster van Cogelex) anderzijds een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan Cogelex aan SEP een 380 kilovolt GGS-installatie heeft verkocht en geleverd ten behoeve van het schakelstation te Meeden (hierna te noemen: Meeden-project). De in de Overeenkomst vermelde prijs van de installatie was NLG 53.218, - exclusief btw. Het tijdstip voor bedrijfsvaardige oplevering werd vastgesteld op 15 augustus 1995.

2.3 GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated Switchgear). De beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 van TenneT c.s.) vermeldt, dat GGS wordt gebruikt om de energiestroom in elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat als belangrijk onderdeel voor kant-en-klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt gebruikt. Het product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de Beschikking (§ 78 - § 83) dat wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten van ondernemingen werd aangeboden en door een beperkte kring van afnemers werd afgenomen, hoofdzakelijk overheden dan wel publieke nutsbedrijven.

2.4 De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit van het hoogspanningsnet, waarvan SEP tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was.

Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd SEP verplicht gesteld om voor het beheer van het landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. SEP heeft op 21 oktober 1998 TenneT (aanvankelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheerder aangewezen. Op diezelfde dag heeft SEP bij akte van inbreng de economische eigendom van een aantal activa overgedragen aan TenneT. Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft SEP (thans genaamd B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht waarbij de juridische eigendom van een aantal vermogensbestanddelen onder algemene titel is overgegaan naar Saranne. Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat houdt alle aandelen in TenneT.

2.5 Bij de Beschikking heeft de Europese Commissie beslist dat een aantal ondernemingen, waaronder Alstom, inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 van het EG-Verdrag (thans artikel 101 van het EU-Werkingsverdrag (VwEU)) en op artikel 53 van de EER-Overeenkomst door gedurende de in de Beschikking aangeduide periodes deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd schakelmateriaal sector in de EER.

In haar Samenvatting ter bekendmaking van de Beschikking (in Publicatieblad Nr. C 005 van 10/01/2008 blz. 0007 – 0010) (productie 3 van TenneT c.s.) geeft de Commissie de feiten onder (8) tot en met (11) als volgt weer:

‘DE FEITEN

(8) Het kartel had een complexe structuur. Ten eerste bestond er een gemeenschappelijk akkoord tussen de deelnemers dat de Japanse ondernemingen niet op de Europese markt zouden verkopen en dat de Europese ondernemingen niet op de Japanse markt zouden verkopen. Ten tweede waren projecten buiten de Europese landen en Japan op basis van globale quota verdeeld. Een aantal landen was volledig uitgesloten van de overeenkomsten, met name de VS en Canada. Ten derde bespraken de Europese ondernemingen op basis van de gemeenschappelijke afspraak onderling projecten betreffende Europese landen. Deze projecten vielen echter onder de globale quota die met de Japanse ondernemingen waren overeengekomen. Ten vierde werd een aantal Europese landen aangemerkt als „land van oorsprong”. Deze landen van oorsprong waren aan de nationale producenten toegekend en de verkoop in de „landen van oorsprong” werd niet in de berekening van de globale quota opgenomen (geboekt).

(9) De partijen kwamen geregeld bijeen

- om GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde quota toe te wijzen;

- om afspraken te maken over de prijzen die de aangewezen onderneming kon aanrekenen;

- om de prijzen overeen te komen die de leden van het kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was; en

- om afspraken te maken over de parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou worden toegewezen.

(10) De deelnemers namen vergaande maatregelen om hun kartelactiviteiten te verbergen. Niet alleen stelden de karteldeelnemers schijnoffertes op om de indruk te wekken dat er van werkelijke concurrentie sprake was; zij gebruikten ook codenamen en steeds verfijnder communicatiemiddelen (e-mail vanaf particuliere e-mailadressen met versleutelde boodschappen; mobiele telefoons met versleuteling) om te voorkomen dat dit werd ontdekt.

(11) Dankzij de bewijzen die door de immuniteitsverzoeker zijn verschaft en de controles die de Commissie heeft verricht kan zij vaststellen dat de inbreuk al minstens in april 1988 een aanvang nam en heeft voortgeduurd tot de dag waarop de Commissie stappen ondernam, te weten 11 mei 2004.’

2.6 In het dictum van de Beschikking is de periode van deelname aan het kartel ten aanzien van:

Areva SA vastgesteld op 9 januari 2004 tot 11 mei 2004;

Areva T&D AG vastgesteld op 22 december 2003 tot 11 mei 2004;

Areva T&D Holding SA vastgesteld op 9 januari 2004 tot 11 mei 2004;

Areva T&D SA vastgesteld op 7 december 1992 tot 11 mei 2004;

Alstom vastgesteld op 15 april 1988 tot 8 januari 2014.

2.7 De Commissie heeft daarvoor in de Beschikking de volgende boetes opgelegd:

Alstom € 65.025.000 waarvan voor een bedrag van € 53.550.000 Areva T&D SA samen en hoofdelijk met Alstom en van welk laatste bedrag voorts voor een bedrag van € 25.500.000 Areva SA, Areva T&D Holding SA en Areva T&D AG samen en hoofdelijk met Areva T&D SA.

2.8 Na beroep bij het GvEU en hoger beroep bij het HvJ EU luidt het dictum (van de Beschikking) na wijziging:

voor de in artikel 1 sub b tot en met f wordt Alstom SA hoofdelijk met Alstom Grid SAS veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 27.795.000, - en worden Areva SA, T&D Holding SA en Alstom Grid AG hoofdelijk met Alstom Grid SAS veroordeeld tot betaling van een geldboete van 20.400.000, -.

2.9 TenneT c.s. hebben Alstom c.s. bij brief van 24 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de mededinging beperkende kartelafspraken, op dat moment begroot op € 18.131.535, -. Alstom c.s. betwisten op verschillende gronden dat zij gehouden zijn tot schadevergoeding.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 25 september 2018 voor opgave verhinderingen ten behoeve van een meervoudige comparitie van partijen voor de periode november 2018 tot en met maart 2019;

bepaalt dat Tennet c.s. uiterlijk 8 weken voor de meervoudige comparitie van partijen een akte zal nemen met de in 3.44 bedoelde inhoud, waarop Alstom c.s. uiterlijk 4 weken nadien zal mogen reageren;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, L.F. Wiggers-Rust en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018.

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. TenneT c.s. hebben Alstom c.s. in eerste aanleg gedagvaard voor de rechtbank Arnhem (thans: rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, hierna in beide gevallen aangeduid als: de rechtbank) met als inzet de vergoeding van schade die TenneT c.s. stellen te hebben geleden als gevolg van de deelname van Alstom c.s. aan het door de Europese Commissie op 24 januari 2007 beboete kartel op de markt voor GGS. Volgens TenneT c.s. hebben zij (althans hun rechtsvoorgangster SEP) als gevolg van de deelname van Alstom c.s. aan dit kartel teveel betaald voor de in 1993 van Cogelex gekochte GGS voor een schakelstation (GGS-installatie) voor het Meeden-project. TenneT c.s. vorderen (onder meer) vergoeding van die meerprijs, te weten een bedrag van (aanvankelijk € 6.509.338, - en na vermeerdering van eis) € 14.100.000, - vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. TenneT c.s. hebben zich daarbij onder meer gebaseerd op een rapport van bureau Lexonomics met als titel ‘Berekening van de schade van het GIS-kartel voor TenneT TSO B.V. en Saranne B.V. als gevolg van de aankoop van GIS-schakelstations bij ABB en Alstom’ (hierna: het Lexonomics-rapport).