ECLI:NL:GHARL:2018:7328

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.225.803/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/017/139640 / HA ZA 15-20)

arrest van 14 augustus 2018 in het incident in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [A] ,

appellant,

tevens eiser in het incident,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden.

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

tevens verweerster in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. M.R. Gans, kantoorhoudend te Groningen.

1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank).

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:-

- de appeldagvaarding van 3 oktober 2017;

- de memorie van grieven, tevens houdend (voorwaardelijke) incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring ex artikel 351 Rv (met producties);

- de antwoordmemorie in het (voorwaardelijk) incident ex art. 351 Rv, tevens akte (met producties).

2.2 In de hoofdzaak concludeert [appellant] tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017, met afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie en alsnog gehele toewijzing van de vorderingen van [appellant] in conventie, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.

2.3 [appellant] concludeert in het incident dat het eindvonnis van de rechtbank van 23 augustus 2017 wordt geschorst gedurende het hoger beroep in de hoofdzaak, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident. De incidentele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat de beslissing van het hof in de zaak onder nummer 200.226.993 in het nadeel van [appellant] uitvalt.

2.4 [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident.

2.5 Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. Arrest is bepaald op heden.

3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van dezelfde feiten als die welke ten grondslag zijn gelegd aan de beslissing in het kort geding tot schorsing van de executie, in welk kort geding op 8 mei 2018 arrest is gewezen (zaaknummer 200.226.993).

3.2 Partijen zijn gewezen echtelieden. Tussen hen is een geschil ontstaan over de vraag wie van beiden gerechtigd is het hotel-restaurant aan de [a-straat 1] te [A] (hierna te noemen: ' [B] ') te kopen van de huidige eigenaren, de erven [C] .

3.3 In een procedure tussen [geïntimeerde] en de erven [C] is bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van

6 maart 2013 beslist dat [geïntimeerde] [B] van de erven [C] heeft gekocht.

3.4 In een vonnis van diezelfde rechtbank van 8 mei 2013 is in een procedure tussen [appellant] en de erven [C] beslist dat (ook) [appellant] [B] van de erven [C] heeft gekocht. Van dit vonnis is door de erven [C] hoger beroep ingesteld.

3.5 [B] wordt sinds 2012 door [appellant] geëxploiteerd, inmiddels onder de naam ' [B1] '. Hij woont ook in het pand waar het hotel-restaurant deel van uitmaakt.

3.6 Tussen partijen is geprocedeerd over de vraag wie van hen op grond van artikel 3:298 BW het oudste recht op levering van [B] heeft. In een tussenvonnis van 6 juli 2016 oordeelde de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, (in conventie) dat het oudste recht op levering aan [appellant] toebehoort. In het eindvonnis van 23 augustus 2017 heeft de rechtbank echter vervolgens geoordeeld dat hij dat recht niet meer heeft, omdat hij tegenover [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van zijn uit het genoemde artikel voortvloeiende aanspraken. Dat oordeel is gebaseerd op afspraken die partijen op of omstreeks 4 januari 2014 op initiatief van hun zoon, [D] , zouden hebben gemaakt, en waarop [geïntimeerde] in reconventie een beroep had gedaan (hierna de overeenkomst te noemen). [appellant] is vervolgens veroordeeld om alle door hem op [B] gelegde beslagen op te heffen en [B] te ontruimen, voorafgaand aan de levering ervan door de huidige eigenaren aan [geïntimeerde] . Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Inmiddels heeft [appellant] de door hem op [B] gelegde beslagen opgeheven. Hij heeft het pand echter nog niet ontruimd. Tegen de vonnissen van 6 juli 2016 en 23 augustus 2017 heeft hij hoger beroep ingesteld. Na betekening van het vonnis van 23 augustus 2017 heeft [D] op 19 september 2017 een uitgebreide schriftelijke verklaring afgelegd. Daarin verklaart hij onder meer het volgende over de inhoud van de overeenkomst.

Na lang overleg hebben we afgesproken dat mijn vader [B] over zou dragen aan mijn moeder, uiteraard onder een aantal voorwaarden zoals beschreven in de uiteindelijke handgeschreven overeenkomst die is opgemaakt door mijn moeder (…) en onder begeleiding van notaris Harms moest worden uitgewerkt.

(…)

Hiermee hebben wij naar mijn mening een overeenkomst bereikt die je het beste kunt vergelijken met een soort van 'memorandum van overeenstemming'. Ik weet niet zeker of dat het goede Nederlandse woord is, in het Engels bedoel ik hiermee een Memorandum of Understanding.

(...)

Het (is) op basis van de afspraken die we hebben gemaakt op 4 januari - met de geest om tot een goede oplossing voor beide partijen te komen en rust te creëren voor de opbouw van een nieuw leven - natuurlijk niet de bedoeling geweest dat zonder verdere uitwerking van deze overeenkomst door Harms in samenwerking (met) mijn ouders [B] zou moeten worden ontruimd.

(…)

Omdat deze afspraak is gedocumenteerd zonder aanwezigheid van iemand met een juridische achtergrond laat de formulering denk ik wat te wensen over als je er kritisch naar kijkt. Daarom was het ook nodig dat beide partijen onder begeleiding van Harms de juridische en praktische invulling zouden bepalen en zorgen voor uitwerking zoals beschreven in de overeenkomst.

(…)

Terugkijkend denk ik dat het niet handig van mij is geweest dat we die dag geen notaris in ons midden hadden om de gesprekken te begeleiden en goed te documenteren omdat er nu discussie bestaat over de formulering. Al is het natuurlijk wel zo dat deze afspraken onder begeleiding van notaris Harms uitgewerkt dienden te worden zoals in de overeenkomst beschreven is. Als we dit uit hadden kunnen laten werken door Harms met welwillendheid van beide partijen had het mogelijk niet geleid tot de situatie zoals die nu is ontstaan.

3.7 [appellant] heeft in kort geding gevorderd de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 augustus 2017 in de bodemzaak te schorsen. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft op 18 oktober 2017 uitspraak gedaan in dat kort geding en daarbij bepaald, kort gezegd, dat de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van de rechtbank van 23 augustus 2017 wordt geschorst.

3.8 [geïntimeerde] heeft hoger beroep aangetekend tegen het kort gedingvonnis van 18 oktober 2017. Het hof heeft in deze zaak (200.226.993) op 8 mei 2018 arrest gewezen. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 oktober 2017 vernietigd en de vordering van [appellant] alsnog afgewezen.

4.1 [appellant] heeft in het incident gevorderd dat de executie van het eindvonnis van de rechtbank van 23 augustus 2017 wordt geschorst voor het geval het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 oktober 2017 wordt vernietigd. Nu deze voorwaarde in vervulling is gegaan, zal het hof de incidentele vordering beoordelen.

4.2 Het gaat in dit incident om de vraag of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 Rv. Het hof stelt bij deze beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688):

( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis.

(ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.

(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

4.3 De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 23 augustus 2017 geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de toegewezen vorderingen. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in 4.2 onder (i) tot en met (iii) gegeven maatstaven.

Nieuwe feiten?

4.4 [appellant] heeft aangevoerd dat sprake is van processuele benadeling, een nieuw feit in de vorm van een verklaring van de zoon van partijen ( [D] ) en een misslag van de rechtbank. In het executiegeding (geëindigd met het arrest van het hof van 8 mei 2018) is hetzelfde betoogd. Het hof heeft deze stellingen in die zaak gemotiveerd als schorsingsgrond verworpen. In de onderhavige incidentele vordering zijn op deze punten geen nieuwe feiten gesteld die tot een ander oordeel nopen.

Belangenafweging

4.5 In het executiegeding, dat in zoverre een ander beoordelingskader kent dan het nu te beoordelen schorsingsgeding (artikel 351 Rv), heeft geen belangenafweging plaats gevonden als hiervoor bedoeld onder 4.2 sub (ii). Die afweging zal in het onderhavige geding wel gemaakt moeten worden. Het hof moet derhalve de belangen van beide partijen overeenkomstig de hiervoor aangehaalde maatstaf wegen, zonder dat daarbij de aanvullende eisen (4.2 sub iv) gelden. Beide partijen hebben argumenten gegeven die, hangende de beslissing in het appel, de balans naar hun zijde kunnen doen doorslaan. Het hof heeft thans onvoldoende inzicht in de verschillende aspecten van de door partijen naar voren gebrachte belangen om tot een andere afweging te kunnen komen voor de situatie totdat in appel in de hoofdzaak is beslist. Het komt dienstig voor dat deze belangen in een hierna te gelasten comparitie nader worden gewogen, tezamen met de beoordeling van de argumenten in de hoofdzaak.

4.6 Het hof realiseert zich dat partijen hierdoor langer dan gebruikelijk in incidentele vorderingen als deze in onzekerheid blijven verkeren. Aan dat nadeel wordt tegemoet gekomen doordat de comparitie, met voorrang, op relatief korte termijn gepland zal worden. Voor die voorrang bestaat ook aanleiding omdat geconstateerd moet worden dat deze zaak en het executiegeding destijds ten onrechte niet tegelijkertijd door het hof zijn behandeld en deze zaak dus ten onrechte langer dan nodig was is blijven liggen. Enig uitstel lijkt ook niet onoverkomelijk nu een eventuele tenuitvoerlegging midden in het toeristenseizoen minder voor de hand liggend is, zodat een relatief korte aanhouding partijen, in het bijzonder [geïntimeerde] , niet onevenredig zwaar belast.

Hoofdzaak

4.7 De noodzaak van een comparitie van partijen in het incident stelt aan de orde de vraag hoe met de hoofdzaak moet worden verder gegaan. Reeds nu is duidelijk dat ook in de hoofdzaak een comparitie van partijen dient plaats te vinden tot het verstrekken van inlichtingen en/of het beproeven van een schikking. Die zal daarom nu al worden bepaald. Proceseconomisch bezien is het in dat verband wenselijk dat [geïntimeerde] , als geïntimeerde in de hoofdzaak, op korte termijn de memorie van antwoord neemt. Daartoe moet zij ook in staat geacht worden omdat de memorie van grieven reeds op 9 januari 2018 is genomen en [geïntimeerde] zich vanaf dat moment derhalve heeft kunnen bezinnen op haar reactie daarop. De zaak zal voor het nemen van die memorie naar de rol worden verwezen In de omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding om [geïntimeerde] met toepassing van artikel 1.15 van het procesreglement ambtshalve peremptoir te stellen. De comparitie zal dan gelijktijdig kunnen worden gehouden in de hoofdzaak en in het incident.

4.8 Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van 25 september 2018 voor memorie van antwoord peremptoir;

in de hoofdzaak en het incident

bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden om inlichtingen te geven als onder 4.5 en 4.8 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat gelegenheid spreekaantekeningen over te leggen tot een maximum van twee A4-tjes;

bepaalt dat de comparitie van partijen zal plaats vinden op dinsdag 30 oktober 2018 te 10.00 uur ten overstaan van mr. M.W. Zandbergen, mr. D.H. de Witte en mr. W. Breemhaar.

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

voorts in het incident

bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;

voorts in de hoofdzaak en het incident

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. W.P.M. ter Berg en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 augustus 2018.