ECLI:NL:GHARL:2018:6760

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.189.128/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/167943 / HA ZA 15-107) arrest van 24 juli 2018 in de zaak van GS Technik Spol S.R.O., gevestigd te Jistebnice, Tsjechië, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: GS Technik, advocaat: mr. T. Welschen, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen Horequip B.V., gevestigd te Steenwijk, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: Horequip, advocaat: mr. E.T. van den Hout, kantoorhoudend te Amsterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 januari 2018 hier over. Naar aanleiding van dat arrest heeft GS Technik op 6 februari 2018 een akte genomen, onder overlegging van producties. Horequip heeft daarop gereageerd in een akte van 6 maart 2018. Deze akte bevat zowel een incidenteel verzoek ex artikel 162 en 843a Rv als een eisvermeerdering. Daarop heeft GS Technik bij akte van 20 maart 2018 geantwoord, opnieuw onder overlegging van een productie. Ten slotte heeft Horequip in een akte van 3 april 2018 op die productie gereageerd. 1.2 Vervolgens zijn aanvullende stukken gefourneerd en is op verzoek van partijen opnieuw een datum voor arrest bepaald. De termijn voor het wijzen van arrest is nadien een keer verlengd. 2De verdere beoordeling van de grieven en de vorderingen De vordering onder I van Horequip in de oorspronkelijke conventie 2.1 De vordering onder I van Horequip strekt tot betaling van de over 2012, 2013 en 2014 verschuldigde commissie. Die vordering is toewijsbaar voor zover het gevorderde niet de jaarlijks verschuldigde commissie overstijgt die hierna wordt besproken en berekend. Voor zover het gevorderde minder is dan wat het hof hierna berekent, is alleen het mindere toewijsbaar. De vordering onder II van Horequip in de oorspronkelijke conventie en de beoordeling van het incident 2.2 Over de hoogte van de commissie over 2012 bestaat geen discussie. De in rekening gebrachte commissie over 2013 en 2014 heeft Horequip bij gebrek aan informatie moeten schatten. Onder II heeft zij om die reden gevorderd dat GS Technik wordt veroordeeld om alle stukken aan haar af te geven waaruit blijkt hoeveel wijndispensers in 2013 en in 2014 door GS Technik aan BTG en/of BTGI zijn verkocht, alsmede een met stukken onderbouwde berekening van de door GS Technik aan Horequip over die jaren verschuldigde commissie - één en ander onder verbeurte van een dwangsom. 2.3 Het hof stelt vast dat GS Technik inmiddels aan die vordering heeft voldaan. Onder overlegging van alle daartoe relevante facturen heeft zij berekend dat in 2013 in totaal € 33.586 aan commissie verschuldigd is, te vermeerderen met € 2.660,- (5 x 532) ter zake van 20-taps wijndispensers (totaal € 36.246,-). Het hof ziet geen aanleiding deze laatste groep van de berekening uit te sluiten om de enkele reden dat die wijndispensers pas vanaf 2013 zijn verkocht. Het gaat immers wel om wijndispensers, en daar ziet de overeenkomst op. De overeenkomst ziet echter niet op ongekoelde Liquor Dispensers. Die categorie moet daarom van de berekening worden uitgesloten. 2.4 Toewijsbaar is een hoofdsom van € 32.886,-, nu over 2013 niet meer is gevorderd. De rente wordt overeenkomstig de vordering over dit bedrag berekend vanaf 3 september 2014. 2.5 Ook voor 2014 is een met facturen onderbouwde berekening gegeven, te weten € 17.318,- aan commissie, andermaal te vermeerderen met € 2.660,- voor 20-taps dispensers (totaal € 19.978,-). 2.6 Dit bedrag is geheel toewijsbaar, te vermeerderen met de gevorderde rente vanaf 5 maart 2015. 2.7 Hoewel dat niet was gevorderd, heeft GS Technik deze berekeningen bovendien voorzien van een accountantsverklaring. 2.8 Een en ander betekent dat Horequip geen belang meer heeft bij haar vordering onder II. Die vordering zal daarom worden afgewezen. 2.9 Met haar incidentele verzoek tot overlegging van alle jaarrekeningen en grootboekkaarten van GS Technik over de jaren 2013 tot en met 2017 (althans over de jaren 2013 en 2014) miskent Horequip dat zij op grond van wat hiervoor werd overwogen over de periode tot 2015 en wat hierna nog volgt over de periode daarna geen belang meer heeft bij dat verzoek. Dit incidentele verzoek zal daarom ook worden afgewezen. De vordering onder III en IV van Horequip in de oorspronkelijke conventie en de eisvermeerdering van Horequip 2.10 Bij akte van 6 maart 2018 heeft Horequip haar eis gewijzigd. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan haar als oorspronkelijk eiseres in conventie toekomende bevoegdheid daartoe in hoger beroep in die zin dat zij in beginsel haar eis niet later dan in haar memorie van antwoord had mogen veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering is gesteld. 2.11 Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en ECLI:NL:HR:2009:BI8771). 2.12 In deze zaak heeft Horequip - voor het geval het hof de zaak aan zich houdt - onder meer gevorderd dat de in eerste aanleg door haar ingestelde vorderingen worden toegewezen. Die vorderingen luidden onder III dat GS Technik wordt veroordeeld om met ingang van 2016 ervoor zorg te dragen dat Horequip, totdat de overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd, jaarlijks een specificatie ontvangt van het precieze aantal door GS Technik aan BTG of BTGI in het voorgaande jaar verkochte wijndispensers, alsmede een met stukken onderbouwde berekening van de door GS Technik aan Horequip verschuldigde commissie, één en ander op verbeurte van een dwangsom. Onder IV is een veroordeling gevraagd die ertoe strekt dat met ingang van 2016 jaarlijks tijdig de commissiefacturen aan Horequip worden betaald totdat de overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd. In iets andere bewoordingen keert dit onderdeel III in een subsidiaire variant terug in de gewijzigde vordering. Primair wordt nu gevorderd (en daarin schuilt een vermeerdering van eis) dat GS Technik wordt veroordeeld tot betaling van een door het Hof nader vast te stellen bedrag aan verschuldigde commissie over de jaren 2015, 2016 en 2017 en - voor zover nog in deze procedure mogelijk vast te stellen - commissie over de jaren nadien, te vermeerderen met rente. 2.13 Voor de gewijzigde primaire vordering geldt dat GS Technik daarmee niet heeft ingestemd, en dat de aard van het geschil niet meebrengt dat een dergelijke verandering nog kan plaatsvinden. Er zijn ook geen andere omstandigheden die tot deze eisvermeerdering zouden moeten leiden. Daarom acht het hof deze wijziging niet toelaatbaar. Daarbij is in het bijzonder van belang dat het hof niet beschikt over de gegevens die nodig zijn om commissie vanaf 2015 te berekenen. De gewijzigde (primaire) vordering veronderstelt dat echter wel. 2.14 Het hof vat het subsidiaire deel van de gewijzigde vordering inhoudelijk op als een herhaling van de oorspronkelijke vordering onder III. In zoverre is de wijziging wel toelaatbaar. Gelet op wat hierna nog wordt overwogen over het voortduren van de overeenkomst na 2014 (en gelet ook op alles wat het hof al eerder heeft overwogen) komt deze vordering voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat aan de veroordeling tot betaling van commissie geen dwangsom kan worden verbonden. Bij de bepaling van het moment waarop gegevens moeten worden verstrekt met betrekking tot verkopen over voorbije jaren, zal het hof rekening houden met het feit dat het verschaffen van dergelijke gegevens pas na het wijzen van dit arrest van GS Technik kan worden verlangd. De dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd. De vordering onder I van GS Technik in de oorspronkelijke reconventie zoals bedoeld in de memorie van grieven, tevens wijziging (vermeerdering) van eis 2.15 Het hof handhaaft het in het tussenarrest uitgesproken voorlopig oordeel omtrent de vorderingen van GS Technik. Dat betekent dat haar vorderingen moeten worden afgewezen voor zover die zijn gebaseerd op de stelling dat door haar onverschuldigd commissie is betaald (de vorderingen 1 en 2, zoals geformuleerd in de conclusie van repliek in conventie en wijziging eis). Het hof neemt over de beslissingen van de rechtbank (de vorderingen 3 en 4), nu die niet zijn bestreden. Het hof handhaaft ook de eigen voorlopige beslissingen die in het tussenarrest zijn genomen ter zake van de kosten van de legal opinion en van vertalingen (de vorderingen 5 en 6 ). De onder 7 gevraagde verklaring voor recht wordt afgewezen, omdat het door Horequip gelegde beslag niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. De vordering onder II van GS Technik in de oorspronkelijke reconventie zoals bedoeld in de memorie van grieven, tevens wijziging (vermeerdering) van eis 2.16 GS Technik heeft na eisvermeerdering onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen haar en Horequip per 1 januari 2012, althans per 1 september 2015, althans per een door het hof te bepalen datum is ontbonden, althans is beëindigd, althans deze overeenkomst te ontbinden, althans te beëindigen, op een door het hof te bepalen datum. 2.17 GS Technik heeft in haar akte van 6 februari 2018 aandacht gevraagd voor deze vordering, voor zover die ertoe strekt dat het hof de overeenkomst ontbindt of beëindigt. De gevorderde beëindiging (het hof leest: opzegging) door het hof vindt echter geen steun in het recht, en de vordering tot ontbinding is niet onderbouwd (zie de brief van 13 augustus 2015). Voor een goed begrip wijst het hof er wat betreft dat laatste op dat GS Technik geen beroep toekomt op tekortkomingen van Horequip in de nakoming van verplichtingen die volgens geen van beide partijen op Horequip rusten (rechtsoverweging 5.5 van het arrest van 9 januari 2018). Voor zover is bedoeld dat de overeenkomst is geëindigd per 31 december 2011 (na ontbinding van BTG), is dat standpunt al verworpen in het arrest van 9 januari 2018 onder 5.6 en verder. Voor zover wordt bedoeld een beroep te doen op de in de brief van 13 augustus 2015 gedane opzegging per 1 september 2015, is dat ook vergeefs: gelet op het feit dat de overeenkomst de enkele op GS Technik rustende verbintenis in het leven roept tot betaling van commissie aan Horequip, kan een opzegging door GS Technik niet worden gebaseerd op de enkele stelling dat duurovereenkomsten in beginsel opzegbaar zijn. Verder is niets aangevoerd dat opzegging kan rechtvaardigen. De slotsom 2.18 De vorderingen van beide partijen zullen deels worden toegewezen op de hierna weer te geven wijze. De kostenveroordeling in eerste aanleg valt telkens aan de zijde van de tot betaling veroordeelde partij (in conventie tarief IV, 2 punten en in reconventie tarief IV, 2 punten). GS Technik zal in het hoger beroep als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (tariefgroep II, 3 punten). Het hof, recht doende in hoger beroep: In het incident wijst het verzoek af. In de oorspronkelijke conventie bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en doet de zaak zelf af: veroordeelt GS Technik om aan Horequip te betalen tegen deugdelijk bewijs van kwijting € 65.772,-, vermeerderd met de samengestelde wettelijke handelsrente vanaf 03 september 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt GS Technik om aan Horequip te betalen tegen deugdelijk bewijs van kwijting € 19.978,-, vermeerderd met de samengestelde wettelijke handelsrente vanaf 05 maart 2015 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt GS Technik om aan Horequip te betalen tegen deugdelijk bewijs van kwijting € 2.217,59 aan buitengerechtelijke kosten; veroordeelt GS Technik ervoor zorg te dragen dat Horequip uiterlijk op 31 januari 2019 een specificatie heeft ontvangen van het precieze aantal door GS Technik aan BTG en/of BTGI in 215, 2016 en 2017 verkochte wijndispensers, met een berekening daarover door GS Technik aan Horequip over die jaren verschuldigde commissie; veroordeelt GS Technik om met ingang van 2019 ervoor zorg te dragen dat Horequip jaarlijks uiterlijk op 31 januari een specificatie heeft ontvangen van het precieze aantal door GS Technik aan BTG en/of BTGI in het voorgaande jaar verkochte wijndispensers, met een berekening daarover door GS Technik aan Horequip verschuldigde commissie; bepaalt dat GS Technik een dwangsom van € 1.000,- GS Technik verbeurt voor iedere dag dat zij deze verplichtingen tot specificatie niet (deugdelijk) nakomt, met een maximum van € 50.000,-; veroordeelt GS Technik de aan Horequip verschuldigde commissiefacturen vanaf de jaren 2015 en verder jaarlijks tijdig te betalen totdat de overeenkomst tussen partijen is geëindigd; veroordeelt GS Technik in de kosten van de procedure, tot aan het bestreden vonnis aan de zijde van Horequip vastgesteld op € 1.626,29 voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart deze uitspraak in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. In de oorspronkelijke reconventie vernietigt het vonnis van beroep voor zover daarin is overwogen dat de vordering ter zake van de legal opinion en vertaalkosten moet worden afgewezen; bekrachtigt het genoemde vonnis voor het overige en doet de zaak zelf af: veroordeelt Horequip € 36.718,- ter zake onbetaalde facturen aan GS Technik, te voldoen binnen acht dagen na betekening van dit arrest, vermeerderd met de rente volgens Tsjechisch recht vanaf de vervaldata van de facturen tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Horequip € 1.826,69 ter zake buitengerechtelijke kosten in verband met onbetaalde facturen aan GS Technik te voldoen binnen acht dagen na betekening van dit arrest, vermeerderd met de rente volgens Tsjechisch recht vanaf de vervaldata van de facturen tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Horequip € 450,- ter zake het uitbrengen van legal opinion aan GS Technik te voldoen binnen acht dagen na betekening van dit arrest, vermeerderd met de handelsrente althans de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening indien Horequip niet aan de tijdige betaling voldoet; veroordeelt Horequip € 1.412,93 ter zake de vertaling van de ingediende processtukken aan GS Technik te voldoen binnen acht dagen na betekening van dit arrest, vermeerderd met de handelsrente althans de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening indien Horequip niet aan de tijdige betaling voldoet; veroordeelt Horequip in de kosten van de procedure, tot aan het bestreden vonnis aan de zijde van GS Technik vastgesteld op € nihil voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart deze uitspraak in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. In het hoger beroep veroordeelt GS Technik in de kosten van het hoger beroep, tot aan dit arrest aan de zijde van Horequip vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt GS Technik in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval GS Technik niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, J. Smit en W.Th. Braams en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 juli 2018.