ECLI:NL:GHARL:2018:6299

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer 17/00695 uitspraakdatum: 10 juli 2018 Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de hierna te vermelden uitspraak op bezwaar van de inspecteur van de Belastingdienst/Midden- en kleinbedrijf/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Bij beschikking van 9 februari 2017 heeft de Inspecteur het verzoek van belanghebbende om voor de werknemersverzekeringen te worden ingedeeld in sector 44 afgewezen. 1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende is een franchisegever in de fastservicefoodmarket en hanteert daarbij onder andere de handelsnamen [A] , [B] , [C] en [D] . Belanghebbende begeleidt ruim 150 aangesloten franchisenemers op het gebied van conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfsvoering, productontwikkeling, bouw en verbouw. De ondersteuning die belanghebbende op grond van de franchiseovereenkomst daarbij aan de franchisenemers biedt betreft collectieve inkoop, marketing, ondernemerssupport en een netwerk. 2.2. Belanghebbende heeft ongeveer 25 medewerkers in dienst, verdeeld over de afdelingen: Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw. 2.3. Belanghebbende is ingedeeld in sector 45. Bij brief van 9 oktober 2008 heeft de Inspecteur aan belanghebbende geschreven dat zij terecht is ingedeeld in sector 45. 2.4. Bij brief van 9 januari 2017 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht haar in te delen in sector 44. Deze brief is een melding als bedoeld in artikel 97, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) (HR 16 februari 2018, nr. 17/04395, ECLI:NL:HR:2018:203). Bij beschikking van 9 februari 2017 heeft de Inspecteur dit verzoek afgewezen.

In geschil is de sectorindeling van belanghebbende als bedoeld in artikel 96 van de Wfsv. Belanghebbende verdedigt dat zij moet worden ingedeeld in sector 44. De Inspecteur verdedigt indeling in sector 45.

4.1. Ingevolge artikel 96, eerste lid, van de Wfsv is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 Wfsv vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Ingevolge artikel 95, eerste lid, van de Wfsv deelt Onze Minister het bedrijfs- of beroepsleven in sectoren in. Aan deze indeling is uitvoering gegeven in de Regeling Wfsv. 4.2. Ingevolge artikel 5.2 van de Regeling Wfsv worden tot een sector gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep als vermeld in bijlage 1 bij de Regeling Wfsv. Ingevolge artikel 5.3 van de Regeling Wfsv worden werkzaamheden, verricht in takken van bedrijf of beroep die niet in bijlage 1 bij de Regeling Wfsv zijn vermeld, geacht te behoren tot de sector waartoe wel in de bijlage vermelde takken van bedrijf en beroep behoren, waarin werkzaamheden worden verricht die naar hun aard het meest met eerstgenoemde werkzaamheden overeenkomen. 4.3. In bijlage 1 bij de Regeling Wfsv zijn onder meer de volgende sectoren vermeld: 44. Zakelijke Dienstverlening II, omvattende: 1. Reclame-adviesbureaus. 2. Marketing- en PR-bureaus. 3. Efficiencybureaus en economische adviesbureaus. 4. Ingenieurs- en architektenbureaus. 5. Software-ontwikkeling. 6. Expertisebureaus. 45. Zakelijke Dienstverlening III, omvattende: 1. Effectenhandelaren, voor zover geen handelsbanken zijnde. 2. Administratieve en trustkantoren. 3. Effectendepots. 4. Stamboekverenigingen. 5. Tussenpersonen t.b.v. bank-/verzekeringswezen en onroerend goed. 6. Administratiekantoren. 7. Beheersmaatschappijen. 8. Beleggingsmaatschappijen. 9. Ziekenhuisverplegingsverenigingen 10. Journalistiek. 11. Nieuws- en persbureaus. 12. Verenigingskantoren en concernadministraties. 13. Tolken en translateurs. 14. Recherchebureaus. 15. Incassobureaus. 16. Exploitatie onroerend goed. 17. Beheren en onderhouden van woningen door ingevolge de Woningwet toegelaten woningbouwcorporaties. 18. Publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties. 4.4. Het Hof stelt voorop dat indeling van een werkgever in een sector plaats dient te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult. 4.5. Niet in geschil is dat de kernfunctie van belanghebbende is het zijn van franchisegever. Verder is niet in geschil dat de onderneming van belanghebbende een enkelvoudige onderneming is en geen samengestelde onderneming als bedoeld in artikel 96, tweede lid, van de Wfsv. 4.6. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de werkzaamheden die belanghebbende als werkgever doet verrichten niet in bijlage 1 bij de Regeling Wfsv zijn vermeld, zodat belanghebbende niet op grond van artikel 5.2 van de Regeling Wfsv is aangesloten bij een van de in de bijlage bij de Regeling Wfsv genoemde sectoren. Dit brengt mee dat onderzocht moet worden bij welke van de in bijlage 1 vermelde sectoren op grond van artikel 5.3 van de Regeling Wfsv aansluiting plaats dient te vinden (assimilatie). 4.7. Voorts is niet in geschil dat belanghebbende moet worden ingedeeld in hetzij sector 44, hetzij sector 45. 4.8. De Inspecteur stelt dat belanghebbende een soort belangenbehartiger is en wel behartiger van de belangen van de eigen organisatie en van de aangesloten franchisenemers (haar groep “afnemers”). Dit type zakelijke dienstverlening kan eerder worden geassimileerd met de onder sector 45 genoemde administratiekantoren, beheersmaatschappijen en verenigingskantoren en concernadministraties. De aard van de werkzaamheden van een franchisegever (in zijn totaliteit), sluit meer aan bij de aard van de werkzaamheden van de hiervoor genoemde groep werkgevers (ook in zijn totaliteit bezien), aldus de Inspecteur. 4.9. Belanghebbende betwist dat zij zich bezighoudt met belangenbehartiging. Bij belangenbehartiging gaat het doorgaans om de belangen van bepaalde groepen te behartigen ten opzichte van de overheid. Daar is geen sprake van. Zij behartigt niet de belangen van haar franchisenemers tegenover derden. Voorts betwist belanghebbende dat zij kan worden geassimileerd met de bij sector 45 genoemde administratie- en verenigingskantoren en beheersmaatschappijen. Zij verzorgt niet de administratie voor de franchisenemers. De franchisenemers doen dat zelf of besteden het uit. 4.10. Belanghebbende stelt dat zij zich grotendeels bezighoudt met het bedenken en uitvoeren van marketingactiviteiten. De marketingafdeling is ook qua fte en premieloonsom het grootst. Dit zijn activiteiten vergelijkbaar met marketing- en PR-Bureaus die bij sector 44 worden genoemd. Ondersteuning bij inkoop en bedrijfsvoering lijkt meer te behoren tot de werkzaamheden van efficiencybureaus en economische adviesbureaus dan bij administratie- en verenigingskantoren. Die laatste doen niet aan marketing en adviseren niet. Met administratiekantoren worden meer boekhoudkantoren bedoeld. Daar is bij belanghebbende geen sprake van, aldus nog steeds belanghebbende. 4.11. Het Hof is van oordeel dat de functie van een franchisegever als belanghebbende in de kern inhoudt dat zij een merk, een formule ontwikkelt, onderhoudt en exploiteert. Daartoe ondersteunt zij de bij haar aangesloten franchisenemers bij hun bedrijfsvoering, zowel intern door het geven van adviezen en voorschriften voor die bedrijfsvoering en een netwerk, als extern door collectieve inkoop en het maken van reclame voor de door haar geëxploiteerde formules. 4.12. De Inspecteur heeft gesteld dat de werkzaamheden van belanghebbende in de kern neerkomen op belangenbehartiging. De Inspecteur heeft echter niet aangegeven waarom deze stelling leidt tot indeling in sector 45, zoals hij verdedigt. 4.13. Naar het oordeel van het Hof vertoont de functie van belanghebbende belangrijke overeenkomsten met de in sector 44 vermelde bedrijven als reclameadviesbureaus, marketing- en PR-bureaus, efficiencybureaus en economische adviesbureaus en expertisebureaus. Weliswaar zijn deze werkzaamheden bij belanghebbende gericht op de eigen organisatie, terwijl de vermelde bedrijven dat doen ten behoeve van derden, maar dat neemt niet weg dat zij inhoudelijk overeenkomst vertonen. Voorts zijn de franchisenemers ten opzichte van belanghebbende aan te merken als derden. De overeenkomsten zijn naar het oordeel van het Hof veel kleiner met de in sector 45 vermelde bedrijven als administratiekantoren, beheersmaatschappijen en verenigingskantoren en concernadministraties. Op grond daarvan is het Hof van oordeel dat de werkzaamheden van belanghebbende naar hun aard het meest overeenkomen met de werkzaamheden van de takken van bedrijf en beroep van sector 44. Belanghebbende moet daarom bij wege van assimilatie worden ingedeeld in sector 44. Ingangsdatum gewijzigde sectorindeling 4.14. De Inspecteur heeft in de gedingstukken geen standpunt ingenomen over de ingangsdatum van een (eventuele) sectorwijziging. Hij kon ter zitting ook niet aangeven welke datum op grond van het door hem gevoerde beleid zou moeten gelden als ingangsdatum van de gewijzigde sectorindeling. Daarin ziet het Hof aanleiding de Inspecteur op te dragen opnieuw uitspraak te doen op het ingediende bezwaar, belanghebbende daarbij in te delen in sector 44 en vast te stellen met ingang van welke datum die indeling zal gelden. De Inspecteur zal daarbij ook moeten beslissen over de vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar.

Op grond van het vorenstaande is het beroep gegrond. 5Griffierecht en proceskosten Omdat het Hof het beroep gegrond verklaart, bepaalt het Hof dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt. Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het beroep heeft moeten maken. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.002 (2 punten (beroepschrift, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 501).

Het Hof: – verklaart het beroep gegrond, – vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, – draagt de Inspecteur op opnieuw uitspraak te doen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak, – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.002, en – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 334. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en mr. V.F.R. Woeltjes, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De griffier, De voorzitter, (S. Darwinkel) (J. van de Merwe) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 juli 2018. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.