ECLI:NL:GHARL:2018:6277

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummers gerechtshof 200.191.036 en 200.191.038 (zaaknummer rechtbank Gelderland 283481) arrest van 10 juli 2018 in de zaak met zaaknummer 200.191.036 van [appellant] , wonende te [plaatsnaam] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie, hierna: [appellant] , advocaat: mr. G.A. van der Veen, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Epe, zetelend te Apeldoorn, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie, hierna: de gemeente, advocaat: mr. F.J. van Beek, en in de zaak met zaaknummer 200.191.038 van de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Epe, zetelend te Apeldoorn, appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie, hierna: de gemeente, advocaat: mr. F.J. van Beek, tegen: [appellant] , wonende te [plaatsnaam] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie, hierna: [appellant] , advocaat: mr. G.A. van der Veen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 september 2015 en 9 december 2015 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer 200.191.036 blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 maart 2016, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord,- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van producties 4-8 van [appellant] en productie 2 van de gemeente. 2.2 Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer 200.191.038 blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 maart 2016, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord,- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van productie 2 van de gemeente en producties 3-7 van [appellant] . 2.3 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest in beide zaken bepaald. 2.4 [appellant] vordert in het hoger beroep met zaaknummer 200.191.036 - kort samengevat - de bestreden rechtsoverwegingen van het vonnis van 9 december 2015 te vernietigen en primair de vorderingen van de gemeente af te wijzen en als dat niet gebeurt, de vorderingen van [appellant] toe te wijzen, meer subsidiair te verklaren voor recht dat [appellant] privaatrechtelijke toestemming heeft en meer subsidiair dat [appellant] krachtens artikel 1 van het eerste protocol EVRM rechtsbescherming toekomt ten aanzien van zijn eigendom met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties. 2.5 De gemeente vordert in het hoger beroep met zaaknummer 200.191.038 - kort samengevat - haar vorderingen alsnog volledig toe te wijzen en [appellant] ten aanzien van de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering niet-ontvankelijk te verklaren met zijn veroordeling in de kosten van beide procedures en met zijn veroordeling tot terugbetaling van wat de gemeente uit hoofde van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten: 3.1 De gemeente is eigenaar van de onroerende zaak, kadastraal bekend [het perceel] (hierna: het perceel). Het perceel heeft een oppervlakte van ruim 5 hectare en is begroeid met bos. Het perceel vormt een onderdeel van het openbaar gebied van de gemeente. Nabij het perceel is een hertenkamp gelegen. 3.2 In 1959 heeft de gemeente aan [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ) een - in tijd onbeperkte - vergunning verleend voor het plaatsen van een kiosk op voormeld perceel. 3.3 [persoon 1] is vanuit de kiosk consumpties gaan verkopen aan recreanten. 3.4 Op 15 juni 1970 heeft de gemeente aan [persoon 1] een bouwvergunning verleend om aan/in de kiosk een personeelstoilet te bouwen. 3.5 [persoon 1] heeft - nadat hij daarvoor toestemming had gevraagd aan de gemeente - op 17 januari 1980 de kiosk en de daarin gevoerde onderneming verkocht aan [appellant] voor een bedrag van NLG 15.000. 3.6 In 1984 heeft de gemeente haar standplaatsenbeleid gewijzigd, in die zin dat standplaatsen jaarlijks zullen worden toegewezen, waarbij voor de vaste standplaatsen, zoals die voor de kiosk, een overgangsregeling werd vastgesteld, inhoudende dat deze gedurende de eerste vijf jaren geen onderwerp zullen zijn van het toewijzingssysteem. 3.7 De gemeente heeft bij brief van 1 augustus 1986 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) aan [appellant] laten weten dat het standplaatsenbeleid per 1 januari 1987 zal worden gewijzigd. In deze brief komen de navolgende passages voor:“(…) Standplaatshouders die al meerdere jaren in het bezit zijn van een vergunning zullen niet in het toewijzingssysteem worden betrokken. Men heeft een bepaalde klantenkring opgebouwd en is verzekerd van een inkomen. Ik acht bij nader inzien onvoldoende reden aanwezig om in deze situatie - waarbij in zekere zin gesproken zou kunnen worden van verkregen rechten - wijziging te brengen. Derhalve zullen alle standplaatshouders die in 1984 in het bezit waren van een standplaatsvergunning thans niet in het toewijzingssysteem worden betrokken (…) Met ingang van 1987 zal wel het nieuwe vergoedingenstelsel - precario te regelen bij verordening - voor alle vergunninghouders gaan gelden (…).” 3.8 In de zomer van 1999 is de kiosk van [appellant] door brand verwoest. De gemeente heeft op 7 oktober 1999 aan [appellant] een bouwvergunning verleend voor het op dezelfde locatie als voormeld oprichten van een kiosk. 3.9 In 2003 is het beleid van de gemeente gewijzigd in die zin dat [appellant] voor de kiosk jaarlijks een standplaatsvergunning moest aanvragen. 3.10 Het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente (hierna: het college) heeft aan [appellant] op 3 december 2013 wederom een standplaatsvergunning voor een jaar verleend. In de vergunning (productie 17) staat onder meer: “Deze vergunning is geldig van 1 januari tot uiterlijk 31 december 2014, zonder mogelijkheid tot verlenging.” 3.11 [appellant] heeft op 3 januari 2014 bezwaar gemaakt tegen de aan hem verleende standplaatsvergunning. 3.12 Op 24 maart 2014 heeft notaris [de notaris] (hierna: de notaris) op verzoek van [appellant] een verklaring inzake verjaring van het recht van opstal met betrekking tot de kiosk laten inschrijven in de openbare registers. In deze verklaring komt onder meer de navolgende passage voor:“De verjaring heeft plaatsgevonden doordat de hiervoor genoemde opdrachtgever/ belanghebbende gedurende een onafgebroken periode van twintig jaar te goeder trouw het bezit van het Registergoed heeft gehad en de rechtsvordering van de eigenaar/gerechtigde van/tot het Registergoed tot het doen ophouden van de met zijn recht strijdige bezitstoestand, is verjaard”. 3.13 Het college heeft bij besluit van 6 juni 2014 het bezwaar van [appellant] gegrond verklaard, het besluit van 3 december 2013 herroepen en de aanvraag om een standplaatsvergunning voor het jaar 2014 geweigerd. Dit besluit (productie 19 bij dagvaarding) is als volgt gemotiveerd:“(…) De commissie komt tot de conclusie dat de kiosk (…) niet voldoet aan de definitie van een standplaats zoals genoemd in artikel 5:17 van de Algemene plaatselijke verordening (APV) Epe 2008. Om die reden kan er volgens de commissie geen standplaatsvergunning verleend worden, los van de recentelijke wijzigingen van het standplaatsenbeleid (…). Wij delen bovenstaande conclusie van de commissie (…). Nu er geen sprake is van een standplaats, zal nader onderzocht moeten worden of en op welke (privaatrechtelijke) gronden de huidige bedrijfsmatige activiteiten voortgezet kunnen worden. Dit is ook van invloed op de wijze waarop wij het gebruik van gemeentegrond in rekening zullen brengen (…).” 3.14 De gemeente heeft bij brief van 30 december 2014 aan [appellant] een huurovereenkomst met betrekking tot de grond waarop de kiosk staat aangeboden. Het betreft een huurovereenkomst voor bepaalde tijd, met terugwerkende kracht op 1 januari 2014 ingaand en eindigend op 31 december 2016, met een huurprijs die gelijk is aan de laatstelijk door [appellant] betaalde precariobelasting. In deze brief heeft de gemeente [appellant] tevens verzocht de inschrijving van het opstalrecht in de openbare registers ongedaan te maken. 3.15 [appellant] heeft de gemeente laten weten dat hij niet bereid is om de huurovereenkomst te ondertekenen en de inschrijving van het opstalrecht ongedaan te maken.

4.1 De gemeente heeft in eerste aanleg in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] geen recht van opstal heeft verkregen en hem te bevelen de kiosk te verwijderen van het perceel en het perceel ontruimd te houden met zijn veroordeling in de proceskosten. In voorwaardelijke reconventie heeft [appellant] , voor het geval de rechtbank de vordering in conventie zou toewijzen, de veroordeling van de gemeente tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet gevorderd en haar veroordeling in de proceskosten. 4.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 9 december 2015 in conventie een verklaring voor recht gegeven dat [appellant] geen recht van opstal heeft verkregen met betrekking tot de kiosk, de overige vorderingen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. In reconventie heeft zij geoordeeld dat de vordering geen behandeling behoeft en de gemeente veroordeeld in de proceskosten.

5.1 Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] aangevoerd dat de gemeente in haar hoger beroep niet-ontvankelijk is omdat de gemeente het vonnis, dat volgens hem een uitspraak is als bedoeld in artikel 3:301 BW, niet heeft ingeschreven in het rechtsmiddelregister. Het hof passeert dit betoog. Het in conventie gewezen vonnis bevat slechts een verklaring voor recht dat [appellant] geen recht van opstal heeft. Het is een (negatieve) verklaring voor recht. Deze uitspraak is naar zijn aard geen uitspraak zoals bedoeld in artikel 3:301 BW die in de plaats van een tot levering van de registergoed bestemde akte of een deel daarvan kan treden. Bovendien is [appellant] degene in wiens nadeel die verklaring voor recht is gegeven, zodat het meer op zijn weg ligt om het vonnis in te schrijven. Dat heeft hij trouwens gedaan. 5.2 In het door [appellant] ingestelde hoger beroep gaat het om de vragen of hij door verjaring een recht van opstal heeft verkregen, de gemeente bij haar privaatrechtrechtelijk optreden heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur - in het bijzonder het zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel - en of privaatrechtelijke toestemming van de gemeente niet de weg staat aan ontruiming. De gemeente stelt in haar hoger beroep aan de orde dat de rechtbank ten onrechte de ontruiming niet heeft toegewezen. Het hof zal beide hoger beroepen tezamen beoordelen omdat voormelde kwesties met elkaar samenhangen. 5.3 Onbetwist is dat [appellant] na de overname van de kiosk van [persoon 1] in 1980 op grond van een standplaatsvergunning gerechtigd was de kiosk te exploiteren op de grond van de gemeente. De gemeente heeft het standplaatsenbeleid in de tijd regelmatig aangepast. Na de laatste aanpassing in 2003 heeft [appellant] telkens jaarlijks een standplaatsvergunning aangevraagd en verkregen. 5.4 In deze (publiekrechtelijke) rechtsverhouding tussen [appellant] en de gemeente vergunde de gemeente [appellant] , vanaf 2003 telkens voor de duur van één jaar, het recht om op haar grond de kiosk te exploiteren. De vergunning is dan ook de rechtsgrond voor het gebruik van het perceel door [appellant] . Reeds hierom kan er geen sprake zijn (geweest) van bezitsdaden die immers veronderstellen dat degene die claimt rechthebbende als opstaller te zijn, voor het gebruik van de grond geen andere rechtsgrond heeft. Bezitsdaden ten aanzien van een recht van opstal kunnen dan ook niet worden aangenomen. 5.5 Een andere kwestie is of de kiosk eigendom van [appellant] is. De gemeente bestrijdt dat op zich niet en [persoon 1] en [appellant] zijn daar steeds van uitgegaan. [appellant] heeft de kiosk ook tegen brand verzekerd en de gemeente heeft hem bouwvergun-ningen verleend. Voor zover de kiosk als roerend moet worden aangemerkt, is de eigendomspretentie bovendien niet problematisch. De enkele eigendom van de kiosk brengt echter nog geen aanspraak op het recht van opstal op de ondergrond met zich. In zoverre mist het betoog van [appellant] doel. 5.6 De inschrijving door de notaris van een verklaring inzake verjaring van het recht van opstal op 24 maart 2014 doet aan dit oordeel niet af. De juridische vraag of sprake is van een recht van opstal door verkrijgende verjaring wordt niet door een eenzijdige verklaring van een notaris beslecht. Dat die verklaring eenzijdig is, vloeit (ook) voort uit de betwisting door de gemeente bij brief van 12 maart 2014 (productie 22 bij inleidende dagvaarding). Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. 5.7 Vanaf 2014 is het gebruik van het perceel niet langer vergund aan [appellant] wegens de herroeping van de standplaatsvergunning 2014. De gemeente heeft onder dezelfde financiële voorwaarden een huurovereenkomst aangeboden, lopende tot 31 december 2016, die [appellant] niet heeft willen aangaan. Daarom staat vast dat tussen de eigenaar van de grond, de gemeente, en [appellant] als kioskexploitant, vanaf 2014 geen rechtsverhouding meer bestaat die [appellant] recht geeft op de exploitatie van de kiosk op de grond van de gemeente. In beginsel is de gemeente dan ook gerechtigd de kiosk te (laten) verwijderen. 5.8 Dit is anders indien geoordeeld moet worden dat er nog een andere rechtsgrond zou zijn voor een gebruiksrecht van [appellant] dan wel de gemeente in strijd heeft gehandeld met de voor haar geldende algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 5.9 Naar het oordeel van het hof is er geen andere rechtsgrond aanwezig die [appellant] gerechtigd maakt tot het gebruik van het perceel. Zijn betoog dat de gemeente (stilzwijgend) privaatrechtelijke toestemming heeft gegeven, volgt het hof niet. Door het toekennen van een standplaatsvergunning heeft de gemeente publiekrechtelijk ingestemd met het gebruik van haar perceel. In de door [appellant] aangehaalde uitspraak (Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845, Amsterdam/Geschiere) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien een gemeente een standplaatsvergunning heeft verleend voor het gebruik van haar eigendommen, zij bij de uitoefening van haar bevoegdheid als eigenaar tot het al of niet verlenen van toestemming tot uitgangspunt moet nemen dat de gebruiker door de verlening van de vergunning is gerechtigd tot het gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning. Als de gemeente als privaatrechtelijke eigenaar toestemming voor dat gebruik weigert, maakt zij misbruik van bevoegdheid, tenzij sprake is van zo zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen dat gebruik, dat niet gezegd kan worden dat de gemeente wegens onevenredigheid tussen haar belang bij weigering en het belang van de vergunninghouder, niet tot die weigering heeft kunnen komen. Uit deze uitspraak kan bezwaarlijk worden afgeleid dat, indien een publiekrechtelijke vergunning vervalt door herroeping van het besluit daartoe, een privaatrechtelijke toestemming die besloten zou liggen in die publiekrechtelijke vergunning niet mag worden ingetrokken. Dat is ongerijmd. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat er sprake is van stilzwijgend verleende privaatrechtelijke toestemming, is de gemeente gerechtigd die toestemming in te trekken. Alleen al door deze procedure is het voor [appellant] onmiskenbaar dat die toestemming is ingetrokken. 5.10 Ten aanzien van het zorgvuldigheidsvereiste heeft [appellant] aangevoerd dat de gemeente in de standplaatsvergunning 2014 zonder nadere motivering heeft opgenomen dat na 2014 geen verlenging meer zou volgen. Naar het oordeel van het hof hoort de discussie over de vraag of de standplaatsvergunning 2014, herroepen bij besluit van 6 juni 2014, (on)voldoende gemotiveerd was, thuis in de publiekrechtelijke procedure die [appellant] heeft aangespannen. Ten overvloede overweegt het hof dat [appellant] vanaf in elk geval september 2012 is betrokken bij de gesprekken over de opheffing of voortzetting van het hertenkamp door een derde partij wegens de door de gemeente gewenste bezuiniging en zijn mogelijke rol daarin. De gemeente heeft een aantal stukken overgelegd waaruit de betrokkenheid en inspraak van [appellant] blijken (productie 31 – 33 bij conclusie van antwoord in reconventie). Ook blijkt eruit dat [appellant] is voorgesteld een bijdrage te leveren aan de instandhouding van het hertenkamp. Eén van de opties was dat [appellant] of een derde het hertenkamp zou onderhouden en inkomsten zou verwerven met de verkoop van consumpties. Toen [appellant] die rol niet op zich wilde nemen - wat zijn goed recht was - en een derde partij wel, heeft de gemeente aangestuurd op niet-verlenging van de vergunning voor [appellant] na één jaar. In het licht van de onderhandelingen, de belangen van de gemeente en de omstandigheid dat als onbetwist moet worden aangenomen dat [appellant] destijds geen inzicht heeft willen of kunnen bieden in zijn bedrijfsvoering en opbrengsten, acht het hof die handelwijze niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

5.15 Het hoger beroep van [appellant] faalt zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De voorwaarde waaronder [appellant] zijn vorderingen in reconventie, aangevuld in hoger beroep, heeft ingesteld geldt door het hoger beroep met zaaknummer 200.191.038 als vervuld, maar die vorderingen dienen te worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op € 718 aan griffierecht en op € 3.222 aan salaris advocaat (3 punten x tarief II). 5.16 Het hoger beroep van de gemeente slaagt zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Ook beide grieven X slagen. Het hof zal [appellant] alsnog bevelen de kiosk te verwijderen en het perceel ontruimd te houden en zal aan die veroordeling een termijn verbinden. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:in conventie - explootkosten € 96,16 - griffierecht € 613 - salaris advocaat € 904 (2 punten x tarief II) en in reconventie - salaris advocaat € 452 (2 punten x 0,5 x tarief II) Totaal € 2.065,16 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 96,02 - griffierecht € 718 - salaris advocaat € 3.222 (3 punten x tarief II) Totaal € 4.036,02. 5.17 Als niet weersproken zal het hof in beide hoger beroepen de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het hoger beroep met zaaknummer 200.191.036 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 9 december 2015; wijst de (vermeerderde) eis in hoger beroep af; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 718 voor griffierecht en op € 3.222 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het hoger beroep met zaaknummer 200.191.038 vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 9 december 2015, behoudens het dictum onder 8.1 in conventie, bekrachtigt dat vonnis in zoverre en doet verder opnieuw recht: in conventie beveelt [appellant] de kiosk en al hetgeen daartoe behoort, waaronder in ieder geval begrepen eventuele kabels, leidingen, funderingen uiterlijk 1 oktober 2018 te verwijderen van het perceel en dit perceel ontruimd te houden alsmede het perceel ter plaatse in de nabijheid van de kiosk in de oorspronkelijke staat te herstellen, waaronder begrepen het zo nodig aanvullen van de grond tot maaiveldniveau; in reconventie wijst de vordering af; veroordeelt [appellant] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 4.036,02 en tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 3.496,02; in beide hoger beroepen veroordeelt [appellant] de proceskosten te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 314, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 164 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraken heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; veroordeelt [appellant] aan de gemeente terug te betalen wat de gemeente aan hem ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, H.E. de Boer en H. van Loo en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.