ECLI:NL:GHARL:2018:5383
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.230.147/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6321748 AR VERZ 17-70)
beschikking van 11 juni 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap Café-Restaurant Sprookjeshof B.V.
gevestigd te Zuidlaren,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
tevens verweerster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek,
hierna: Sprookjeshof,
advocaat: mr. M.H.J. Miltenburg,
tegen:
[verweerster]
wonende te [A] ,
verweerster in hoger beroep, tevens verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek,
hierna: [verweerster] ,
advocaat: mr. L. Sandberg.
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 21 november 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift, ter griffie ontvangen op 27 december 2017;
- het verweerschrift tevens bevattende het incidenteel appel, ter griffie ontvangen op 10 april 2018;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ter griffie ontvangen op 23 april 2018;
- nadere producties zijdens [verweerster] , ter griffie ontvangen op 24 april 2018;
- de op 2 mei 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
2.2 Vervolgens heeft het hof een datum voor de uitspraak bepaald.
2.3 Sprookjeshof heeft het hof verzocht, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 21 november 2017 te vernietigen voor zover die inhoudt:
de veroordeling van Sprookjeshof om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen voor zover die meer bedraagt dan € 3.004,- bruto;
de veroordeling van Sprookjeshof om aan [verweerster] een billijke vergoeding te betalen van € 10.000,- bruto;
de veroordeling van Sprookjeshof om aan [verweerster] een bedrag ter vergoeding van overuren te betalen voor zover dat meer dan € 1.500,- bruto betreft;
de veroordeling van Sprookjeshof om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 1.280,66 bruto aan feestdagcompensatie-uren;
de veroordeling van Sprookjeshof om aan [verweerster] te betalen 50% wettelijke verhoging over het achterstallig salaris over de maanden juli, augustus en september 2017;
de veroordeling van Sprookjeshof om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 808,99 bruto per maand vanaf 13 juli 2017 tot aan 1 januari 2018;
de veroordeling van Sprookjeshof om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 868,50 aan buitengerechtelijke incassokosten;
de veroordeling van Sprookjeshof tot betaling van de proceskosten in de zaak van het tegenverzoek die door de kantonrechter werden vastgesteld op een bedrag van € 600,- voor het salaris van de gemachtigde van [verweerster] ;
de veroordeling tot verstrekking van deugdelijke bruto/netto specificaties voor zover die zien op de veroordelingen onder 6.8, 6.9, 6.10, 6.13 voor zover die zien op de wettelijke verhoging en 6.14 en de daaraan gekoppelde dwangsom van € 100,- per dag voor elke dag na betekening van de beschikking dat Sprookjeshof daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000,-.
Voorts verzoekt Sprookjeshof de veroordeling tot terugbetaling van hetgeen zij teveel aan [verweerster] heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente, de veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
2.4 [verweerster] heeft in incidenteel appel - onder vermeerdering van haar oorspronkelijke verzoek - verzocht dat het hof, eveneens voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 21 november 2017 op een aantal onderdelen vernietigt en opnieuw rechtdoende, Sprookjeshof veroordeelt tot betaling van
de transitievergoeding van € 3.831,48 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2018;
een billijke vergoeding van € 75.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2018;
een bedrag ad € 19.968,42 bruto aan overuren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
een bedrag ad € 1.920,99 bruto aan feestdagcompensatie uren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
primair een bedrag ad € 2.829,05 bruto aan openstaande vakantie uren en subsidiair € 4.326,44 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1februari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
een bedrag ad € 958,38 bruto per maand vanaf 13 juli 2017 tot januari 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;
een bedrag ad € 1.095,17 aan wettelijke verhoging met betrekking tot te laat voldaan salaris over de maanden oktober, november en december 2017, alsmede de wettelijke rente ad € 8,56 tot betaling van vorenstaande vergoedingen aan [verweerster] , onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie, op straffe van een dwangsom ad € 1.000,- per dag;
Alles onder de veroordeling van Sprookjeshof in de kosten van de procedure, waarbij het salaris in eerste aanleg begroot moet worden op € 2.400,-.
Het hof zal uitgaan van de feiten zoals die door de kantonrechter in de beschikking van 21 november 2017 zijn vastgesteld. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens zijn komen vast te staan.
3.1 Sprookjeshof exploiteert een attractiepark en een brasserie/zalencentrum in Zuidlaren. Sprookjeshof werd ruim 35 jaar geleid door de familie [B] . In het voorjaar van 2015 heeft de familie [B] het attractiepark inclusief brasserie/zalencentrum verkocht aan Amusement Park Holding B.V., van welke vennootschap de aandelen worden gehouden door ondernemingen van [C] en [D] . [C] werd bestuurder van Sprookjeshof.
3.2 [verweerster] , geboren [in] 1970, is [in] 2015 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Sprookjeshof, in de functie van Bedrijfsmanager, aanvankelijk voor 32 uur per week, vanaf 1 juni 2016 uitgebreid tot 38 uur per week, tegen een laatstgenoten salaris van € 3.338,30 bruto per maand, exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is het arbeidsvoorwaardenreglement van de Koninklijke Horeca Nederland van toepassing verklaard.
3.3 Dit reglement bepaalt onder meer het volgende:
3.12 Feestdagencompensatie
Voor het feitelijk werken in een dienst die begint op een feestdag, met uitloop van de dienst na 24.00 uur, geldt als compensatie:
• Tijd voor tijd: voor elk uur werken op de feestdag met uitloop van de dienst; 1 uur vervangende doorbetaalde vrijetijd
• Tijd voor tijd binnen 6 maanden na feestdag niet mogelijk:
50% toeslag op het uurloon van de uren werken op de feestdag en de tijd voor tijd vervalt
(…)
3.13 Overwerk
1. Het kan voorkomen dat je op verzoek van je werkgever werkzaamheden hebt verricht waardoor je in elke periode van 12 maanden meer uren werkt dan de normale arbeidstijd,
de arbeidstijd bij aanwezigheidsdiensten of een langere
afgesproken arbeidstijd.
2. De uren waarmee de normale arbeidstijd, de arbeidstijd bij
aanwezigheidsdiensten of een langere afgesproken werktijd
wordt overschreden, is overwerk.
3.14 Overwerkcompensatie
Voor vastgestelde overwerkuren geldt als compensatie:
1. Tijd voor tijd:
1.1. Voor elk overwerkuur een uur doorbetaalde vrije tijd
1.2. Je kunt ook in overleg met je werkgever direct uitbetalen van 100% uurloon voor elk overwerkuur verzoeken waarmee de tijd voor tijd vervalt.
2. Als tijd voor tijd binnen 6 maanden na vaststelling van overwerk niet mogelijk is:
2.1. Uitbetalen van 100% uurloon voor elk overwerkuur en de tijd voor tijd vervalt.
3.4 [verweerster] registreerde haar eigen arbeidsuren. Op 12 juni 2015 heeft zij aan [C] bericht dat zij met 32 uur per week niet uitkwam, dat zij teveel tijd-voor-tijduren zou opbouwen, dat het niet haalbaar was om die in de winter op te nemen en dat zij dat ook niet wilde.
3.5 In januari 2016 heeft Sprookjeshof een (vakantie)vliegticket voor [verweerster] betaald ter compensatie van opgebouwde overuren.
3.6 Bij e-mailbericht van 5 juli 2017 heeft [C] [verweerster] uitgenodigd voor een
functioneringsgesprek op 13 juli 2017. Blijkens het e-mailbericht zou een aantal punten aan de orde komen, zoals het rapport NVWA, omgang/inzet personeel, planning, dingen die verbeterd zouden kunnen worden en te maken afspraken over te behalen doelen en resultaten.
3.7 Op 13 juli 2017 heeft er vervolgens een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [C] en [verweerster] in het bijzijn van mevrouw [E] , de partner van [C] en degene die de administratieve zaken regelt voor Sprookjeshof. Tijdens dit gesprek deelde [C] aan [verweerster] mee dat hij de arbeidsovereenkomst met [verweerster] wenste te beëindigen en dat zij per direct op non-actief werd gesteld. De directe aanleiding voor de non-actiefstelling was dat [verweerster] een week vakantie had gepland in het hoogseizoen. [C] overhandigde aan [verweerster] een vaststellingsovereenkomst waarin is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd per 13 juli 2017. [verweerster] heeft deze vaststellingsovereenkomst niet ondertekend. [verweerster] heeft van het gesprek een opname gemaakt met haar telefoon.
3.8 Naar aanleiding van dit gesprek schreef [C] bij e-mailbericht van 15 juli 2017 aan
[verweerster] - voor zover relevant - als volgt:
"Beste [verweerster] ,
(…)
Je bent ontslagen om dat de je situatie als functioneren als bedrijfsmanager onhoudbaar was.
Dit heb ik je heel goed toegelicht.
Ten eerste dat jij net nadat je een week op vakantie bent geweest in Thailand nu in het hoofd
seizoen weer zonodig op vakantie moest ging bij mij door het verkeerde keelgat. Ook op de manier hoe wij daarvan per ongeluk op de hoogte werden gebracht was heel erg triest. (...).
Verder heb ik je duidelijk meegedeeld dat verschillende medewerkers zich bij ons gemeld hebben dat je geen goede bedrijfsmanager was en de belangrijke dingen die ze aan je vroegen te regelen je helemaal niks mee deed. Of vergat.
En uiteindelijk leiden dat tot klachten van onze gasten.
Bovengenoemde kunnen wij dmv getuigenverklaringen van de medewerksters bewijzen.
Verder melde je tijdens ons gesprek datje ca 800 overuren had. Ik was daar zeer verbaasd over en deze overuren zijn nooit door mij schriftelijk goedgekeurd. Dus worden ze door ons niet geaccepteerd.
Tevens heb ik je gemeld dat wij eerder in de week de concept jaarcijfers hebben ontvangen en daar een bedrijfsresultaat uitgekomen is van een verlies van ca EURO 225.000,-.
Als mede eigenaar heb ik je gemeld dat het nu echt tijd om in te grijpen en dat de situatie onhoudbaar is."
3.9 Bij e-mailbericht van 15 juli 2017 gericht aan [C] protesteerde [verweerster] tegen de non actiefstelling en verzocht zij per direct weer te worden toegelaten tot het verrichten van haar werkzaamheden.
3.10 Nadat [verweerster] zich had voorzien van rechtsbijstand is getracht tot een regeling te komen over de beëindiging van het dienstverband. Dit is niet gelukt, onder meer vanwege de claim betreffende de overuren.
3.11 Bij brief van 3 augustus 2017 heeft de gemachtigde van [verweerster] Sprookjeshof aangeschreven en gesommeerd om het salaris over de maand juli 2017 te voldoen.
3.12 Sprookjeshof heeft daarop het loon slechts gedeeltelijk voldaan, namelijk tot een bedrag van € 1.303,55 met de toelichting "beslagvrije voet juli 2017 incl. wettelijke rente."
3.13 Op 11 augustus 2017 heeft Sprookjeshof [verweerster] bericht dat zij van mening is dat [verweerster] door opzet, althans bewust roekeloos handelen, schade heeft toegebracht aan Sprookjeshof en dat deze schade conform artikel 7:632 lid 1 sub a BW zal worden verrekenend met het salaris voor zover het loon de beslagvrije voet overstijgt. Op het salaris van augustus 2017 vond eveneens een inhouding plaats.
3.14 Bij brief van 4 september 2017 heeft de gemachtigde van [verweerster] Sprookjeshof nogmaals aangeschreven en gesommeerd het (volledige) salaris te voldoen.
Het gewijzigde verzoek
5.1 Het hof zal recht doen op het gewijzigde verzoek aan de zijde van [verweerster] , nu zij haar verzoek op het processueel juiste tijdstip heeft vermeerderd, tegen de vermeerdering als zodanig door Sprookjeshof geen bezwaren zijn opgeworpen en het hof ook ambtshalve geen redenen aanwezig acht om deze wijziging niet toelaatbaar te verklaren.
5.2 Dat de arbeidsovereenkomst tussen Sprookjeshof en [verweerster] is geëindigd, staat in deze procedure vast. In geding is uitsluitend de financiële afwikkeling van deze arbeidsovereenkomst. In principaal appel zijn tien beroepsgronden (aangeduid als grieven, welke term het hof ook zal gebruiken) aangevoerd en in incidenteel appel zeven. Het hof zal deze grieven hierna onderwerpsgewijs bespreken, waarbij de grieven in principaal appel aangeduid worden met een P en die in incidenteel appel met een I.
Heeft Sprookjeshof ernstig verwijtbaar gehandeld jegens [verweerster] ?
5.3 In haar grief 2P vecht Sprookjeshof het oordeel van de kantonrechter aan dat de ernstig verstoorde arbeidsverhouding in overwegende mate aan Sprookjeshof valt te verwijten en stelt zij dat zij niet ernstig verwijtbaar jegens [verweerster] heeft gehandeld.
5.4 Het hof verwerpt dit betoog.
5.5 Het hof overweegt dat uit niets blijkt dat er voorafgaand aan het gesprek van 13 juli 2017 sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding of zelfs maar van diepgaande verschillen van inzicht tussen Sprookjeshof (in de persoon van haar bestuurder [C] ) en [verweerster] . Ook in eerste aanleg is al het whats-app bericht van [C] van 11 maart 2017 besproken, waarin [C] nog de hoop op een langdurige samenwerking uitspreekt.
Sprookjeshof wil ingang doen vinden dat de op non-actiefstelling op 13 juli 2017 gerechtvaardigd was omdat sprake was van diepgaande verschillen van inzicht tussen [verweerster] die volgens [C] een modern restaurant nastreefde en [C] die erop had aangedrongen om de traditionele doelgroepen (dorpsbewoners en de in het dorp actieve verenigingen alsmede deelnemers aan busexcursies voor ouderen) niet te verwaarlozen.
Het hof oordeelt dat uit het dossier niet blijkt van een dergelijk conflict en dat [C] [verweerster] daarop voor 13 juli 2017 heeft aangesproken, laat staan duidelijke (corrigerende) aanwijzingen heeft gegeven. Ook uit het door [verweerster] overgelegde verslag van het gesprek van 13 juli 2017 blijkt niet dat dit als reden voor de op-non actiefstelling werd gegeven. Een en ander laat onverlet dat wel eens opmerkingen zijn gemaakt over het belang van het behoud van het traditionele publiek voor de onderneming. Sprookjeshof heeft aangeboden daartoe medewerkers van haar bank en accountant te horen. Het hof passeert, gelet op wat hiervoor is overwogen, dit bewijsaanbod als niet terzake doend.
5.6 Uit het dossier blijkt veeleer dat [C] , mede naar aanleiding van een op 8 april 2017 binnengekomen klacht van een klant, zich in de laatste maanden voor het gesprek op 13 juli 2017 intensiever met Sprookjeshof is gaan bezighouden, is geschrokken van de financiële situatie van Sprookjeshof en de wijze waarop [verweerster] de onderneming managede en haar toen op 13 juli 2017 de wacht heeft aangezegd en op diffamerende wijze op non-actief heeft gezet en heeft trachten te ontslaan op grond van de vakantie die zij in het hoogseizoen had opgenomen. Daarna is de verhouding door toedoen van Sprookjeshof nog verder ontspoord doordat zij, ook nadat Sprookjeshof zich van rechtskundige bijstand heeft voorzien, het loon van [verweerster] slechts tot de beslagvrije voet heeft doorbetaald op grond van een onheuse en kansloze tegenvordering. Het hof wijst in dit verband op artikel 7:661 BW dat schadevorderingen van de werkgever op de werknemer die betrekking hebben op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst beperkt tot schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Dat daarvan sprake is geweest, heeft Sprookjeshof in eerste aanleg op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Terecht heeft zij dan ook geen hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar schadevordering. Haar standpunt in hoger beroep dat het desondanks gerechtvaardigd was om het loon in te houden vanwege haar tegenclaim acht het hof onbegrijpelijk.
Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de kantonrechter dat de verstoorde verstandhouding zoals die na 13 juli 2017 is ontstaan bovenal door ernstig verwijtbaar handelen van Sprookjeshof is veroorzaakt zodat de kantonrechter terecht [verweerster] in aanmerking heeft gebracht voor een billijke vergoeding. Het hof zal de hoogte van die vergoeding hierna bespreken.
De overuren (grieven 4P en 4I)
5.7 Het hof ziet aanleiding eerst de vordering tot uitbetaling van overuren bespreken.
Uitgangspunt bij de vergoeding van meer dan het contractueel bepaalde gewerkte aantal uren is wat partijen daarover hebben afgesproken, waarbij bij gebrek aan een (duidelijke) afspraak, tenminste is vereist dat de werkgever het overwerk heeft opgedragen dan wel daarmee heeft ingestemd (Hoge Raad 6 maart 1988, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606, JAR 1998/126). In dit geval geldt tussen partijen de regeling vervat in artikel 3.13 en 3.14 van het in rov. 3.3 geciteerde Arbeidsvoorwaardenreglement. Deze regeling kent als hoofdregel compensatie van meer gewerkte uren in vrije tijd.
5.8 Het hof acht niet aangetoond dat Sprookjeshof [verweerster] heeft opgedragen zoveel uren extra op het bedrijf aanwezig te zijn als zij stelt - 42 uren per maand, dus structureel ruim een normale werkdag per week meer dan de contractuele werktijd - noch dat Sprookjeshof daarmee heeft ingestemd. De stelling van [verweerster] dat zij haar overuren op de computer bijhield en dat [C] toegang had tot die computer, acht het hof niet voldoende om daaruit te kunnen afleiden dat Sprookjeshof met de door haar gestelde overuren heeft ingestemd. Behoudens de uitbetaling van overuren door middel van betaling van een vliegticket in januari 2016 - toen [verweerster] officieel 32 uur werkte en aandrong op verruiming van haar contract dat ook per 1 juni 2016 zijn beslag heeft gekregen - is niet gebleken dat [verweerster] voor 13 juli 2017 gemeld heeft dat zij veel overuren had staan en op uitbetaling heeft aangedrongen. Haar bericht van 12 juni 2015 (zie 3.4), nog geen twee weken na haar indiensttreding, kan niet als een zodanige melding gelden. Artikel 3.14 van het Arbeidsvoorwaardenreglement gaat er verder vanuit dat de werknemer ook tijdig om uitbetaling verzoekt.
5.9 Evenmin acht het hof aangetoond dat tussen partijen is afgesproken dat de tijd-voor-tijdregeling van het arbeidsvoorwaardenreglement niet zou gelden. Dat [verweerster] op 12 juni 2015 had gemeld hier niet veel voor te voelen betekent nog niet dat Sprookjeshof haar daarin is gevolgd. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat tussen partijen artikel 3.14 van het Arbeidsvoorwaardenreglement niet geldt.[verweerster] heeft verder niet onderbouwd dat het daadwerkelijk niet mogelijk was om (in de winterperiode) overuren op te nemen in tijd-voor-tijd.
5.10 Door [verweerster] per 13 juli 2017 op non-actief te stellen, heeft Sprookjeshof echter wel belet dat [verweerster] de in het seizoen van 2017 opgebouwde overuren in de daarop volgende winterperiode kon compenseren. Het hof zal daarom wel de door [verweerster] geregistreerde extra uren na 1 april 2017 - aan te merken als startdatum van het seizoen - in aanmerking nemen. De overige door [verweerster] geregistreerde uren - zo die al zijn aan te merken als overwerk - had zij zelf in de eerdere winterperiode dienen te compenseren. Uit productie 22 zijdens [verweerster] in eerste aanleg komt het hof dan (berekend tot en met week 27) op een totaal van 134 overuren die voor uitbetaling in aanmerking komen.
De berekeningswijze van [verweerster] volgende komt dit neer op (134 * € 20,27 * 1,08) een bedrag van € 2.933,47. Het hof zal de in eerst in appel gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag afwijzen, nu Sprookjeshof aan overuren reeds meer heeft betaald dan het hof toewijsbaar acht.
5.11 Grief P4 slaagt grotendeels. Grief 4I faalt, voor zover daarin wordt betoogd dat een hoger bedrag aan overuren moet worden toegekend dan de kantonrechter heeft toegewezen. Het hof heeft, zoals op zich terecht in grief 4I is betoogd, week 28 van 2017 (die een tekort aan uren laat zien) buiten beschouwing gelaten, omdat dit tekort het gevolg is van de onterechte op non-actiefstelling.
De feestdagencompensatie (grieven 5P en 3I).
5.12 Voor de feestdagen geldt tussen partijen wat in artikel 3.12 van het arbeidsvoorwaardenreglement is bepaald. Nu door de op non-actiefstelling per 13 juli 2017 Sprookjeshof het voor [verweerster] onmogelijk heeft gemaakt om de in het voorjaar van 2017 op feestdagen gewerkte uren te compenseren met tijd-voor-tijd, heeft [verweerster] aanspraak op vergoeding van die uren met een toeslag van 50%. Het gaat hier om 58,5 uur, wat neerkomt op € 1.920,99 conform de berekening van [verweerster] . Grief 3I slaagt en grief 5P faalt. Het hof zal de over dit bedrag gevorderde wettelijke verhoging beperken tot een bedrag van € 200,-.
De doorbetaling voor gemiste overuren (grief 6P en grief 5I)
5.13 [verweerster] heeft aangevoerd dat zij over de periode van 13 juli 2017 tot 1 januari 2018 recht heeft op doorbetaling van gemiste overuren en gemiste feestdagencompensatie, zulks op grondslag van artikel 7:628 BW. In eerste aanleg heeft zij dit berekend op € 809,99 per maand, hetgeen de kantonrechter als onvoldoende betwist heeft toegewezen. In incidenteel appel heeft zij hierin ook de feestdagencompensatie opgenomen en komt zij tot een bedrag van € 958,38 bruto per maand.
5.14 Het hof overweegt dat de [verweerster] over de op dit onderdeel in geding zijnde periode op grond van artikel 7:628 BW, eerste en derde lid, recht heeft op doorbetaling van het gemiddelde loon dat zij, was zij niet op non-actief gesteld, in die periode had kunnen verdienen. Gelet op de tussen partijen gemaakte afspraak had [verweerster] in die periode haar tijd-voor-tijduren, moeten inroosteren en kan er niet van worden uitgegaan dat zij ook in het laagseizoen nog overuren had moeten maken. Behoudens de kerstdagen vallen er in de desbetreffende periode geen feestdagen; dat de kerstdagen anders tot uitbetaling waren gekomen acht het hof gelet op het bepaalde in artikel 3.12 van de Arbeidsvoorwaardenregeling, evenmin aannemelijk geworden.
Voor doorbetaling van een component voor gemiste overuren en feestdagencompensatie na 13 juli 2017 ontbreekt dan ook de grondslag. Grief 6P slaagt en grief 5I faalt.
De wettelijke verhoging over het achterstallige loon (grief 7P en 3Ibis).
5.15 Sprookjeshof heeft zonder deugdelijke grond het loon na 13 juli 2017 niet volledig uitbetaald. Voor zover zij thans nog een beroep doet op verrekening met haar schadeclaim verwijst het hof naar wat hiervoor onder 5.6 is overwogen. Het hof acht geen gronden aanwezig om de toegewezen wettelijke verhoging te matigen.
5.16 Sprookjeshof heeft aan de veroordeling tot doorbetaling van het loon over de periode 1 oktober tot en met 31 december 2017 door de kantonrechter eerst op 6 februari 2018 voldaan. Het hof ziet aanleiding om voor deze vertraging aan (gematigde) wettelijke verhoging en wettelijke rente een bedrag van € 500,- toe te kennen.
Grief 7P faalt en grief 3Ibis slaagt gedeeltelijk.
De hoogte van de transitievergoeding (grief 1P en grief 6I)
5.17 De berekening van de hoogte van de transitievergoeding van artikel 7:673 BW is nader uitgewerkt in artikel 1 en 3 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. Op grond van artikel 3, eerste lid onder b van dat besluit wordt het bruto maandloon vermeerderd met de overeengekomen vaste looncomponenten verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door twaalf. Een overwerkvergoeding moet ingevolge artikel 4 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur worden aangemerkt als een vaste looncomponent. Het hof oordeelt dat de feestdagencompensatie een bijzondere vorm van overwerkvergoeding betreft, zodat ook die moet worden meegenomen in de berekening. Het hof stelt dienovereenkomstig het in aanmerking te nemen loon vast op het vaste loon plus de vakantiebijslag ad 3.605,36 te verhogen met de component voor overwerk ad € 404,54 ((€ 2.933,47 + € 1920,99) : 12), derhalve in totaal € 4009,90. Vermenigvuldigd met de niet betwiste berekeningsfactor (in verband met de arbeidsduur) van 5/6 leidt dit tot een bedrag van € 3341,58 waarop het hof de transitievergoeding vaststelt.
Grief IP slaagt gedeeltelijk en grief 6I faalt.
De hoogte van de billijke vergoeding (grief 3P en grief 1I).
5.18 De kantonrechter heeft de hoogte van het door hem toegewezen bedrag aan billijke vergoeding uitgebreid gemotiveerd met verwijzing naar de factoren genoemd in de beschikking de Hoge Raad inzake New Hairstyle (HR 30 juli 2017 ECLI:NL:HR:2017:1187 rov. 3.4.2.). Sprookjeshof betoogt in de eerste plaatst dat dat arrest alleen ziet op de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW en niet op de hier aan de orde zijnde billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671 sub c. Het hof verwerpt dit standpunt, onder verwijzing naar de conclusie van AG De Bock van 23 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:185, waarin zij, in navolging van de door haar geciteerde literatuur, aanvoert dat overwegingen in de New Hairstyle-beschikking aangaande de billijke vergoeding (overwegingen 3.4.1-3.4) op de billijke vergoeding in het algemeen zien en ook relevant zijn voor de billijke vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, uiteraard mits sprake is van de situatie dat ‘van de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt’.
5.19 Aan die voorwaarde is in dit geval voldaan nu toepassing is gegeven aan art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW – ernstige verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is daar immers een vereiste - en het hof hiervoor al het oordeel van de kantonrechter heeft onderschreven dat Sprookjeshof verwijtbaar heeft gehandeld.
5.20 Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt dat het bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. Concreet betekent dit dat de volgende gezichtspunten van belang kunnen zijn (rov. 3.4.4 en 3.4.5 van die beschikking):
a. wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd; In dat verband:
- wat zou de verdere duur van de arbeidsovereenkomst dan zijn geweest;
- zou de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze hebben kunnen beëindigen;
- op welke termijn had dit dan mogen gebeuren en zou dit vermoedelijk zijn gebeurd;
- zou er een mogelijkheid zijn geweest tot matiging van de loonvordering op grond van art. 7:680a BW;
b. wat is de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken;
c. zijn de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever toe te rekenen;
d.
heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit;
e. welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst verwerven;
f. wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.
Ten slotte is geoordeeld dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rekening behoort te worden gehouden met het punitieve karakter daarvan.
5.21 De kantonrechter heeft overwogen dat de arbeidsovereenkomst waarschijnlijk nog zes maanden langer zou hebben geduurd indien Sprookjeshof op 13 juli 2017 in plaats van haar bruuske handelwijze een ordentelijk functioneringstraject zou hebben gestart. Het hof deelt in zoverre het standpunt van [verweerster] dat bij de inschatting van de resterende arbeidsduur er niet uitsluitend van mag worden uitgegaan dat een gestart functioneringstraject als enige mogelijke uitkomst het ontslag van [verweerster] zou kunnen hebben. De kansen dat [verweerster] bij een verbeteringstraject de steven voldoende had kunnen wenden en het vertrouwen van Sprookjeshof ( [C] ) had kunnen herwinnen worden door het hof niet hoog ingeschat, maar kunnen ook niet op nul worden gezet. Dat alles afwegende schat het hof verdere looptijd van de arbeidsovereenkomst op een jaar.
5.22 De kantonrechter heeft naar 's hofs oordeel de aan [verweerster] toegekende WW-uitkering terecht in aanmerking genomen. Bij de vraag of de WW-uitkering volledig in aanmerking genomen moet worden, speelt mee hoe groot de kans is dat [verweerster] gedurende de totale looptijd van de WW-uitkering in staat is een nieuwe baan te vinden. Het hof acht die kans aanzienlijk gelet op de stand van de arbeidsmarkt, maar het hof acht het niet terecht om het risico dat zulks toch niet lukt geheel op [verweerster] af te wentelen. Het hof zal daarom niet de WW-uitkering volledig in aftrek brengen. Het hof komt derhalve afgerond op een bedrag van € 16.000,-. als vergoeding voor gemiste inkomsten.
5.23 Sprookjeshof heeft betoogd dat de toegekende transitievergoeding op de component gederfd inkomen in mindering moet strekken. Het hof onderschrijft die stelling niet. De transitievergoeding die mede strekt tot compensatie van de gevolgen van het ontslag kan bij de berekening van de billijke vergoeding in aanmerking worden genomen. Gelet op de betrekkelijk geringe hoogte van de toegekende transitievergoeding, die ook ziet op het verhogen van de kansen om nieuw werk te verkrijgen - bijvoorbeeld het volgen van cursussen - ziet het hof in dit geval geen reden voor een (gehele dan wel gedeeltelijke) aftrek van de transitievergoeding op de door Sprookjeshof bepleite wijze.
5.24 De kantonrechter heeft daarnaast een component meegenomen (ongeveer € 4.000, - ) als vergoeding voor onnodig bruuske verstoring van de arbeidsverhouding. Het hof neemt deze component over, die ook ziet op de compensatie van het immateriële nadeel - door [verweerster] aangeduid als de emotionele impact - dat [verweerster] door de gang van zaken rond het ontslag is berokkend. Het hof ziet geen reden om dit bedrag aanzienlijk te verhogen zoals door [verweerster] is bepleit. De handelwijze van Sprookjeshof geeft reeds aanleiding tot het toekennen van de billijke vergoeding en tot toewijzing van de niet gematigde wettelijke verhoging over de te laat betaalde looncomponenten. Die elementen leveren niet daarnaast ook nog reden op voor een aanzienlijke hogere billijke vergoeding.
5.25 Het hof komt derhalve tot een billijke vergoeding van € 20.000,-.
5.26 Grief 3P faalt en grief 1I slaagt gedeeltelijk.
De compensatie voor openstaande vakantie uren (grief 2 I)
5.27 De kantonrechter is uitgegaan van 98,17 uur die voor uitbetaling in aanmerking komen. [verweerster] stelt dat zij in totaal recht heeft op 250,83 uur, zodat haar nog een additioneel bedrag voor 129,23 uur zou toekomen. Sprookjeshof erkent dat [verweerster] nog recht heeft op uitbetaling van vakantie uren opgebouwd over de maand december 2017 tot een totaal van 15,83 uur extra vergeleken bij het aantal uren dat door de kantonrechter in aanmerking is genomen.
5.28 Het hof verwerpt het betoog van [verweerster] dat de vakantie die zij heeft genoten is verrekend met haar niet gecompenseerde overuren en niet van haar vakantie-uren moet worden afgetrokken. Het hof verwijst naar wat daarover bij de post overuren is overwogen. Het hof heeft bij de berekening van de overuren na 1 april 2017 de vakantieweken niet van het totaal van de in aanmerking genomen overuren afgetrokken. Het hof volgt [verweerster] in haar berekening dat zij in totaal 250,83 uur heeft opgebouwd. Het hof acht niet aangetoond dat een gedeelte daarvan is verjaard. Van dit totaal moet worden afgetrokken het aantal uren dat [verweerster] vakantie heeft genoten, door Sprookjeshof onbetwist gesteld op 114 uur. Derhalve resteren er nog 136,83 uur. Dit correspondeert met (136,83 * € 20,27 * 1,08) een bedrag van € 2.995,43. Voor zover dit bedrag niet is voldaan, acht het hof de gevorderde wettelijke rente vanaf 1 februari 2018 toewijsbaar. Het hof zal de wettelijke verhoging over het niet-betaalde deel van de vakantie-uren matigen tot € 100,-.
Grief 2I slaagt gedeeltelijk
De veroordeling tot afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie (grief 10P)
5.29 Sprookjeshof heeft uitsluitend betoogd dat deze vordering ten onrechte is toegewezen omdat de onderliggende veroordelingen ten onrechte zijn toegewezen. Nu het hof Sprookjeshof niet in dat standpunt volgt, leidt dit ertoe dat ook deze grief strandt.
De buitengerechtelijke incassokosten (grief 8 P)
5.30 Sprookjeshof betoogt ten onrechte dat de incassokosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat het voor [verweerster] toch wel duidelijk moest zijn dat Sprookjeshof niet van plan was haar loon volledig door te betalen.
5.31 De kantonrechter heeft terecht getoetst aan het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten. Dat Sprookjeshof op volstrekt onhoudbare gronden weigerde om het loon niet door te betalen, leidt niet tot afwijzing van het recht op vergoeding van incassokosten conform dit tarief, nu voor dit standpunt op geen enkele wijze steun is te vinden in de wet en het genoemde besluit.
De grief faalt.
De proceskostenveroordeling in eerste aanleg (grief 9P en grief 7I)
5.32 De kantonrechter heeft Sprookjeshof terecht aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij en haar in de proceskosten veroordeeld.
5.33 [verweerster] heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de zaak niet als zeer complex heeft aangemerkt.
Het hof verwerpt dit betoog. Dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moest worden op de g-grond, stond al in eerste aanleg vast. Wat partijen verdeeld hield was de financiële afwikkeling van het ontslag. Dat beide advocaten zich uitgeput hebben om deze financiële afwikkeling uit te splitsen in een baaierd aan deelgeschillen maakt de zaak weliswaar bewerkelijk, maar daarmee nog niet noodzakelijkerwijs (zeer) complex.
De slotsom en de wettelijke rente
De grieven, zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep, slagen deels. Het hof zal de beschikking van 21 november 2017 in zoverre vernietigen.
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van 21 november 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, uitsluitend voor zover daarbij Sprookjeshof tot diverse betalingen (en de daaraan gekoppelde verstrekking van een bruto-netto specificatie) is veroordeeld, met uitzondering van de proceskostenveroordeling die wordt bekrachtigd;
In zoverre opnieuw beschikkende:
a. veroordeelt Sprookjeshof om aan [verweerster] de transitievergoeding te betalen ten bedrage van € 3341,58 bruto;
veroordeelt Sprookjeshof om aan [verweerster] een billijke vergoeding te betalen van € 20.000,- bruto;
veroordeelt Sprookjeshof om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 2.933,47 bruto aan overurencompensatie;
veroordeelt Sprookjeshof om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 1920,99 bruto aan feestdagencompensatie te vermeerderen met de tot € 200, - gematigde wettelijke verhoging over dit bedrag;
veroordeelt Sprookjeshof om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 2.995,43 bruto aan openstaande vakantie uren te vermeerderen met de tot €100 gematigde wettelijke verhoging over het (restant)bedrag.
veroordeelt Sprookjeshof om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 232,66 aan brandstofkosten;
veroordeelt Sprookjeshof om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 2.322,95 netto aan achterstallig salaris over de periode juli tot en met augustus 2017, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%;
veroordeelt Sprookjeshof om aan [verweerster] te betalen het loon van € 3.338,30 bruto per maand over de periode 1 oktober 2017 tot en met 1 januari 2018, te vermeerderen met de opgebouwde vakantietoeslag alsmede met een bedrag van € 500 aan (gematigde) wettelijke verhoging;
i. veroordeelt Sprookjeshof om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 868,50 aan buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt Sprookjeshof om aan [verweerster] te betalen de wettelijke rente over deze bedragen, voor zover niet voldaan, vanaf 1 februari 2018 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Sprookjeshof tot het verstrekken van een deugdelijke bruto-netto specificatie over de genoemde bedragen onder a, b, c, d, e, g, en h binnen een maand na betekening van deze beschikking, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor elke dag dat Sprookjeshof daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,-.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep (zowel in principaal als in incidenteel appel) in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, mr. O.E. Mulder en J.A. Gimbrère en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juni 2018.