ECLI:NL:GHARL:2018:3373

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.223.148/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/175685/KG ZA 17-101) arrest in kort geding van 10 april 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] (Verenigd Koninkrijk), appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. H.P. Scheer, kantoorhoudend te Utrecht, tegen [geïntimeerde] , wonende te [B] (Spanje), geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. I.M.G. Maste, kantoorhoudend te Almere. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 4 mei 2017 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 juni 2017, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord (met producties), - een akte uitlating producties van [appellant] . 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellant] vordert in het hoger beroep -kort samengevat- het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] in eerst aanleg alsnog geheel toe te wijzen. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten. 3.2 Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. 3.3 Uit de relatie van partijen is geboren [in] 2011 de minderjarige [C] (verder: [C] ). [C] is door [appellant] erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [C] uit. 3.4 [appellant] heeft de Engelse nationaliteit en [geïntimeerde] de Nederlandse. 4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd: - [geïntimeerde] te verbieden om met [C] naar Spanje dan wel het buitenland te verhuizen;- [geïntimeerde] te gelasten om [C] terug naar Nederland te laten keren;- een zorgregeling vast te stellen tussen [appellant] en [C] inhoudende dat [appellant] [C] een keer per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur bij zich heeft, althans een voorlopige zorgregeling vast te stellen;- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,- voor elke dag dat zij niet voldoet aan een van de vorderingen. 4.2 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg kort samengevat gesteld dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd dient te verklaren om over het gevorderde te oordelen. 4.3 De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft zich bij vonnis van 4 mei 2017 onbevoegd verklaard om over de vorderingen van [appellant] te oordelen. 5.1 In grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op grond van de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, is komen vast te staan dat [geïntimeerde] en [C] enige tijd, in ieder geval op het tijdstip waarop de procedure aanhangig werd gemaakt (26 april 2017), in Spanje woonachtig waren en daar ook stonden ingeschreven. Op deze grond heeft de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard om over de vorderingen van [appellant] te oordelen. Naar de mening van [appellant] staat echter vast dat [geïntimeerde] en [C] vanaf begin oktober 2016 in Nederland zijn geweest. [appellant] wijst er op dat partijen in verschillende landen hebben verbleven, namelijk Spanje, het Verenigd Koninkrijk en Nederland. Tot november 2015 woonden zij samen in het Verenigd Koninkrijk. Daarna hebben zij afwisselend in Nederland, Frankrijk en Spanje verbleven totdat ze in mei 2016 naar het Verenigd Koninkrijk zijn teruggekeerd. Partijen hebben toen enige tijd in het Verenigd Koninkrijk verbleven, totdat zij op 9 oktober 2016 samen per camper met [C] naar Nederland zijn vertrokken. Partijen zijn nadien in oktober nog enkele weken in Spanje geweest, maar uiteindelijk weer naar Nederland teruggekeerd. [appellant] heeft weliswaar een woning in Spanje, maar betwist dat partijen in Spanje woonachtig waren. In ieder geval staat volgens de [appellant] vast dat [geïntimeerde] op het moment van uitbrengen van de dagvaarding nog niet in Spanje was aangekomen. 5.2 [geïntimeerde] heeft het betoog van de man betwist. Zij heeft gesteld in Spanje te wonen en daar sinds 12 augustus 2009 ingeschreven te staan. Het gezin had de woning in Spanje als basis. Daarvandaan reisden zij, al dan niet gezamenlijk, naar festivals in onder meer het Verenigd Koninkrijk en Nederland. De verblijven in Nederland (in een camper) waren steeds tijdelijk. 5.3 Partijen verschillen weliswaar van mening over de vraag waar [C] zijn gewone verblijfplaats heeft, maar vast staat dat deze in ieder geval op het grondgebied van een EU-staat is gelegen. Daaruit volgt dat, nu de vorderingen van [appellant] zijn te kwalificeren als kwesties van ouderlijke verantwoordelijkheid, de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de hoofdregel van artikel 8 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (verder te noemen: Brussel II-bis). Volgens deze bepaling zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip waarop de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. 5.4 Bij het begrip ‘gewone verblijfplaats’ gaat het om een feitelijk begrip, niet om een juridisch begrip. De gewone verblijfplaats is de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. 5.5 Het hof kan niet vaststellen waar de gewone verblijfplaats van [C] op 26 april 2017 was. Niet is komen vast te staan waar partijen in welke periode hebben gewoond, omdat zij (kennelijk) een trekkend bestaan hebben geleid, en in vele landen hebben verbleven. Het enige dat kan worden vastgesteld is dat [C] veelvuldig in Spanje heeft verbleven, en daar sinds eind april 2017 woont. 5.6 Dit betekent dat de hoofdregel van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis niet kan worden toegepast. Omdat er daarnaast geen sprake is van prorogatie van rechtsmacht (artikel 12 Brussel II-bis), zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zich bevindt, bevoegd (artikel 13 lid 1 Brussel II-bis). Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft aangetoond dat [C] op 26 april 2017 met haar in Spanje was. [geïntimeerde] heeft immers in het geding gebracht haar aangifte tegen [appellant] die zij op 25 april 2017 bij de rechtbank te Coria, Spanje, heeft gedaan, in vervolg op haar aangifte van de dag daarvoor bij de Guardia Civil. Dit brengt met zich dat aan de gerechten in Nederland geen rechtsmacht toekomt. Omdat [C] zich niet in Nederland bevindt, is er daarnaast evenmin rechtsmacht voor de gerechten in Nederland om overeenkomstig artikel 20 Brussel II-bis een voorlopige en bewarende maatregel te nemen. De voorzieningenrechter heeft zich dus terecht onbevoegd verklaard, zij het op een onjuiste juridische grondslag. 5.7 Grief 2 heeft betrekking op het oordeel van de voorzieningenrechter dat, nu de gewone verblijfplaats van [C] in Spanje is gelegen, [appellant] een vordering tot teruggeleiding op grond van het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van de internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (verder te noemen: HKOV 1980) zou moeten doen. Volgens [appellant] verblijven [geïntimeerde] en [C] weer in Nederland, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is om van zijn vorderingen kennis te nemen. 5.8 Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat [appellant] bij de Centrale Autoriteit een verzoek tot teruggeleiding op grond van het HKOV 1980 zal moeten doen, indien hij van oordeel is dat [geïntimeerde] [C] ongeoorloofd naar Spanje heeft overgebracht, of [geïntimeerde] [C] ten onrechte niet doet terugkeren naar Nederland. Ingevolge art. 8 HKOV 1980 kan degene die stelt dat een kind in strijd met het gezagsrecht is overgebracht naar of wordt vastgehouden in een verdragsluitende staat, zich met een verzoek om behulpzaam te zijn bij het verzekeren van de terugkeer van het kind richten tot de centrale autoriteit van iedere verdragsluitende staat. Heeft de aangezochte centrale autoriteit redenen om aan te nemen dat het kind zich bevindt in een andere verdragsluitende staat, dan zendt zij het verzoek door aan de centrale autoriteit van die staat (art. 9). Deze centrale autoriteit neemt passende maatregelen om de vrijwillige terugkeer van het kind te verzekeren (art. 10) en schakelt, indien vrijwillige terugkeer niet mogelijk is, de rechterlijke (of administratieve) autoriteit in van die staat om via de procedure van art. 12 de onmiddellijke terugkeer van het kind af te dwingen. De regeling van art. 8-12 HKOV 1980 staat er niet aan in de weg dat degene die stelt dat het hiervoor bedoelde gezagsrecht is geschonden, zich rechtstreeks - zonder de centrale autoriteit in te schakelen - wendt tot de rechterlijke (of administratieve) autoriteiten van de verdragsluitende staten (art. 29). Een op het HKOV 1980 gebaseerd verzoek tot teruggeleiding dient echter te worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt (vgl. Hoge Raad 9 december 2011; ECLI:NL:HR:2011:BU2834). Ook hierin heeft de voorzieningenrechter zich terecht onbevoegd verklaard. 5.9 De grieven slagen niet. Het hof zal het bestreden vonnis van 4 mei 2017 met verbetering van de gronden bekrachtigen. 5.10 Gelet op de omstandigheden dat partijen een relatie hebben gehad en het geschil hieruit voortvloeit zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 4 mei 2017; bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mr. C. Koopman, mr. J.D.S.L. Bosch en mr. J.G. Knot en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018.