ECLI:NL:GHARL:2018:224

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.200.099/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/148712 / KG ZA 16-139)

arrest in kort geding van 9 januari 2018

in de zaak van

[appellant] h.o.d.n. Van der Veen Bouw,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellant] h.o.d.n. Van der Veen Bouw,

advocaat: mr. J.D. Nijenhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde]

,

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H. de Jong, kantoorhoudend te Burgum.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 6 juli 2016 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 september 2017 hier over.

2.2 Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van comparitie van 6 december 2017.

2.3 Vervolgens is arrest bepaald op basis van de voorafgaand aan de comparitie van partijen door [appellant] overgelegde processtukken.

3 De vaststaande feiten

3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsover-wegingen 2.1. tot en met 2.8. van het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 6 juli 2016, aangevuld met nog een enkel ander feit.

3.2 [appellant] heeft werkzaamheden voor [geïntimeerde] verricht.

3.3 Tussen [geïntimeerde] en [appellant] is een geschil ontstaan over de uitgevoerde werkzaamheden en de betaling daarvan. Dit heeft geleid tot een bodemprocedure voor rechtbank Noord-Nederland, bekend onder zaak/rolnummer 3566730 CV EXPL 14-12961. Ter beëindiging van deze procedure hebben partijen tijdens de comparitie op

11 maart 2015 een vaststellingsovereenkomst gesloten, die in het proces-verbaal van die zitting is opgenomen. In deze vaststellingsovereenkomst staat onder meer:

"1. Na telefonische mededeling zal [appellant] aan het adres van [geïntimeerde] binnen veertien

dagen alle kozijnen met het daarbij behorende glas en andere materialen afleveren zoals is

omschreven in de offerte van 3 april 2014. Tegelijkertijd overhandigt [appellant] aan

[geïntimeerde] de garantiecertificaten behorende bij de kozijnen inhoudende de garantietermijn

van tien jaren verstrekt door [B] .

2. Partij [geïntimeerde] betaalt aan partij [appellant] het bedrag van € 18500,00 incl. BTW en

wel door overmaking van € 14000,00 binnen een termijn van veertien dagen na aflevering

van de kozijnen als genoemd onder 1 en overmaking van het resterend bedrag van

€ 4.500,00 incl. BTW uiterlijk binnen een jaar na heden op het bij [geïntimeerde] bekend zijnde

rekeningnummer van [appellant] ."

3.4 Op 23 maart 2015 heeft [appellant] kozijnen bij [geïntimeerde] afgeleverd. [geïntimeerde] heeft bij de aflevering een verklaring getekend. Deze luidt, zakelijk weergegeven:

Hierbij verklaart ondergetekende:

1. De kozijnen en andere materialen zoals omschreven onder 1 van het proces-verbaal van

comparitie van partijen d.d. 11-03-2015 te hebben ontvangen.

2. Het bijbehorende glas zal door [appellant] zo spoedig mogelijk worden geleverd,

aangezien een gedeelte van het bijbehorende glas nog in bestelling is.

3.5 Op 20 april 2015 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] een brief aan de toenmalige gemachtigde van [appellant] gezonden. In deze brief staat:

"Inzake opgemeld dient uw cliënt nog de overige materialen van de offerte te leveren.

Dit betreft: rabatdelen, isolatiemateriaal, pur, lood, glasband, glaskit, glasblokjes (stelblokjes), vensterbanken, hout voor aftimmering en garantiecertificaten.

Kunt u uw cliënt er op wijzen deze alsnog af te geven."

3.6 Bij brief van 16 maart 2016 van zijn gemachtigde heeft [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd om binnen vijf dagen de nog openstaande vordering uit de vaststellingsovereenkomst ad € 4.500,- aan hem te voldoen. [geïntimeerde] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

3.7 Bij exploot van 22 maart 2016 is [geïntimeerde] door [appellant] vervolgens bevel gedaan tot betaling van een geldbedrag van € 4.576,46, bestaande uit de ingevolge de vaststellingsovereenkomst openstaande vordering van [appellant] op [geïntimeerde] inclusief kosten van betekening. [geïntimeerde] heeft niet betaald.

3.8 Op verzoek van [appellant] is uit kracht van de grosse van het proces-verbaal van comparitie van 15 maart 2015 ten laste van [geïntimeerde] executoriaal beslag gelegd onder de Sociale Verzekeringsbank op haar AOW-uitkering, onder de ING op het door haar aldaar gehouden spaartegoed en onder de Belastingdienst.

3.9 Bij e-mailbericht van 7 april 2016 aan [appellant] heeft [geïntimeerde] laten weten dat zij pas overgaat tot betaling als [appellant] de resterende materialen levert.

3.10 ING heeft als derde-beslagene het bedrag ten behoeve waarvan executoriaal beslag onder haar was gelegd afgedragen aan de executerende deurwaarder. Deze laatste heeft dat bedrag nog steeds onder zich.

4.1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd [appellant] te bevelen de executie van de vaststellingsovereenkomst op te schorten op straffe van een dwangsom met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Ook was gevorderd een veroordeling tot levering van de "andere materialen" en garantiecertificaten als bedoeld in de vaststellingsovereenkomst. Die vordering is afgewezen en speelt bij gebrek aan een incidenteel hoger beroep inmiddels geen rol meer.

4.2. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 6 juli 2016 overwogen dat uitleg van de vaststellingsovereenkomst voorshands leidt tot de conclusie dat [appellant] verplicht was tot levering van de "andere materialen" als bedoeld in de vaststellingsovereenkomst. [appellant] heeft die materialen niet geleverd. Het onbetaald laten door [geïntimeerde] van het ingevolge die overeenkomst door haar verschuldigde bedrag van € 4.500,- is om die reden een gevolg van schuldeisersverzuim van [appellant] , met als gevolg dat [geïntimeerde] niet in verzuim is en [appellant] niet bevoegd is executiemaatregelen te nemen. De executie is daarom geschorst op straffe van een dwangsom. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.

4.3. [appellant] heeft in hoger beroep gevorderd het vonnis waarvan beroep te vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] af te wijzen met haar veroordeling in de proceskosten in beide instanties.

5.1 [appellant] heeft drie grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. De grieven I en II zien op de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en het al dan niet aanwezig zijn van schuldeisersverzuim. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Grief III ziet op de vraag of de executie reeds is geëindigd.

Executie geëindigd?

5.2 In grief III stelt [appellant] dat de executie reeds was geëindigd ten tijde van de behandeling van het kort geding op 14 juni 2016. Op die datum waren alle beslagen opgeheven, nadat ING als derde-beslagene het bedrag waarvoor beslag was gelegd (verder: de beslagsom) had uitgekeerd aan de executerende deurwaarder en die deurwaarder dat bedrag vervolgens is gaan houden voor [appellant] . Schorsing van een reeds geëindigde executie is niet mogelijk.

5.3 Hoewel ook in hoger beroep - bij gebreke van specifieke informatie op dat punt - niet kan worden vastgesteld op welke datum ING de beslagsom heeft uitgekeerd aan de deurwaarder staat tussen partijen wel vast dat dit op enig moment omstreeks de behandeling van de zaak in eerste aanleg is geschied. Tussen hen staat eveneens vast dat de beslagsom nog steeds in handen van de deurwaarder is.

5.4 Ingevolge artikel 477 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rustte op de executerende deurwaarder na ontvangst van de beslagsom van de derde-geëxecuteerde (ING) de taak de executie verder te doen plaats vinden overeenkomstig de gewone regels die voor executie gelden. Artikel 480 lid 1 Rv bevat die regels en bepaalt dat de deurwaarder - behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen - de netto-opbrengst van de executie uitkeert aan de executant tot het beloop van diens vordering. Indien en zodra dat is geschied, is de executie geëindigd. Zover is het echter nog niet gekomen. De deurwaarder heeft de beslagsom immers nog steeds onder zich. In beginsel duurt de executie dus nog steeds voort en heeft [geïntimeerde] er belang bij dat deze geschorst blijft.

5.5 [appellant] heeft aangevoerd dat de deurwaarder de beslagsom enkel en alleen nog onder zich heeft op verzoek van [appellant] en om die reden moet worden aangemerkt als houder van de beslagsom ten behoeve van [appellant] en niet (langer) als executerende deurwaarder. [geïntimeerde] heeft betoogd dat de deurwaarder de beslagsom nog steeds onder zich heeft omdat partijen hebben afgesproken dat het geld onder beheer van de deurwaarder zou blijven totdat duidelijk zou zijn of [appellant] daarop terecht aanspraak maakt.

5.6 [appellant] heeft zijn stelling niet onderbouwd, bijvoorbeeld met een verklaring van de executerende deurwaarder. Dat maakt dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de deurwaarder zijn executietaak heeft afgerond door uitkering van de netto-opbrengst aan [appellant] , al is dat dan eventueel doordat hij die opbrengst aan zichzelf, maar dan in zijn hoedanigheid van 'houder' daarvan ten behoeve van [appellant] , heeft uitgekeerd. De stelling van [appellant] kan daarom geen reden zijn af te wijken van het hiervoor verwoorde uitgangspunt, te weten dat de executie voortduurt en [geïntimeerde] belang heeft bij (verdere) executie daarvan. Grief III faalt.

Uitleg vaststellingsovereenkomst

5.7 In de grieven I en II komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat redelijke uitleg van de vaststellingsovereenkomst voorshands leidt tot het oordeel dat [appellant] ook gehouden was tot levering van de "andere materialen" als genoemd in de vaststellingsovereenkomst. In hoger beroep is dus opnieuw aan de orde de uitleg daarvan.

5.8 Met de voorzieningenrechter stelt het hof voorop dat het bij de beantwoording van de vraag hoe een overeenkomst moet worden uitgelegd, niet alleen aan komt op een zuiver taalkundige uitleg van het contract waarin die overeenkomst is neergelegd, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635).

5.9 Tussen partijen was een overeenkomst van aanneming van werk gesloten op basis van de offerte van [appellant] van 3 april 2014 (door de advocaat van [appellant] bij brief van 13 juni 2016 in eerste aanleg als bijlage 1 bij productie 1 overgelegd). Die offerte had betrekking op de levering en plaatsing van meerdere ramen met bijbehorend kozijn en glas alsmede een deur met bijbehorend kozijn en glas in de woning van [geïntimeerde] . De offerte is per locatie van het (de) te plaatsen kozijn(en) uitgesplitst in een bedrag voor de levering van het materiaal en een bedrag voor de plaatsing ervan. Als materiaal zijn in de offerte genoemd: kozijnen, ramen, deur, asseflexen, scharnieren en beglazing. [appellant] is op basis van de gesloten overeenkomst aan het werk gegaan, maar over de uitvoering ervan is tussen partijen onenigheid gerezen. De overeenkomst is daarop door [geïntimeerde] opgezegd. Nadat [appellant] in rechte betaling had gevorderd van hetgeen [geïntimeerde] in zijn visie nog verschuldigd was, is tussen partijen de vaststellingsovereenkomst gesloten die in deze procedure centraal staat.

5.10 [geïntimeerde] wilde [appellant] niet langer op het werk hebben en wilde de werkzaamheden verder in eigen beheer afronden. Dat kwam er in de praktijk op neer dat haar zoon voor plaatsing van de kozijnen met ramen/deur zou zorgdragen. De op maat gemaakte kozijnen had zij daarvoor echter nog steeds nodig. De basis voor de schikkingsovereenkomst was - daarover zijn partijen het wel eens - daarom erin gelegen af te rekenen voor het werk dat [appellant] reeds had gedaan en voor het overige vast te leggen dat de (resterende) kozijnen met ramen/deur, asseflexen, scharnieren en glas alsnog geleverd zouden worden en dat [geïntimeerde] zelf zou zorgdragen voor de plaatsing daarvan.

5.11 Deze gedachte achter het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst, gevoegd bij de uitdrukkelijke verwijzing daarin naar de offerte, wijst erop dat ingevolge de vaststellingsovereenkomst geleverd moesten worden de te plaatsen materialen, zoals in de offerte genoemd, te weten kozijnen, ramen, deur, asseflexen, scharnieren en glas.

5.12 Voor de plaatsing van de kozijnen met ramen/deur en bijbehorend glas zijn hulpmaterialen nodig. In haar brief van 20 april 2015 heeft [geïntimeerde] deze gespecificeerd: rabatdelen, isolatiemateriaal, pur, lood, glasband, glaskit, glasblokjes (stelblokjes), vensterbanken en hout voor aftimmering. [appellant] heeft wel erkend dat dergelijke hulpmaterialen (behoudens de vensterbanken, die onderdeel zijn van de kozijnen) nodig zijn voor de plaatsing van de kozijnen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat dergelijke hulpmaterialen in de offerte van 3 april 2014 begrepen zijn onder de post "Plaatsen (…)" nu onder die post telkens is opgegeven welke kosten [appellant] in rekening bracht voor het plaatsen van kozijnen en beglazing en de kosten van het plaatsen nu juist geschrapt waren om het bereiken van de vaststellingsovereenkomst mogelijk te maken.

5.13 In de offerte van 3 april 2014 is onder het kopje "Plaatsen" telkens opgenomen dat daaronder verstaan wordt het "nieuw plaatsen van een kozijn en aftimmeren" alsmede het "Plaatsen beglazing". Nu [appellant] dat erkend heeft, staat vast dat plaatsen en aftimmeren niet mogelijk was zonder hulpmaterialen. Toen de offerte werd opgesteld, was dat dus ook al aan [appellant] bekend. De offerte noemt die hulpmaterialen niet uitdrukkelijk.

Gegeven het feit dat ook ten tijde van het opstellen van de offerte de noodzaak van het gebruik van hulpmaterialen bekend was, ligt voor de hand dat de kosten van die hulpmaterialen in de offerte verwerkt waren. Nu de offerte de hulpmaterialen niet uitdrukkelijk benoemt en deze (pas) nodig waren bij het plaatsen, ligt voor de hand dat die hulpmaterialen telkens begrepen waren in de post "plaatsen". Bij de bedoeling van partijen te bewerkstelligen dat [appellant] nog wel het materiaal leverde, maar de plaatsing ervan niet meer zou doen, past dat de plaatsingskosten geschrapt werden, derhalve inclusief de daaronder vallende kosten van hulpmaterialen.

5.14 Voor die conclusie pleit ook nog het volgende. [appellant] heeft gesteld en [geïntimeerde] heeft dat bevestigd, althans onvoldoende weersproken, dat voorafgaand aan het plaatsen niet precies is in te schatten hoeveel hulpmaterialen nodig zijn. Indien de hulpmaterialen moeten worden aangemerkt als in de vaststellingsovereenkomst begrepen te leveren materialen, zou dat in de praktijk dus betekenen dat [appellant] een geschatte hoeveelheid hulpmaterialen zou moeten leveren met als mogelijk gevolg dat die schatting te laag zou zijn en hij alsnog moest naleveren, dan wel te hoog, en [geïntimeerde] het teveel ontvangen materiaal zou moeten terug leveren. Partijen wilden echter door middel van de vaststellingsovereenkomst de situatie bereiken dat zij niet meer met elkaar te maken hadden. Bij die bedoeling past niet een afspraak met het risico op nader contact.

5.15 Tot slot geldt dat ook betekenis toekomt aan de door [geïntimeerde] getekende ontvangstbevestiging van 23 maart 2016. Bij de comparitie in hoger beroep is die ontvangstbevestiging onderwerp van bespreking geweest. Gebleken is toen dat het materiaal door [appellant] in twee gedeeltes geleverd is. Bij de levering van het eerste deel was slechts [geïntimeerde] aanwezig. Bij de levering van het tweede deel was ook haar zoon aanwezig. Na die tweede uitlevering is de ontvangstbevestiging door [geïntimeerde] in aanwezigheid van haar zoon getekend. Haar zoon was eerder aanwezig geweest bij het opmaken van de vaststellingsovereenkomst en haar zoon was nu juist de man die het plaatsen van het geleverde materiaal voor zijn rekening zou nemen. De in eerste aanleg verdedigde stelling van [geïntimeerde] dat zij het briefje ter tekening onder haar neus gedrukt kreeg en niet de gelegenheid kreeg te controleren of alles geleverd was, komt daardoor wel in een ander licht te staan. Haar zoon was belast met de plaatsing, kende de vaststellingsovereenkomst en wist dus wat geleverd moest worden. Behoudens andere omstandigheden, die echter niet zijn gesteld, mag er in die situatie vanuit gegaan worden dat [geïntimeerde] in overleg met haar zoon is gekomen tot ondertekening en daarmee tot erkenning van de ontvangst van de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen materialen, zoals verwoord in die ontvangstbevestiging.

5.16 In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat afgeleverd moeten worden "(…) alle kozijnen met het daarbij behorende glas en andere materialen (…) zoals is

omschreven in de offerte van 3 april 2014." De hiervoor gegeven uitleg van de vaststellingsovereenkomst maakt deze bepaald niet zinledig. In de vaststellingsovereenkomst zijn slechts concreet benoemd de kozijnen en het glas. Als te leveren materialen zijn in de offerte echter ook opgenomen meerdere ramen, een deur, asseflexen en scharnieren. Met de "andere materialen" kunnen dus zeer wel bedoeld zijn deze in de vaststellingsovereenkomst niet maar in de offerte wel uitdrukkelijk benoemde materialen. Een bijzondere aanwijzing dat met "andere materialen" nu juist de hulpmaterialen zijn bedoeld, vormen die woorden niet, nu vast staat dat niet alle in de offerte uitdrukkelijk benoemde materialen zijn vermeld in de vaststellingsovereenkomst.

5.17 Afzonderlijke behandeling vergen nog de zogenaamde rabatdelen. Het laatste onderdeel van de offerte betrof (naar het hof heeft begrepen) het leveren en plaatsen van twee kozijnen voor de aanwezige dakkapel. Tussen die twee kozijnen moesten rabatdelen worden geplaatst. Voor die rabatdelen geldt hetzelfde als voor de overige hulpmaterialen. Die delen waren nodig om de te plaatsen kozijnen af te timmeren en die rabatdelen zijn om die reden in de offerte begrepen onder de plaatsingskosten, niet onder de te leveren materialen.

5.18 De tussenconclusie is dat, anders dan de voorzieningenrechter oordeelde, uitleg van de vaststellingsovereenkomst voorshands niet leidt tot de conclusie dat levering van hulpmaterialen is overeengekomen, maar juist het tegendeel. Voor schorsing van de executie bestaat dan ook geen aanleiding.

5.19 Afzonderlijke behandeling verdient nog de geleverde deur. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (pagina 4) gesteld dat de deur "niet paste". Ter comparitie in hoger beroep is die stelling nader uitgewerkt in deze zin dat weliswaar is geleverd het kozijn met bijpassende deur dat in de offerte is genoemd, maar dat het kozijn en de bijpassende deur ondeugdelijk zijn. De deur is namelijk slechts 83 cm breed, waar het ter plaatse geldende Bouwbesluit een grotere breedte eist. [appellant] had haar moeten waarschuwen dat een dergelijk klein kozijn met deur niet geplaatst mocht worden, maar heeft dat niet gedaan, aldus [geïntimeerde] .

5.20 [appellant] heeft de stelling gemotiveerd betwist door aan te voeren dat de door [geïntimeerde] genoemde eis niet geldt voor bestaande bouw. [geïntimeerde] is vervolgens wel bij haar stelling gebleven, maar een uitwerking daarvan die in dit kort geding aannemelijk kan maken dat het gelijk uiteindelijk aan haar zijde zal blijken te liggen, is achterwege gebleven. Dat maakt dat van de juistheid ervan nu niet kan worden uitgegaan en ook in dit verweer (reeds daarom) geen grond voor schorsing van de executie is gelegen. De grieven I en II slagen.

6 De slotsom

6.1. De grieven I en II slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen zullen alsnog worden afgewezen.

6.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 287,-

- salaris advocaat € 816,-

-----------

Totaal € 1.103,-

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 77,75

- griffierecht € 314,-

-----------

subtotaal verschotten € 391,75

- salaris advocaat € 1.264,- (2 punten x tarief I)

------------

Totaal € 1.655,75

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland te Leeuwarden van 6 juli 2016 en doet opnieuw recht;

wijst af de vorderingen;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 262,- voor verschotten en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 391,75 voor verschotten en op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, M.W. Zandbergen en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

9 januari 2018.