ECLI:NL:GHARL:2018:2207

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.170.582/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/97654 / HA ZA 09-558) arrest van 6 maart 2018 in de zaak van 1Viro Noord Beheer B.V., gevestigd te Leeuwarden, hierna: Viro Beheer, 2. Rovis Holding B.V., gevestigd te Hengelo, hierna: Rovis, appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: Viro c.s., advocaat: mr. J.M. Eringa, kantoorhoudend te Enschede, tegen mr. J.H. van der Meulen q.q., handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Advies- en Ingenieursbureau Viro Food B.V., die woonplaats kiest te Joure, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudend te Joure. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 juni 2017 hier over. 1.2. Op 12 oktober 2017 heeft er een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van de zijde van Viro c.s. zijn voorafgaand aan de comparitie de in het (door Viro c.s. overgelegde) procesdossier ontbrekende processtukken en producties overgelegd bij brieven van 22 september 2017 (processtuk 14a), 18 september 2017 (productie 51 bij de memorie van grieven) en 10 oktober 2017 (de ontbrekende pagina’s bij productie 10 en 11 bij de inleidende dagvaarding). Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de door Viro c.s. overgelegde stukken aangevuld met het proces-verbaal van de zitting. 1.3. Na toezending van het proces-verbaal aan partijen, heeft de raadsman van Viro c.s. verzocht het proces-verbaal te corrigeren voor zover daarin is vermeld dat mr. Hijmans adviseur van Viro c.s. is. Uit de schriftelijke aantekeningen die de griffier ter zitting heeft gemaakt, volgt dat mr. Hijmans ter zitting heeft aangegeven als adviseur verbonden te zijn aan Damsté. De vermelding ten aanzien van het adviseurschap van mr. Hijmans in het proces-verbaal is derhalve niet juist. 1.4. Viro c.s. vorderen in het hoger beroep – kort samengevat – vernietiging van de vonnissen van 29 juni 2011, 27 maart 2013 en 25 februari 2015 van (thans) de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, en alsnog afwijzing van de vorderingen van de curator met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties, waaronder de nakosten in hoger beroep. 1.5. De curator concludeert tot afwijzing van het hoger beroep met veroordeling van Viro c.s. in de kosten van de procedure. 2De vaststaande feiten 2.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.15 van het (bestreden) vonnis van 29 juni 2011 en 25 februari 2015, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan. 2.2. Rovis Holding (hierna: Rovis) staat aan het hoofd van een groep van ondernemingen, waarvan Viro Noord Beheer B.V. (hierna: Viro Beheer) deel uitmaakt. Rovis is enig aandeelhouder en bestuurder van Viro Beheer. Viro Beheer is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Advies- en Ingenieursbureau Viro Food B.V. (hierna: Viro Food) en van Ingenieursbureau Viro Noord B.V. (hierna: Viro Noord). 2.3. Per balansdatum 31 december 2003 had Viro Noord een negatief eigen vermogen van € 272.586,- op een balanstotaal van € 499.240,-. Per balansdatum 31 december 2004 had Viro Noord een negatief eigen vermogen van € 457.220,- op een balanstotaal van € 325.323,-. Het werkkapitaal van Viro Noord bedroeg per 31 december 2004 € 366.189,- negatief. Viro Noord heeft over 2004 een netto verlies geleden van € 184.634,-. 2.4. Over 2003 heeft Viro Food een netto winst behaald van € 658.390,- en over 2004 is door Viro Food een netto winst behaald van € 23.654,-. 2.5. In de balans per ultimo 2003 van Viro Food (zoals opgenomen in de jaarrekening 2003) is aan de actiefzijde onder de kortlopende vorderingen de post "rekening-courant groepsmaatschappijen" opgenomen ten bedrage van € 199.881,- bij een balanstotaal van € 2.260.470,-. Op de balans per ultimo 2004 (zoals opgenomen in de jaarrekening 2004) bedraagt deze post € 421.479,- bij een balanstotaal van € 1.511.956,-. Deze balanspost is het saldo van vorderingen van Viro Food op of schulden van Viro Food aan de andere groepsvennootschappen, Viro Beheer en Viro Noord, ter zake van betaalde (overhead)kosten zoals huur- en concernkosten en personeelskosten. 2.6. De tot het Rovis-concern behorende vennootschappen, waaronder Viro Beheer, Viro Food en Viro Noord, hebben in augustus 2004 een kredietovereenkomst met ABN-AMRO bank gesloten. Op grond van die overeenkomst heeft ABN-AMRO bank aan de vennootschappen een kredietfaciliteit verstrekt van € 6.768.291,01, bestaande uit diverse meerjarige leningen en een rekening-courantkrediet van € 2.750.000,-, waarvoor alle in de overeenkomst genoemde vennootschappen – waaronder Viro Beheer, Viro Food en Viro Noord – hoofdelijk aansprakelijk zijn. 2.7. Op 31 januari 2005 heeft ten laste van Viro Food een dividenduitkering van € 300.000,- plaatsgevonden aan Viro Beheer, op grond van een daartoe op 18 december 2004 genomen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Viro Food op basis van (de resultaten over) het boekjaar 2003. Op 8 juli 2005 heeft ten laste van Viro Food een interim-dividenduitkering van € 200.000,- plaatsgevonden aan Viro Beheer, op grond van een daartoe op dezelfde dag genomen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Viro Food. 2.8. Viro Food en Viro Noord zijn op 24 november 2005 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.H. van der Meulen als curator. 2.9. Op 5 december 2005 heeft Viro Beheer een bedrag van € 250.000,- betaald aan Rovis met als omschrijving "interim-dividend". 2.10. In de brief van 9 juni 2006 heeft de heer [A] van KroeseWevers Belastingadviseurs, de accountant van Rovis, Viro Beheer, Viro Food en Viro Noord het volgende geschreven aan Viro Beheer: “Op uw verzoek bevestigen wij dat het binnen de Rovis groep sinds jaar en dag gebruikelijk is de afzonderlijke vennootschappen te beschouwen als zelfstandig belastingplichtig ondanks het bestaan van fiscale eenheden. De fiscale eenheid is een puur fiscale kwalificatie. De belastinglast van Viro Noord Beheer BV wordt mede veroorzaakt door de winst behaald door Viro Food BV. Het is zeer gebruikelijk (ook buiten de Rovis Groep) dat de verschuldigde vennootschapsbelasting over de groepswinst wordt doorbelast naar de groepsmaatschappijen naar rato van hun vennootschappelijke resultaten. Dit berust volledig op zakelijke grondslagen en ligt volledig in de lijn van het handelen van een voorzichtig koopman. Over het jaar 2003 en 2004 is echter verzuimd deze doorbelasting door te voeren. Dit is in 2005 opgelost door middel van bovengenoemde overboeking. Het betreft concreet een bedrag van € 238550 aan vennootschapsbelasting op basis van de positieve vennootschappelijke resultaten van Viro Food BV in 2003 en 2004.” 2.11. De curator en Viro c.s.

3.1. De curator heeft in eerste aanleg kort gezegd gevorderd (1) veroordeling van Viro Beheer tot betaling aan de curator van € 500.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente en te verstaan dat indien Viro Beheer aan de curator heeft betaald, Rovis in zoverre zal zijn bevrijd en (2) veroordeling van Rovis tot betaling aan de curator van € 250.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente en te verstaan dat indien Rovis aan de curator heeft betaald Viro Beheer in zoverre zal zijn bevrijd, althans het besluit van Rovis tot uitkering van dividend door Viro Beheer te vernietigen wegens strijd met artikel 3:45 BW en te verstaan dat Rovis gehouden zal zijn tot terugbetaling van € 250.000,-, (3) met veroordeling van Viro c.s. in de (proces)kosten. 3.2. De curator heeft aan zijn vordering jegens Viro Beheer ten grondslag gelegd dat de dividenduitkeringen van € 300.000,- op 31 januari 2015 en van € 200.000,- op 8 juli 2005 ten gunste van Viro Beheer en ten laste van Viro Food, in strijd met artikel 2:216 BW (oud) zijn geschied en daarom nietig zijn. Ter nadere onderbouwing hiervan is door de curator aangevoerd dat de vrij uitkeerbare reserves van Viro Food ontoereikend waren voor een dividenduitkering van € 300.000,- en € 200.000,-. De vordering van Viro Food op Viro Noord van € 421.479,- zoals opgenomen in de balans 2004 van Viro Food had namelijk afgeboekt moeten worden wegens (mogelijke) oninbaarheid. Als gevolg van die afboeking verminderen de vrij uitkeerbare reserves. 3.3. Aan zijn vordering jegens Rovis heeft de curator ten grondslag gelegd dat de dividenduitkering van € 250.000,- aan Rovis ten laste van Viro Beheer onrechtmatig is jegens de crediteuren van Viro Food. In dit verband is door de curator aangevoerd dat de dividenduitkering aan Rovis van € 250.000,- direct na het faillissement van Viro Food heeft plaatsgevonden en dat met die uitkering de door Viro Beheer van Viro Food ontvangen gelden zijn onttrokken aan verhaal voor de curator. Voorts heeft de curator een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking. (Meer-)subsidiair heeft de curator aan zijn vordering jegens Rovis ten grondslag gelegd dat er sprake is van een benadelende onverplichte rechtshandeling. 3.4. Het verweer van Viro c.s. komt er op neer dat de vrij uitkeerbare reserves toereikend waren voor een uitkering van € 300.000,- en dat de vordering van € 421.479,- niet afgeboekt hoefde te worden wegens oninbaarheid. De verplichting tot terugbetaling van de dividenduitkering van € 200.000,- is door verrekening teniet gegaan en van onrechtmatig handelen van Rovis is geen sprake. 3.5. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 juni 2011 geoordeeld dat de interim-dividenduitkering van € 200.000,- in strijd met artikel 2:216 BW (oud) is, dat de verplichting tot terugbetaling van dat bedrag niet door verrekening teniet is gegaan en dat zij ter zake van de dividenduitkering van € 300.000,- behoefte heeft aan een onafhankelijk deskundigenbericht als bedoeld in artikel 194 Rv in verband met de discussie over de vraag of de vordering van Viro Food op Viro Noord afgewaardeerd had moeten worden. Bij tussenvonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank aangegeven voornemens te zijn als deskundige te benoemen een accountant, verbonden aan accountantskantoor Van der Veen & Kromhout en partijen opgedragen contact op te nemen met dat accountantskantoor. Bij tussenvonnis van 27 maart 2013 heeft de rechtbank de heer [C] RA van Van der Veen & Kromhout als deskundige benoemd en de door de deskundige te beantwoorden vragen geformuleerd. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 25 februari 2015 geoordeeld, daarbij voorbijgaand aan de conclusie van deskundige [C] , dat Viro Food haar vordering op Viro Noord niet als volwaardige vordering op de balans 2004 mocht plaatsen. Het vorenstaande betekent dat er ten tijde van het nemen van het besluit tot uitkering van dividend onvoldoende vrij uitkeerbaar vermogen was voor het doen van een dividenduitkering van € 300.000,-. Op grond van artikel 2:14 BW leidt dit tot nietigheid van het dividendbesluit met als gevolg dat Viro Food het bedrag van € 300.000,- onverschuldigd aan Viro Beheer heeft betaald, aldus het oordeel van de rechtbank. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat Rovis onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van Viro Food. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator integraal toegewezen.

4.1. Viro c.s. komen met dertien grieven op tegen de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland van 29 juni 2011 en van 25 februari 2015. Tegen het vonnis van 27 maart 2013 zijn geen grieven gericht, zodat het hiertegen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk is. 4.2. De grieven 1 tot en met 10 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de uitkering van € 300.000,- in strijd met de wet is verricht. Grief 11 richt zich tegen de verwerping van het door Viro c.s. gedane beroep op verrekening in het kader van de verplichting tot terugbetaling van de uitkering van € 200.000,-. Grief 12 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Rovis onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de crediteuren van Viro Food door de interim-dividenduitkering van Viro Beheer aan Rovis omdat zij daarmee zichzelf zou hebben bevoordeeld ten opzichte van de crediteuren van Viro Food. De dertiende grief richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat zelfs indien van de geldigheid van de uitkering van € 500.000,- uitgegaan dient te worden, Viro Beheer en Rovis onrechtmatig jegens de crediteuren van Viro Food hebben gehandeld door hun medewerking te verlening aan de uitkering en de doorstorting van € 250.000,- aan Rovis. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.3. In dit geschil draait het om de vraag of een tweetal dividenduitkeringen van € 300.000,- en € 200.000,- in strijd met artikel 2:216 BW (oud) zijn geschied gelet op de hoogte van de vrij uitkeerbare reserves van de uitkerende vennootschap (Viro Food). Het hof zal beide uitkeringen in het navolgende afzonderlijk beoordelen. Dividenduitkering van € 300.000,- 4.4. Waar het de dividenduitkering van € 300.000,- betreft spitst het geschil zich vooral toe op de vraag of – zoals de curator stelt – de op de balans van 2004 van Viro Food voorkomende vordering op Viro Noord van € 421.478,69 afgeboekt had moeten worden wegens mogelijke oninbaarheid. Afboeking van de vordering heeft gevolgen voor de omvang van de vrij uitkeerbare reserves; die nemen daardoor af. In geval van volledige afboeking van de vordering op Viro Noord zou de omvang van de vrij uitkeerbare reserves van Viro Food ontoereikend zijn voor een dividenduitkering, aldus de curator. Dientengevolge zou de uitkering nietig zijn wegens strijd met artikel 2:216 lid 2 BW (oud) zodat de rechtsgrond aan de dividenduitkering zou komen te ontvallen, hetgeen zou betekenen dat Viro Beheer het bedrag van € 300.000,- als onverschuldigd aan Viro Food dient terug te betalen. 4.5. Op grond van artikel 2:216 BW (oud) is een vennootschap gerechtigd winst uit te keren voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (de zogenaamde gebonden-vermogenstoets). Met andere woorden: er mag alleen worden uitgekeerd, voor zover er vrij uitkeerbare reserves zijn. 4.6. Bij de beoordeling van de vraag of bij de uitkering van € 300.000,- is voldaan aan de gebonden-vermogenstoets neemt het hof de jaarrekening 2004 tot uitgangspunt omdat deze het meest betrouwbare beeld geeft van de vermogenspositie van Viro Food ten tijde van het besluit en de daadwerkelijke uitkering. Partijen en de deskundigen maar ook de rechtbank hebben de jaarrekening 2004 eveneens als uitgangspunt genomen bij het bepalen van de hoogte van de vrij uitkeerbare reserves. 4.7. De curator heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan zijn vordering de feitelijke stelling ten grondslag gelegd dat de vordering van Viro Food op Viro Noord van € 421.479,- zoals opgenomen in de balans 2004 onder het kopje "rekening-courant groepsmaatschappijen" afgeboekt dient te worden. [C] heeft er in zijn rapport op gewezen dat uit de overgelegde stukken volgt dat de vordering in rekening-courant van Viro Food op Viro Noord per ultimo 2004 € 499.051,84 bedroeg. Het bedrag van € 421.478,69 zoals opgenomen in de balans is een gesaldeerd bedrag, aldus [C] . Het betreft namelijk het saldo van de rekening-courantschuld van Viro Food aan Viro Beheer van € 77.573,15 en de rekening-courantvordering van Viro Food op Viro Noord van € 499.051,84. In zijn berekening gaat [C] dan ook uit van een eventueel af te boeken bedrag van € 499.051,84, zijnde de enkelvoudige vordering van Viro Food op Viro Noord. Tegen deze zienswijze van [C] is door Viro c.s. gegriefd onder 18.7. 4.8. De zienswijze van [C] heeft de curator geen aanleiding gegeven zijn feitelijke grondslag te wijzigen in hoger beroep, in die zin dat de vordering van Viro Food op Viro Noord geen € 421.479,- bedraagt maar € 499.052,-, dat dit laatst genoemde bedrag afgeboekt diende te worden en dat dus het vrij uitkeerbare vermogen met dit bedrag gecorrigeerd diende te worden. Ter comparitie van het hof is de hoogte van de vordering van Viro Food op Viro Noord aan de orde gekomen, zulks mede in verband met de zittingsaantekeningen van de curator waarin hij wederom stelt dat de vordering van Viro Food op Viro Noord € 421.479,- bedraagt en dat dit het bedrag is dat afgeboekt diende te worden. Ter comparitie van het hof is desgevraagd gebleken dat partijen het eens zijn over het bedrag van € 421.479,-, als zijnde het bedrag dat eventueel afgeboekt had moeten worden. Weliswaar hebben Viro c.s. in dit verband ter zitting de stelling ingenomen dat bij het bepalen van de hoogte van het af te boeken bedrag de gehele rekening-courantverhouding tussen de groepsmaatschappijen (Viro Beheer, Viro Noord en Viro Food) moet worden afgewikkeld, doch dit is een nieuwe stelling, dat door het hof als tardief wordt gepasseerd. De discussie ter zitting heeft zich vervolgens toegespitst op de vraag of Viro Food in geval van afboeking van het bedrag van € 421.479,- recht had op teruggave vennootschapsbelasting. Gelet op het debat tussen partijen zoals hiervoor uiteengezet, wat daar verder ook van zij, gaat het hof uit van het door de curator bij herhaling aan zijn vordering ten grondslag gelegde bedrag van € 421.479,- (hierna te noemen: de vordering) als eventueel voor afboeking in aanmerking komend bedrag. 4.9. Thans komt het hof toe aan de vraag of Viro c.s. bij het besluit tot uitkering rekening had moeten houden met het feit dat de vordering van € 421.479,- wegens mogelijke oninbaarheid afgeboekt had moeten worden waardoor het vrij uitkeerbare vermogen met dit bedrag zou zijn verlaagd. Het hof stelt voorop dat op de curator op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast rusten van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de vordering afgeboekt had moeten worden wegens oninbaarheid. 4.10. In het dossier bevinden zich drie deskundigenrapporten die allen zien op de vraag of de vordering van Viro Food op Viro Noord afgeboekt had moeten worden wegens oninbaarheid. Voorts wordt in alle drie deskundigenrapporten ingegaan op de vraag of een eventuele afboeking van de vordering leidt tot een recht op teruggave vennootschapsbelasting voor Viro Food. Hoewel de drie deskundigen deze vraag onderling verschillend beantwoorden, hetgeen hierna aan de orde zal komen, nemen zij alle drie het vrij uitkeerbare vermogen van Viro Food per ultimo 2004, zijnde € 810.104,-, tot uitgangspunt. Voorts gaan alle drie deskundigen ervan uit dat Viro Food met Viro Beheer en Viro Noord een fiscale eenheid vormde voor de vennootschapsbelasting, zulks gelet op de toelichting op de jaarrekening 2004 en de brief van KroeseWevers Belastingadviseurs van 9 juni 2006. Ook nemen alle drie deskundigen aan dat er over de jaren 2003 en 2004 geen belastinglast is verwerkt voor Viro Food en dat zij nog een (interne) fiscale schuld aan Viro Beheer heeft van in totaal € 238.550,-.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt de vonnissen van (thans) de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 29 juni 2011 en 25 februari 2015 en doet opnieuw recht; - wijst de vorderingen van de curator af. veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Viro c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.938,- voor verschotten, € 15.480,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.237,84 voor verschotten en op € 9.737,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I.F. Clement, G. van Rijssen en M. Wolters en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2018.

hebben uitvoerig gecorrespondeerd over de vraag of de hiervoor genoemde dividenduitkeringen (overweging 2.7 en 2.9) in strijd met de wet hebben plaatsgevonden. De curator heeft in dit verband onder meer in de brief van 30 mei 2006 aan Viro Beheer en Rovis geschreven dat de vordering van Viro Food op Viro Noord van € 421.479,- per 31 december 2004 niet als zodanig in de balans aan de actiefzijde opgenomen had mogen worden. Ter onderbouwing heeft de curator aangevoerd dat in december 2004 al bekend was dat Viro Noord in een buitengewoon zwakke financiële positie verkeerde en dat Viro Food zelf nauwelijks in relevante mate winst boekte, zodat het bedrag aan reserves op een veel te hoog bedrag was gesteld en de dividenduitkeringen ten laste van Viro Food van € 300.000,- en € 200.000,- aan Viro Beheer om die reden niet hadden mogen plaatsvinden, evenmin als de overboeking van € 250.000,- aan Rovis. 2.12. Viro Beheer en Rovis hebben in reactie daarop geschreven dat van onrechtmatige dividenduitkeringen geen sprake is geweest, omdat er voldoende vrij vermogen aanwezig was. In dit verband hebben Viro Beheer en Rovis in de brief van 21 december 2006 geschreven dat het jaar 2003 voor Viro Food een uitzonderlijk goed jaar betrof en dat de afname van het resultaat in 2004 mede werd veroorzaakt door een opgenomen voorziening van € 113.190,- ter zake van een reorganisatie. 2.13. In de brief van 30 mei 2008 van Rovis aan de curator heeft Rovis de begroting van Viro Beheer over 2005 als bijlage bijgevoegd. Daarin wordt een negatief bedrijfsresultaat begroot van € 13.100,- en een netto resultaat van € 1.349,-. Rovis heeft in de brief verder geschreven dat de begroting in december 2004 is gemaakt. 2.14. In opdracht van de curator heeft de heer [B] AA (hierna: [B] ) verbonden aan Deloitte & Touche Accountancy en Advies (hierna: Deloitte) op 3 februari 2009 een rapport opgesteld betreffende de hiervoor genoemde dividenduitkeringen. [B] concludeert – onder verwijzing naar de door Viro Noord geleden verliezen, het negatieve werkkapitaal en de slechte vooruitzichten – ten aanzien van de waardering van de vordering van Viro Food op Viro Noord per 31 december 2004 – voor zover van belang – onder meer: “(…) De keuze voor nominale waardering van deze post in de jaarrekening 2004 van Viro Food B.V. zonder afwaardering in de jaarrekening over 2004 valt op wegens de volgende redenen: - De jaarrekening 2004 van Viro Noord B.V. geeft een verlies te zien ad € 184.634, bij een negatief eigen vermogen per 31.12.2004 ad € 457.220. Het balanstotaal bedroeg € 325.323; - Het werkkapitaal (omvang van de positie om aan de kortlopende verplichtingen te kunnen voldoen) van Viro Noord B.V. per 31.12.2004 bedraagt negatief € 366.189; - De ondernemingsleiding/bestuurder van Viro Food B.V. is dezelfde als die van Viro Noord B.V., namelijk Viro Noord Beheer B.V.; - In de jaarverslaggeving van Viro Noord Beheer B.V. wordt aangegeven dat er sprake is van een zwaar verliesjaar (2004), mede als gevolg van reorganisatiekosten; dat er lastige marktomstandigheden zijn, waardoor 2005 (quote uit jaarverslag) 'eveneens een lastig jaar zal worden'. De vooruitzichten worden ten tijde het opmaken van deze jaarverslaggeving somber ingeschat, daar er wordt aangegeven dat het 1e halfjaar 2005 onder budget zal uitkomen en dat met betrekking tot het 2de halfjaar 2005 geen verwachtingen kunnen worden afgegeven; - De intern opgestelde begroting over 2005 van Viro Noord Beheer B.V. (volgens Rovis Holding B.V. opgesteld december 2004) een beperkt resultaat geeft ad € 1.349. De tussentijdse verslaggeving per mei 2005 (intern opgesteld) resulteert in verliezen op praktisch alle afdelingen, met als totaal negatief groepsresultaat ruim € 256.000. Aanvullend kan nog worden vermeld dat de vordering op groepsmaatschappij Viro Noord B.V. in de balans van Viro Food B.V. onder de kortlopende vorderingen is opgenomen. Deze rubricering suggereert dat de ondernemingsleiding de looptijd van de vordering inschat op korter dan één jaar. Dit is eveneens opmerkelijk, daar de balans per 31.12.2004 van Viro Noord B.V. een negatief werkkapitaal te zien geeft. Gelet op de hiervoor vermelde feiten en de kennis en omstandigheden ten tijde van het opstellen van de jaarrekening 2004 had het voor de hand gelegen dat Viro Food B.V. haar vordering op Viro Noord B.V. ultimo 2004 belangrijk lager zou waarderen dan de gehanteerde nominale waarde ad € 421.479. Dat is van belang voor de omvang van het eigen vermogen van Viro Food B.V. De omvang van de lagere waardering van de betreffende vordering is een inschattingskwestie, waarvoor nadere gegevens ontbreken. Geconstateerd is dat in de jaarrekening 2004 van Viro Noord B.V. geen continuïteitsparagraaf is opgenomen. Dat is opvallend, daar bij een relatief groot negatief resultaat alsmede een groot negatief eigen vermogen en een negatief werkkapitaal, de rechtspersoon mogelijk niet op eigen kracht aan haar verplichtingen kan voldoen. Dat houdt in dat discontinuïteit onvermijdelijk is, tenzij schuldeisers hun medewerking verlenen. Als schuldeisers hun medewerking verlenen zal in het algemeen de jaarrekening kunnen worden opgesteld onder de veronderstelling van continuïteit. Dit dient echter adequaat uiteengezet te worden in de toelichting op de jaarrekening, hetgeen in de bedoelde jaarrekening ontbreekt. (…) Mede gelet op het feit dat er sprake is van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, is derhalve de fictief lagere vennootschapsbelasting ad € 147.300 in Viro Food B.V. evenmin aan de orde. (…)” 2.15. De door de rechtbank benoemde deskundige de heer [C] RA (hierna: [C] ) verbonden aan Van der Veen & Kromhout (hierna: Van der Veen & Kromhout) heeft een rapport opgesteld gedateerd 4 februari 2014. Het rapport bevat – voor zover van belang – de navolgende overwegingen: (…) Zoals bij de beantwoording van vraag 1 aangegeven is, zijn de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving een nadere invulling van in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving. Nu het volgens die Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving alleen mogelijk is om een voorziening op te nemen onder de hiervoor genoemde voorwaarden kan derhalve de conclusie getrokken worden dat Viro Noord Beheer B.V. tenminste het stellige voornemen had om de deelneming Noord tot betaling van haar schulden in staat te stellen. Viro Noord Beheer B.V. neemt hiermee de morele aansprakelijkheid op zich om de verplichtingen van Noord te voldoen. Dit overwegende kan Food in redelijkheid verwachten dat Viro Noord Beheer B.V. de verplichting van Noord aan Food zal voldoen indien Noord dat niet zelf meer kan doen. Het afwaarderen van de vordering op Noord is derhalve niet noodzakelijk. Hier kan nog een aanvullende overweging voor worden gegeven. Viro Noord Beheer B.V. is zelf als bestuurder van Food verantwoordelijk voor het opstellen van de jaarrekening van Food. Zij mag in staat worden geacht in die positie de intenties van de eigen vennootschap, die hebben geleid tot het opnemen van de voorziening voor de deelneming Noord, voldoende te kunnen beoordelen. Voordat definitief kan worden besloten dat er geen aanleiding is voor het niet afwaarderen van de vordering dient uiteraard wel beoordeeld te worden of Viro Noord Beheer B.V. de schuld zou kunnen voldoen. Uit de jaarrekening over 2004 van Viro Noord Beheer B.V.

Met belastinglast wordt bedoeld dat Viro Beheer de door haar betaalde vennootschapsbelasting van de groep als geheel nog niet heeft doorbelast aan Viro Food. De hoogte van het door Viro Food aan Viro Beheer te betalen bedrag is afhankelijk van de door Viro Food over 2003 en 2004 gerealiseerde winst voor de vennootschapsbelasting. Alle drie deskundigen gaan er vanuit dat het vrij uitkeerbare vermogen van Viro Food van € 810.104,- per ultimo 2004 met het bedrag van de fiscale schuld van € 238.550,- gecorrigeerd dient te worden. 4.11. Door de curator is bij dagvaarding een deskundigenrapport overgelegd van [B] gedateerd 3 februari 2009 aangevuld met twee memo’s van 20 januari 2014 en 5 mei 2014 (overweging 2.14). [B] heeft kort gezegd geconcludeerd dat de vordering (hiervoor onder 4.8 genoemd) afgeboekt althans lager gewaardeerd had moeten worden. De door de rechtbank aangestelde deskundige [C] komt in zijn rapport van 4 februari 2014 kort gezegd tot de conclusie dat de vordering niet afgeboekt had hoeven worden, aangezien uit de inhoud van de jaarrekening 2004 van Viro Beheer volgt dat Viro Beheer het stellige voornemen had om de deelneming Viro Noord tot betaling van haar schulden in staat te stellen en dat Viro Beheer de mogelijkheid had om aan dat voornemen uitvoering te geven (overweging 2.15). De door Viro c.s. ingeschakelde deskundige [D] heeft bij rapport gedateerd 14 oktober 215 aangevuld bij brieven van 31 maart 2016 en 15 juni 2016, overgelegd bij memorie van grieven, geconcludeerd dat nu Viro Beheer, Viro Food en Viro Noord door zowel de fiscus, de bank als de aandeelhouder en bestuurder als een geheel worden gezien en zolang de continuïteit van deze groep als gewaarborgd kan worden beschouwd, de rekening-courantverhouding volwaardig is en het saldo niet behoeft te worden afgeboekt (overweging 2.16). 4.12. De rechtbank is voorbij gegaan aan de conclusie van de door haar aangestelde deskundige [C] en met name op hetgeen daartoe door de rechtbank is overwogen richten zich de grieven van Viro c.s. 4.13. Het hof stelt voorop dat de rechter niet gebonden is aan conclusies van deskundigen ook niet als het een door de rechter benoemde deskundige betreft. Wel zal de rechter alle door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking moeten nemen. 4.14. Het hof oordeelt als volgt. 4.15. Ten tijde van de uitkering van € 300.000,- was de financiële situatie van Viro Noord verre van rooskleurig. Uit de balans van Viro Noord blijkt per ultimo 2004 een negatief eigen vermogen van € 457.220,-, een negatief bedrijfsresultaat van € 184.634,- en een negatief werkkapitaal van € 366.189,-. De vooruitzichten voor 2005 werden somber ingeschat en gegevens, die een concreet uitzicht op herstel zouden rechtvaardigen, ontbreken. Enkel gelet op deze cijfers en vooruitzichten van Viro Noord lag naar het oordeel van het hof afboeking van de vordering in de rede. Het binnen het jaarrekeningenrecht geldende voorzichtigheidsbeginsel brengt dat met zich. 4.16. Het hof neemt echter aan dat bij de beoordeling van de vraag of de vordering afgeboekt had moeten worden ook de positie van Viro Beheer betrokken dient te worden. Door [C] is in zijn rapport aangegeven dat uit het feit dat Viro Beheer in haar jaarrekening 2004 een voorziening heeft opgenomen ter grootte van het negatief eigen vermogen van Viro Noord, afgeleid dient te worden dat zij het stellige voornemen had Viro Noord in staat te stellen haar schulden te betalen. Uit zijn memo van 20 januari 2004 volgt dat [B] met deze zienswijze van [C] instemt. Het enkele feit dat Viro Beheer het stellige voornemen had Viro Noord in staat te stellen haar vorderingen te voldoen is echter onvoldoende om de conclusie te dragen dat sprake was van een volwaardige vordering en dat niet tot afboeking hoefde te worden overgegaan. Alvorens die conclusie kan worden getrokken dient te worden beoordeeld of Viro Beheer op haar beurt ook daadwerkelijk Viro Noord in staat kon stellen de vordering te voldoen. 4.17. Voor zijn oordeel dat Viro Beheer in staat was de schuld van Viro Noord te voldoen voert [C] op de keper beschouwd twee argumenten aan. (1) Het belangrijkste bezit van Viro Beheer was de deelneming Viro Food. Ten tijde van de uitkering was de omvang van die deelneming gewaardeerd op € 855.482,-. Hieruit volgt, aldus [C] , dat Viro Beheer aan haar voornemen (om Viro Noord in staat te stellen de vordering te voldoen) uitvoering kon geven door het beschikbaar komen van geld uit die deelneming, ofwel door de verkoop van de aandelen Viro Food ofwel door een dividenduitkering door Viro Food. (2) Viro Beheer kon een beroep doen op haar rekening-courantfaciliteit bij de ABN-AMRO-bank. Het hof constateert dat uit het vorenstaande impliciet volgt dat Viro Beheer zelf niet over voldoende liquide middelen beschikte om de vordering (voor Viro Nood) te voldoen. Dit volgt ook uit de overige stukken. In de stukken wordt weliswaar genoemd dat Viro Beheer over een positief banksaldo van € 552.545,- beschikte, maar dit betreft het geconsolideerde banksaldo en wordt nagenoeg geheel gevormd door het positieve banksaldo van Viro Food. 4.18. Het hof zal eerst ingaan op het argument van [C] dat Viro Beheer een beroep kon doen op de rekening-courantfaciliteit bij de ABN-AMRO-bank. In zijn rapport schrijft [C] dat “het enkele feit dat het [voor Viro Noord, toevoeging hof] binnen de overeenkomst met de bank mogelijk was geweest om de vordering te voldoen is evenwel niet voldoende om te concluderen dat de vordering niet afgewaardeerd hoefde te worden”. Ter verklaring hiervan voert [C] aan dat indien Viro Noord daadwerkelijk tot betaling zou overgaan, dit in geval van een deconfiture van Viro Noord tot een andere positie van de vennootschappen binnen de groep ten opzichte van de bank zou hebben geleid. De reden hiervan is gelegen in het feit dat de groepsvennootschappen uit hoofde van de toen bestaande kredietfaciliteit hoofdelijk aansprakelijk waren voor eventuele overstanden. Betaling door Viro Noord uit de faciliteit gevolgd door een faillissement van Viro Noord zou er dan ook toe leiden dat de bank op basis van de hoofdelijkheid de andere groepsvennootschappen, waaronder Viro Food, voor het negatieve saldo zou kunnen aanspreken. Gelet hierop is naar het oordeel van [C] het bestaan van een kredietfaciliteit voor Viro Noord onvoldoende grond om niet tot afboeking over te gaan. 4.19. Het hof volgt de deskundige in deze redenring en maakt die tot de zijne. Immers Viro Noord beschikte zelf niet over (voldoende) liquide middelen om de vordering te voldoen. Indien Viro Noord er voor had gekozen om gebruik te maken van de kredietfaciliteit bij de bank dan had Viro Food weliswaar haar vordering betaald gekregen maar was daarvoor in de plaats gekomen een aansprakelijkheid voor hetzelfde bedrag jegens de bank. Een aansprakelijkheid die in ieder geval bij insolventie van Viro Noord actueel zou worden. De vermogenspositie van Viro Food verandert – in geval van betaling door Viro Noord vanuit de kredietfaciliteit – dan ook niet wezenlijk. Een vordering die door een insolvente schuldenaar kan worden voldaan doordat die schuldenaar gebruik maakt van een bankkrediet is in economische zin niet volwaardig als de schuldeiser vervolgens zelf (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de terugbetaling van dat krediet. 4.20. Waar het Viro Beheer betreft komt [C] evenwel tot de conclusie dat uit het bestaan van de kredietfaciliteit – naar het hof begrijpt dezelfde kredietfaciliteit – volgt dat Viro Beheer Viro Noord in staat kan stellen de vordering te voldoen. Doch wat voor Viro Noord geldt, geldt naar het oordeel van het hof ook voor Viro Beheer.

blijkt dat het belangrijkste bezit van de vennootschap de deelneming in Food is. Deze deelneming is ultimo 2004 gewaardeerd op € 855.482. Hiernaast beschikt Viro Noord Beheer B.V. over materiele vaste activa met een boekwaarde van € 152.068 en een banksaldo van € 421. Verder kan Viro Noord Beheer B.V. een beroep doen op de faciliteiten binnen de overeenkomst met de ABN-AMRO bank. Uit deze gegevens blijkt dat Viro Noord Beheer B.V. een mogelijke verplichting aan Food kan voldoen indien er geld beschikbaar komt uit de deelneming Food door een dividenduitkering of verkoop van de aandelen, of door een beroep te doen op de rekening-courant faciliteit hij de ABN-AMRO bank. Door Viro Noord Beheer B.V. is een begroting opgesteld voor 2005 (productie 30) waar een begroot resultaat uit volgt van € 1.349. Gezien de verdeling van de resultaten over Food en Noord in de voorgaande jaren lijkt het niet onrealistisch te veronderstellen dat het begrote resultaat van Food in elk geval positief was. Ook over 2004 heeft Food een positief resultaat behaald. Op grond van deze vaststellingen zijn er voor de directie van Food geen aanwijzingen, op zowel het moment van het besluit tot het uitkeren van dividend als op het moment dat het dividend feitelijk is uitgekeerd, dat er getwijfeld moet worden aan de continuïteit van de vennootschap Viro Food B.V. Gezien de omvang van de vrij uitkeerbare reserves van Food was het voor de aandeelhouder mogelijk om een dividenduitkering te doen waarmee een verplichting aan Food voldaan zou kunnen worden. Daarnaast is het voor diezelfde aandeelhouder mogelijk om de verplichting te voldoen door gebruik te maken van de faciliteit bij de ABN-AMRO bank. Hoewel de financiële situatie van Noord niet positief is heeft Food gezien het stellige voornemen van de aandeelhouder Viro Noord Beheer B.V. en de mogelijkheden die de aandeelhouder heeft om aan dat voornemen uitvoering te geven geen reden om de vordering af te waarderen. (…) Binnen de faciliteiten bij de bank kon Noord de schuld aan Food op elk moment voldoen. De totale positie van de groep ten opzichte van de bank veranderde hierdoor niet. Het feitelijk betalen van de schuld door Noord aan Food zou Viro Noord Beheer B.V. en de andere vennootschappen binnen de groep in een andere positie hebben gebracht op het moment van faillissement van Noord. Bij een negatief banksaldo bij Noord zou de bank binnen de gesloten financieringsovereenkomst de mogelijkheid hebben gehad om op basis van de hoofdelijkheid bij Viro Noord Beheer B.V., of een van de andere vennootschappen binnen de groep, te verzoeken het negatieve saldo aan te vullen tot nihil. De positie van Viro Noord Beheer B.V., of een van de andere vennootschappen binnen de groep zou dus door een betaling van Noord aan Food een andere zijn geweest dan zonder een betaling. Het enkele feit alleen dat binnen de overeenkomst met de bank het mogelijk was geweest om de vordering te voldoen is daarom niet voldoende om te concluderen dat de vordering niet afgewaardeerd hoefde te worden. (…) De conclusie is dat Food in beide gevallen recht heeft op een teruggave van vennootschapsbelasting. Indien er geen discussie is over de zakelijkheid dan ontstaat er een direct opeisbare vordering op Viro Noord Beheer B.V. Als er wel discussie ontstaat over de zakelijkheid dan ontstaat er een latente vordering die bij liquidatie van Noord wordt omgezet in een direct opeisbare vordering. (…) Overigens is er, naar de mening van de deskundige, gezien de financiële positie van Noord ultimo 2004 zonder de steun van Viro Noord Beheer B.V. slechts in beperkte mate ruimte voor een gedeeltelijke afwaardering. Het rapport van [C] is eerst in concept naar partijen verstuurd. Naar aanleiding van dit concept heeft de curator [C] de navolgende vraag gesteld: “Mijn vraag is of in casu niet sprake is van een cirkelredenering. Immers: eerst moet Food BV aan Noord Beheer BV een dividenduitkering doen, omdat alleen langs die weg de door u genoemde garantstelling door Noord Beheer BV terzake van de verplichting van Noord BV jegens Food BV geeffectueerd kan worden. Maar voor die dividendbetaling was nu juist geen ruimte, vanwege het feit dat de vordering op Noord BV ’overgewaardeerd’ was.” Hierop is als volgt gereageerd door [C] : “Reactie: De cirkelredenering is al deels doorbroken door de mogelijkheden die het bankkrediet geeft. Daarnaast is het in de praktijk niet ongebruikelijk om bij de beoordeling van de volwaardigheid van een vordering op de aandeelhouder de mogelijkheid tot het doen van dividenduitkeringen mee te wegen.” 2.16. In opdracht van Rovis heeft de heer [D] (hierna: [D] ) eerste verbonden aan Alvarez & Marsal Global Forensic & Dispute Services B.V. en later verbonden aan Duff & Phelps een rapport uitgebracht gedateerd 14 oktober 2015, waarin hij – voor zover van belang – tot de volgende conclusies komt: “(…) 18. Naar onze mening is de rekening courant vordering van Food op Noord ultimo 2003 en 2004 volwaardig, en wel om de volgende redenen; - Beheer, Noord en Food worden vanuit de aandeelhouder, bestuurder en directie als één onderneming gezien. Ze opereren als één organisatie, met een gezamenlijk pand, een gezamenlijke markt en een gezamenlijke aansturing. Ook vanuit financieringsoogpunt en fiscaal oogpunt werden de drie vennootschappen als één geheel gezien door respectievelijk ABN Amro en de fiscus. Met andere woorden zij waren met elkaar verweven en onderling met elkaar verbonden. - De rekening courant saldi worden door de algemeen directeur en de bestuurder gezien als elementen die worden betrokken in het treasury beleid. Als onderdeel van het treasury beleid werd beoogd dat het gebruik van de rekening courant faciliteit bij haar financier, ABN Amro, werd voorkomen en overstanden op de lopende rekening tot een minimum beperkt zouden moeten worden. - De rekening courant saldi zijn aangewend conform het hiervoor omschreven treasury beleid en hebben daarmee het karakter van liquide middelen en niet het karakter van een (handels)vordering. Naar de mening van de bestuurder betreffen mutaties immers betalingen van facturen van de ene vennootschap door de andere vennootschap, of een doorbelasting van kosten. Denk hierbij aan bijvoorbeeld de huurtermijnen die door Food werden betaald en middels rekening courant verrekend met Noord. Hetzelfde voorbeeld is te maken voor de loonkosten van de algemeen directeur of voor de medewerkers van Noord, welke zo nu en dan door Food werden betaald. Dergelijke boekingen zijn illustratief voor de wijze waarop binnen de groep van ondernemingen werd omgegaan met rekening courant saldi en de voorbeelden laten duidelijk zien dat de rekening courant verhouding werd gebruikt als betaalrekening die niets te maken hadden met handelsvorderingen.

Het aanspreken van de kredietfaciliteit door een van de vennootschappen leidt onvermijdelijk tot een aansprakelijkheid voor de overige groepsvennootschappen jegens de bank, waaronder Viro Food, en daarmee tot een wijziging van de positie van de groepsvennootschappen. Voor het hof is, zonder nadere toelichting die in het rapport ontbreekt, niet duidelijk waarom in het geval van Viro Beheer een andere benadering wordt gevolgd. Denkbaar is dat [C] de kans op een deconfiture van Viro Beheer, anders dan bij Viro Noord, gering acht en daarmee het risico dat de bank zich op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid tot de andere groepsvennootschappen zal richten ook gering acht, doch hiervan maakt Noorhuis in zijn rapport geen melding. Het blijft voor het hof dan ook ongewis waarom [C] bij Viro Beheer voor een andere benadering kiest. Nu een toelichting van [C] ontbreekt, verwerpt het hof het oordeel van [C] op dit punt. Naar het oordeel van het hof kan zowel wanneer de betaling plaatsvindt door Viro Noord als door Viro Beheer op basis van de kredietfaciliteit niet gesproken worden van een volwaardige vordering. Gelet hierop acht het hof het tweede argument van [C] onvoldoende overtuigend om de conclusie te dragen dat geen afboeking hoefde plaats te vinden. 4.21. Het eerste argument van [C] ziet op het feit dat de benodigde liquide middelen door Viro Beheer van Viro Food kunnen worden verkregen. De curator heeft aangevoerd dat voor zover de liquide middelen door Viro Beheer kunnen worden verkregen uit Viro Food er sprake is van een cirkelredenering. In reactie daarop heeft [C] aangegeven dat de cirkelredenering al deels is doorbroken door de mogelijkheden die het bankkrediet geeft. Daarnaast is het “in de praktijk niet ongebruikelijk om bij de beoordeling van de volwaardigheid van een vordering op de aandeelhouder de mogelijkheid tot het doen van dividenduitkeringen mee te wegen”, aldus [C] . Allereerst constateert het hof dat [C] spreekt van een vordering op de aandeelhouder. Daarvan is hier geen sprake. Het gaat om een vordering op een zustervennootschap. Het gaat er om of Viro Beheer haar ene dochter in staat kan stellen haar andere dochter te voldoen. Mogelijk bedoelt [C] dat Viro Beheer het geld van Viro Food kan lenen, maar dit volgt niet duidelijk uit zijn rapport. Het rapport is op dit punt dan ook onvoldoende gemotiveerd. Het argument van [C] dat de cirkelredenering deels is doorbroken door de mogelijkheid van het bankkrediet, gaat voorts niet op. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de mogelijkheid gebruik te maken van een bankkrediet niet kan leiden tot het oordeel dat de vordering volwaardig is. De toelichting van [C] is naar het oordeel van het hof dan ook niet overtuigend en ook naar het oordeel van het hof is sprake van een cirkelredenering, ook wanneer beide argumenten in onderlinge samenhang worden beoordeeld. Immers, Viro Beheer kan pas instaan voor de betaling door Viro Noord als er een dividenduitkering vanuit Viro Food plaatsvindt, en Viro Food zou pas tot een dividenduitkering kunnen overgaan als er sprake is van een volwaardige vordering. Onveranderd blijft dat Viro Food pas betaling van haar vordering op Viro Noord tegemoet kan zien als zij eerst zelf de daarvoor benodigde liquide middelen heeft gefourneerd. 4.22. Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof de conclusie van [C] dat geen afboeking van de vordering hoeft plaats te vinden, verwerpt. 4.23. Door Viro c.s. is in hoger beroep ter nadere onderbouwing van de stelling dat geen afboeking hoeft plaats te vinden en dat het standpunt van [C] juist is, een rapport overgelegd van [D] die eveneens concludeert dat sprake is van een volwaardige vordering zij het op andere gronden dan [C] . [D] geeft kort gezegd aan dat Viro Beheer, Viro Noord en Viro Food als groep vanuit financieel, organisatorisch en fiscaal oogpunt zo nauw verbonden zijn dat zij als één geheel gezien moeten worden. De vordering, zo begrijpt het hof, moet ook niet als op zichzelf staand worden beschouwd maar is onderdeel van het treasury management waarbij het gebruik van de bancaire kredietfaciliteit tot een minimum dient te worden beperkt en liquiditeitstekorten bij de vennootschappen worden opgevangen door de onderlinge rekening-courantverhoudingen. Die rekening-courantverhoudingen hebben dan ook het karakter van liquide middelen en niet van vorderingen. De mutaties hebben betrekking op de betaling van facturer van de ene vennootschap voor de andere vennootschap en op het doorbelasten van kosten. Deze verhoudingen kunnen ook sterk fluctueren. Zolang de continuïteit van de groep gewaarborgd is, is de rekening-courantverhouding volwaardig, aldus [D] . 4.24. De curator wijst er in dit kader terecht op dat, wat er ook zij van de aanname dat er sprake is van één groep, juridisch gezien sprake is van afzonderlijke entiteiten met eigen jaarrekeningen. Het hof oordeelt verder als volgt. 4.25. De stelling van Viro c.s. dat de liquide middelen in de groep aanwezig waren en dat irrelevant is dat een groot deel van die liquide middelen zich bij Viro Food bevonden, kan het hof, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet volgen. Immers, er was sprake van afzonderlijke vennootschappen met in beginsel eigen, onderling gescheiden, vermogens. Het bestaan van onderlinge rekeningen-courantverhoudingen maakt zulks niet anders. Indien het geld voor de betaling van de vordering uit de groep moest komen – gelet op het door Viro c.s. gestelde treasury beleid – dan kon dit enkel door Viro Food worden gefourneerd. Viro Beheer en Viro Noord hadden onvoldoende liquiditeiten. Al het vermogen van de groep bevond zich in Viro Food. Door Viro c.s. wordt er weliswaar op gewezen dat Viro Beheer ultimo 2004 over een positief banksaldo van € 552.545,- beschikte en een bedrag van € 725.766,- aan vorderingen, maar het betreft hier de geconsolideerde cijfers. De liquide middelen werden gevormd door de liquide middelen van Viro Food € 501.401,- en Viro Noord € 50.723,- en slechts voor een heel klein deel door Viro Beheer zelf te weten € 421,-. Ook de vorderingen werden voornamelijk gevormd door de vorderingen van Viro Food € 607.681,- en Viro Noord € 118.085,-. Viro Beheer was slechts een houdstermaatschappij die voor haar inkomsten volledig afhankelijk was van Viro Food en Viro Noord. Nu het geld voor de betaling van de vordering uit het vermogen van Viro Food moest komen, zou tegenover de betaling van de vordering dan ook altijd een even grote nieuwe vordering van Viro Food op Viro Beheer of Viro Noord komen te staan. De positie van Viro Food zou dan ook per saldo niet veranderen door een betaling binnen de groep. Nu de vordering als actief op de balans van Viro Food stond en daarmee medebepalend was voor de hoogte van het eigen vermogen van Viro Food, terwijl de voldoening van de vordering nu juist uit dat vermogen van Viro Food moest komen, had de vordering naar het oordeel van het hof afgeboekt moeten worden. Aangezien Viro Food als enige vennootschap binnen de groep over liquiditeiten beschikte, komt het er op neer dat het Viro Food was – ook als naar de groep als geheel wordt gekeken – die de vordering (haar eigen vordering!) diende te voldoen. Dat de groep om het gebruik van het bankkrediet tot een minimum te beperken, de intercompany vorderingen liet oplopen wil niet zeggen dat die intercompany vorderingen uiteindelijk ook voldaan konden worden. 4.26. Daarbij is het maar zeer de vraag of de continuïteit van de groep niet in het geding was. De financiële situatie van Viro Noord was in ieder geval penibel. Enige continuïteitsgarantie ten opzichte van Viro Noord is gesteld noch gebleken. Weliswaar had Viro Beheer – volgens de deskundigen – het stellige voornemen Viro Noord in staat te stellen haar schuldeisers te voldoen maar zij kon dit voornemen niet waarmaken.

Dus wat er ook zij van het opereren als één geheel, in geval van een deconfiture van Viro Noord zou de vordering van Viro Food bij gebreke van garanties en voldoende liquide middelen van de andere vennootschappen oninbaar zijn gebleken. Weliswaar fluctueerde de hoogte van de vordering, maar voor de gebonden-vermogenstoets is bepalend het moment van het besluit / de uitkering. Het hof verwerpt de redenering van [D] derhalve. 4.27. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat, gelet op de stellingen van de curator en het rapport van [B] , in het licht van hetgeen daar tegenover is gesteld, het vrij uitkeerbare vermogen gecorrigeerd had moeten worden met de vordering omdat de financiële positie van Viro Noord slecht was en Viro Beheer niet in staat was de schulden, in het bijzonder de vordering, van Viro Noord te voldoen. Hierbij zijn voor het hof voorts redengevend de feiten en omstandigheden zoals genoemd in het rapport van [B] , te weten dat Viro Noord over 2004 een verlies had geleden en een negatief eigen vermogen had, er sprake was van een negatief werkkapitaal bij Viro Noord, slechte verwachtingen voor Viro Noord, de slechte resultaten en prognoses voor Viro Beheer en het gebrek aan liquiditeit binnen Viro Beheer. Ook in hoger beroep heeft Viro c.s. niet nader uiteengezet en of onderbouwd dat slechts een deel van de vordering afgeboekt zou moeten worden, zodat het hof aan een eventueel daarop gericht verweer voorbij gaat. De grieven 2 tot en met 9 (deels) falen derhalve. Of dit ook leidt tot de conclusie dat de vrij uitkeerbare reserves ontoereikend waren voor een dividenduitkering, komt hierna aan de orde. 4.28. Eerst is echter de vraag aan de orde of afboeking van de vordering zou hebben geleid tot een teruggave vennootschapsbelasting. 4.29. Uit de brief van 9 juni 2006 van KroeseWevers Belastingadviseurs volgt dat er sprake was van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en dat het sinds jaar en dag gebruikelijk was de afzonderlijke vennootschappen te beschouwen als zelfstandig belastingplichtig. [C] en [D] geven in hun rapporten aan dat de afboeking leidt tot een teruggave vennootschapsbelasting. [B] heeft gesteld dat binnen een fiscale eenheid een afwaardering of kwijtschelding van een vordering van het ene onderdeel van de fiscale eenheid op een ander onderdeel van de fiscale eenheid fiscaal onzichtbaar is en in beginsel geen invloed heeft op het resultaat van de fiscale eenheid. De curator stelt zich met [B] op het standpunt dat er geen recht is op teruggave vennootschapsbelasting. 4.30. Naar het oordeel van het hof verliest [B] in zijn rapport uit het oog dat binnen de fiscale eenheid wordt afgerekend alsof de fiscale eenheid niet bestaat. [B] houdt met de consequenties daarvan geen rekening voor een eventueel recht op teruggave vennootschapsbelasting. Een nadere onderbouwing waarom in dat geval geen teruggave van vennootschapsbelasting plaatsvindt ontbreekt in het rapport van [B] . Gelet hierop verwerpt het hof de conclusie van [B] dat mede gelet op het feit dat sprake is van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, fictieve lagere vennootschapsbelasting in Viro Food niet aan de orde is. Nu binnen de groep echter wordt afgerekend alsof er geen fiscale eenheid is, is het hof met [C] en [D] van oordeel dat in geval van afboeking voor de groep als geheel (per saldo) de belastingdruk niet verandert, maar intern voor de afzonderlijke vennootschappen wel tot een andere doorbelasting kan leiden. In zoverre leidt afboeking dan ook tot een teruggave vennootschapsbelasting dan wel een al dan niet latente vordering. Daaruit volgt dat bij het bepalen van het vrij uitkeerbare vermogen met een teruggave vennootschapsbelasting rekening dient te worden gehouden van € 147.714,-. 4.31. Ten slotte blijkt uit de stukken dat er een correctie vennootschapsbelasting over de voorgaande jaren dient plaats te vinden van € 8.200,-, hetgeen niet tussen partijen ter discussie staat, zodat het hof hiermee rekening zal houden. 4.32. Het vorenstaande leidt tot de volgende opstelling: Vrij uitkeerbare reserves per ultimo 2004 810.104,- Af: vennootschapsbelasting 2003 en 2004 238.550,- Af: de vordering 421.479,- Bij: teruggave vennootschapsbelasting 147.714,- Bij: correctie vennootschapsbelasting 8.200,- Vrij uitkeerbare reserves 305.989,-. 4.33. De conclusie die uit deze opstelling volgt is dat het vrij uitkeerbare vermogen toereikend was voor een uitkering van € 300.000,-. Van een nietige uitkering in de zin van artikel 2:216 BW (oud) is derhalve geen sprake. De grieven 9, voor zover betrekking hebbend op de berekening van de rechtbank, en 10 slagen en de vordering van de curator zal op dit punt dan ook worden afgewezen. Dividenduitkering van € 200.000,- 4.34. Waar het de uitkering van € 200.000,- betreft zijn partijen het er over eens dat de uitkering in strijd met artikel 2:216 BW (oud) is geschied maar spitst het geschil zich toe op de vraag of de verplichting tot terugbetaling van € 200.000,- door verrekening teniet is gegaan. 4.35. Ingevolge artikel 6:127 lid 2 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Het artikel stelt mitsdien twee cumulatieve vereisten aan de verrekeningsbevoegdheid. Uit artikel 6:127 lid 1 BW volgt dat de verrekening plaatsvindt door een verklaring van de schuldenaar jegens de schuldeiser en dat de verbintenissen tot het gemeenschappelijk beloop van de wederzijdse vorderingen teniet gaan. 4.36. Niet in geschil is dat de uitkering van € 200.000,- nietig is wegens strijd met artikel 2:216 BW (oud). Vast staat daarmee dat Viro Food een vordering op Viro Beheer heeft ter hoogte van € 200.000,- uit hoofde van onverschuldigde betaling. Ter comparitie is door de curator evenwel erkend dat Viro Beheer een vordering op Viro Food heeft van € 238.550,- uit hoofde van een (interne) fiscale schuld over 2003 en 2004, nu ook bij het vaststellen van de vrij uitkeerbare reserves van Viro Food rekening wordt gehouden met het feit dat er nog een (interne) fiscale schuld over 2003 en 2004 aan Viro Beheer betaald dient te worden. 4.37. Uit het vorenstaande volgt dat er sprake is van twee tegenover elkaar staande vorderingen. Viro Beheer heeft zowel een vordering op Viro Food als een schuld aan Viro Food. Daarmee is aan de vereisten van artikel 6:127 lid 2 BW voldaan en heeft Viro Beheer de bevoegdheid te verrekenen. 4.38. De curator heeft evenwel aangevoerd dat een verrekeningsverklaring als bedoeld in artikel 6:127 lid 1 BW ontbreekt. Viro Beheer heeft in dit verband gesteld dat zij in 2005 een beroep op verrekening heeft gedaan en daaraan ook uitvoering heeft gegeven. Dat de curator op de hoogte was van het beroep op verrekening volgt uit de brief d.d. 8 juli 2008 waarin de curator schrijft “Begrijp ik u mededelingen goed, dan is deze betaling later aangewend als vergoeding voor de door de moedermaatschappij (deel uitmakend van de fiscale eenheid met de dochtermaatschappijen) voor Viro Food BV betaalde vennootschapsbelasting”. Door Viro Beheer is voorts verwezen naar de grootboekkaart 11013 waarop een boeking staat gedateerd 30 september 2005 van € 38.550,- met omschrijving “VPB-Food 2003 aanv”. Ook [B] gaat er van uit dat die betaling alsnog heeft plaatsgevonden (pag. 6 van zijn rapport). 4.39. Het is de verrekeningsverklaring die de verrekening teweeg brengt, indien de bevoegdheid tot verrekening bestaat.

Een verrekeningsverklaring is een eenzijdige rechtshandeling die op grond van artikel 3:37 lid 1 BW vormvrij is. In geval van een faillissement is in artikel 53 Fw bepaald dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring. Uit deze bepaling volgt dat ook als de wederpartij is gefailleerd een beroep op verrekening kan worden gedaan. De verrekening geschiedt door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring aan de curator. 4.40. Wat er ook zij van de vraag of Viro Beheer een verrekeningsverklaring heeft uitgebracht, in de procedure heeft Viro Beheer een beroep gedaan op verrekening. Dit is te beschouwen als een verrekeningsverklaring. Nu een beroep op verrekening ook geldig in het faillissement kan worden gedaan en aan de overige vereisten voor verrekening is voldaan, is er sprake van een geslaagd beroep op verrekening. De vordering van de curator is dan ook door verrekening teniet gegaan. 4.41. De grieven slagen dan ook en de vordering van de curator zal op dit punt worden afgewezen. Onrechtmatig handelen Rovis 4.42. De vordering jegens Rovis is gegrond op onrechtmatige daad. De curator verwijt Rovis (in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Viro Beheer) tegenover de crediteuren van Viro Food onrechtmatig te hebben gehandeld. Aan zijn vordering jegens Rovis heeft de curator ten grondslag gelegd dat zowel Viro Beheer als Rovis wisten dat er onvoldoende vrij uitkeerbaar vermogen was om tot uitkering van € 500.000,- over te gaan en dat Viro Food dus een vordering van € 500.000,- op Viro Beheer had. Daarbij wisten Viro Beheer en Rovis dat de curator zich zou beroepen op de onterechte dividenduitkeringen, aldus de curator. Rovis heeft zich dan ook schuldig gemaakt aan verhaalsbenadeling door ondanks deze wetenschap tot een dividenduitkering van € 250.000,- over te gaan waardoor Viro Beheer niet aan haar vordering tot terugbetaling van € 500.000,- kon voldoen. Rovis heeft geprofiteerd van de met de wet strijdige dividenduitkering aan Viro Beheer. Kortom, de uitkering was onrechtmatig omdat Viro Beheer hierdoor niet meer aan haar terugbetalingsverplichting jegens Viro Food (de curator) kon voldoen. De schade bestaat uit het feit dat verhaal op Viro Beheer niet meer mogelijk is. 4.43. Het is vaste rechtspraak dat een curator namens de gezamenlijke schuldeisers een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens een derde kan instellen. 4.44. In het arrest Nimox (HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401) is bepaald dat, zelfs als aan de kapitaalbeschermingsregels is voldaan, een dividenduitkering door de aandeelhouders onrechtmatig kan zijn indien de aandeelhouders er ernstig rekening mee hadden moeten houden dat door de uitkering een tekort bij de vennootschap zou ontstaan en de schuldeisers daardoor schade zouden kunnen lijden. Teneinde te beoordelen of een uitkering geoorloofd is dienen de omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. 4.45. Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat de dividenduitkering van € 300.000,- geldig is en dat de vordering tot terugbetaling van € 200.000,- door verrekening teniet is gegaan. Voor zover de vordering van de curator is gebaseerd op de stelling dat de dividenduitkering in strijd met artikel 2:216 BW (oud) was zodat rekening gehouden diende te worden met een terugbetalingsverplichting, dient de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens Rovis te worden afgewezen. Van verhaalsbenadeling in de door de curator gestelde zin is geen sprake, nu er geen terugbetalingsverplichting in verband met het bepaalde in artikel 2:216 BW (oud) bestaat. 4.46. De rechtbank heeft aan haar beslissing ook het oordeel (onder verwijzing naar ELCI:NL:HR:1991:ZC0401 (Nimox) en ECLI:NL:HR:2004:AO3045) ten grondslag gelegd dat zelfs wanneer van de geldigheid van de betaling van € 500.000,- moet worden uitgegaan Viro Beheer en Rovis “door het verlenen van medewerking aan de totstandkoming en uitvoering van dat besluit en aan het doorstorten van een bedrag van € 250.000,- onrechtmatig jegens de crediteuren van Viro Food hebben gehandeld” (overweging 4.22 vonnis van 25 februari 2015). Van een overweging ten overvloede van de rechtbank is hier – anders dan partijen wellicht menen – geen sprake. Het betreft een nadere overweging van de rechtbank waarop de toewijzing van de vordering van de curator (mede) steunt. De grieven 12 en 13 van Viro c.s. richten zich tegen dit oordeel van de rechtbank. 4.47. Het hof stelt vast dat het oordeel van de rechtbank zowel betrekking heeft op Rovis als op Viro Beheer en in het verlengde daarvan dat de rechtbank zowel Rovis als Viro Beheer aansprakelijk acht op grond van onrechtmatig handelen. 4.48 De curator heeft aan zijn vordering jegens Viro Beheer enkel de feitelijke stelling ten grondslag gelegd dat de vrij uitkeerbare reserves ontoereikend waren om een dividenduitkering te doen van € 500.000,-. Met een beroep op artikel 2:216 BW (oud) heeft de curator het bedrag van € 500.000,- teruggevorderd wegens onverschuldigde betaling. De curator heeft geen op onrechtmatige daad gebaseerde vordering ingesteld tegen Viro Beheer en ook heeft hij geen schadevergoeding gevorderd van Viro Beheer. Gelet hierop is de rechtbank met haar oordeel dat Viro Beheer uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de crediteuren van Viro Food hebben geleden, buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Reeds om die reden kan het oordeel van de rechtbank op dit punt niet in stand blijven. 4.49. Waar het hiervoor omschreven oordeel van de rechtbank betrekking heeft op Rovis, heeft Rovis terecht naar voren gebracht dat hier sprake is van een verassingsbeslissing. De feitelijke grondslag zoals de rechtbank die aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, dat de dividenduitkering ook los van een mogelijke schending van artikel 2:216 BW (oud) onrechtmatig is, is geen onderwerp geweest van debat tussen partijen. Het debat tussen partijen heeft zich geconcentreerd op de verhaalsbenadeling als gevolg van de dividenduitkering van € 250.000,- aan Rovis waardoor Viro Beheer niet meer aan haar (door de curator gestelde) terugbetalingsverplichting wegens schending van artikel 2:216 BW (oud) jegens Viro Food kon voldoen. De curator heeft in de procedure op geen enkele wijze onderbouwd op grond van welke feiten en omstandigheden de dividenduitkering van € 500.000,-, los van de schending van kapitaalsbeschermingsregels, onrechtmatig zou zijn. Rovis heeft zich dan ook niet kunnen verweren tegen het door de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag gelegde oordeel nu dit geen onderdeel is geweest van het partijdebat. Om die reden kan het oordeel van de rechtbank niet in stand blijven. Daarbij hebben Viro c.s. er terecht op gewezen dat de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen in het geheel niet is onderbouwd door de curator en zij hebben de schade betwist. De schade van de gezamenlijke schuldeisers kan immers niet, zonder nadere toelichting die ontbreekt, zonder meer gelijk worden gesteld aan de hoogte van de dividenduitkering zoals de rechtbank doet. 4.50. In hoger beroep grondt de curator de benadeling niet op andere feiten en omstandigheden, dan de onterechte uitkering van € 500.000,- op grond van artikel 2:216 BW (oud) en de daarmee samenhangende terugbetalingsverplichting.