ECLI:NL:GHARL:2018:212

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.167.929/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2667096 / CV EXPL 14-30) arrest van 9 januari 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. L.J. van der Veen, kantoorhoudend te Assen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] Uitzendbureau B.V., gevestigd te Meppel, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [B], advocaat: mr. A. Neophitou, kantoorhoudend te Berghem. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 25 maart 2014, 17 juni 2014 en 14 oktober 2014 (hersteld op 25 november 2014) die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen. 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 januari 2015, gericht tegen de vonnissen van 17 juni 2014 en 14 oktober 2014; - het herstelexploot d.d. 17 april 2015; - de memorie van grieven (met producties) d.d. 7 juli 2015; - de memorie van antwoord/tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 12 januari 2016; - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep d.d. 5 april 2016; - een akte van [B] d.d. 31 mei 2016 en een antwoordakte van [appellant] d.d. 28 juni 2016. 2.2 Vervolgens hebben partijen op 12 juli 2016 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellant] vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat - dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland van 17 juni 2014 en 14 oktober 2014 vernietigt voor zover aangevochten en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] toewijst onder veroordeling van [B] in de kosten van het geding in appel. 2.4 [B] vordert in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - kort samengevat - dat het hof de vonnissen van 17 juni 2014 en 14 oktober 2014 vernietigt en opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordeelt om aan [B] terug te betalen al datgene wat [B] aan [appellant] heeft voldaan ter voldoening aan deze vonnissen in verband met de gevorderde initiële loonstijgingen, althans een in goede justitie door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast vordert zij een proceskostenveroordeling. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het (bestreden) vonnis van 17 juni 2014. De feiten worden hier herhaald. 3.2 [B] exploiteert een uitzendonderneming. [appellant] is op 15 januari 2007 bij haar in dienst getreden als loodgieter/cv monteur, eerst voor bepaalde en later voor onbepaalde tijd. Zijn uurloon bedroeg van 17 juli 2007 tot einde dienstverband op 18 april 2013 € 12,00 bruto per uur. 3.3 Vanaf 18 april 2011 is [appellant] arbeidsongeschikt geweest. 3.4 [B] is sinds 2003 aangesloten bij de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). Op de arbeidsovereenkomst van [appellant] is de NBBU CAO voor uitzendkrachten van toepassing (hierna: NBBU-CAO). Artikel 22 van die CAO luidt als volgt: "Artikel 22 Uurbeloning en vergoedingen 1. Het loon en de vergoedingen van de uitzendkracht zijn gelijk aan het loon en vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de inlener. Dit loonverhoudingsvoorschrift dient ter bescherming van de rust op de arbeidsmarkt en is opgenomen in artikel 8 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). 2. Onder het loonverhoudingsvoorschrift vallen de volgende componenten: Uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal; De van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting. (...); Toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagen toeslag) en ploegendienst; Initiële loonstijging; Onbelaste kostenvergoedingen; reiskosten, pensionkosten en andere kostennoodzakelijk wegens de uitoefening van de functie; Periodieken" 3.5 [appellant] is steeds ingezet bij inleners die vallen onder de CAO Metaal en Techniek. 3.6 In artikel 5 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de reiskostenvergoeding, alsmede eventuele onkostenvergoedingen, per project worden vastgesteld en alleen van toepassing zijn bij daadwerkelijk gewerkte uren. 3.7 De gemachtigde van [appellant] - mr. A.S. Greveling, werkzaam bij FNV Bondgenoten, individuele dienstverlening - heeft [B] op 20 februari 2013 aangekondigd een looncontrole te zullen doen, en de verjaring van zijn loonvordering gestuit. Zij heeft [B] op 5 juni 2013 geschreven dat [appellant] op grond van artikel 22 lid 2 van de NBBU-CAO recht heeft op initiële loonstijgingen van de CAO Metaal en Techniek, en dat deze hem sinds juli 2007 ten onrechte niet zijn toegekend. Verder heeft zij aangegeven dat het klopt dat [B] op grond van de NBBU-CAO geen vergoeding voor reisuren verschuldigd is, maar dat [appellant] en [B] zijn overeengekomen dat zijn reisuren onder aftrek van 1 uur per dag worden uitbetaald. 3.8 Op 23 juli 2013 is [B] gesommeerd om € 16.194,87 bruto te betalen aan achterstallige loonsverhogingen, reisuren en vakantie-uren. [B] heeft hieraan geen gevolg gegeven. 4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd dat [B] wordt veroordeeld tot betaling van: € 14.995,25 bruto ter zake achterstallig loon, reisurenvergoedingen en vakantie-uren; € 1.199,62 bruto ter zake van vakantietoeslag over post A; de wettelijke verhoging ex. artikel 7:625 BW ad 50% over de onder A en B genoemde posten; wettelijke rente over alle hiervoor genoemde bedragen vanaf 13 augustus 2013; € 936,95 ter zake buitengerechtelijke incassokosten; plus proceskosten. 4.2 De kantonrechter heeft bij (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) eindvonnis [B] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van de navolgende bedragen: initiële loonsverhoging over uitbetaald loon € 10.189,84 initiële loonsverhoging over uitbetaalde reisuren in 2010 en 2011 € 106,87 initiële loonsverhoging vakantietoeslag € 823,74 wettelijke verhoging ad 10% over het na te betalen bedrag € 1.112.05 neerkomende op een totaalbedrag van € 12.232,50, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 augustus 2013, en met € 936,95 (netto) aan buitengerechtelijke kosten. [B] is tevens in de proceskosten veroordeeld. Het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen. 5De gebeurtenissen na het wijzen van het vonnis in eerste aanleg 5.1 Mr Jonk, optredende voor [B] , heeft op 30 oktober 2014 aan mr. Greveling geschreven: "Zoals vanmorgen besproken zend ik u bijgaand de aangepaste laatste loonstrook van de heer [appellant] . Tevens zend ik u het overzicht van de rente. Cliënte zal derhalve een bedrag van € 6.208,08 aan achterstallig loon en een bedrag van € 227,77 aan rente aan uw cliënte overmaken. Met de rechtbank heb ik inmiddels besproken dat ik het vonnis retour zend. Zij zullen deze aanpassen. Na aanpassing zal cliënte zoals besproken de bedragen ten aanzien van de proceskosten en de incassokosten aan u overmaken. Ik bericht u zodra ik een reactie heb." 5.2 Mr. Greveling heeft op 14 november 2014 aan mr. Jonk bericht: "Inzake de bruto netto berekening van uw cliënt [B] deel ik u het volgende mede. Onze loonberekenaar komt uit op een hoger bedrag aan achterstallig loon en aan wettelijke rente. Uw cliënt heeft over het bedrag aan achterstallig loon etc. een te hoog bedrag aan loonheffingskorting ingehouden. De heer [appellant] heeft namelijk een IVA uitkering en daarop wordt al loonheffingskorting toegepast. De berekening van onze loonberekenaar treft u bijgaand aan. Voor wat betreft de wettelijke rente het volgende. De wettelijke rente dient over het brutobedrag betaald te worden en komen wij uit op een bedrag aan wettelijke rente ad € 448,78 netto in plaats van 227,77 netto. Ook daarvan treft u bijgaand onze berekening aan. Tevens doe ik u nog een schriftelijk stuk toekomen over hoe de wettelijke rente berekend dient te worden. Verzoek is derhalve om de door uw cliënt gemaakte berekening te corrigeren." 5.3 Daarna schreef mr. Jonk op 24 november 2014: "Cliënte kan instemmen met de berekening zoals door uw loonberekenaar is gemaakt. Graag verneem ik van u dat na betaling van die bedragen, en na betaling van de bedragen aan het FNV (na vonnis) partijen ten aanzien van deze uitspraak niets meer van elkaar te vorderen (…)hebben. Na betaling door cliënte is er sprake van finale kwijting. Graag verneem ik uw akkoord hierop waarna cliënte terstond de gelden over zal maken." 5.4 Mr. Greveling heeft daarop per mail van 27 november 2014 geantwoord: "In reactie op uw schrijven d.d. 24 november 2014 deel ik u het volgende mede. Uw cliënt kan de door ons berekende netto bedragen storten op het rekeningnummer van de heer [appellant] (bij uw cliënt bekend) en op het rekeningnummer van FNV Bondgenoten, voor wat betreft de proceskosten. Onder de voorwaarde dat de correcte bedragen worden overgemaakt, bericht ik u dat partijen alsdan jegens elkander finaal zijn gekweten. Ik wacht de betalingen af." 5.5 [B] heeft op 15 december 2014 de bedoelde bedragen overgemaakt aan [appellant] en aan FNV. 6De ontvankelijkheid van het hoger beroep 6.1 [B] heeft, onder verwijzing naar de door de gemachtigde van [appellant] verleende finale kwijting, betoogd dat [appellant] niet in zijn appel kan worden ontvangen. 6.2 [appellant] heeft hierop gereageerd met het standpunt dat uit de correspondentie tussen de gemachtigden niet kan worden afgeleid dat hij finale kwijting heeft willen verlenen voor de niet toegewezen onderdelen van zijn vordering. Nergens is aan de orde geweest dat [appellant] zich bij het vonnis zou neerleggen wat betreft de niet toegewezen onderdelen en evenmin heeft [B] met zoveel woorden laten weten dat hij ervan uitging dat [appellant] na betaling van het toegewezen deel van het niet toegewezen deel zou hebben willen afzien, aldus [appellant] . 6.3 Het hof overweegt dat - hoewel geen van partijen dat woord noemt - het betoog van [B] neerkomt op een beroep op berusting. Op grond van artikel 334 Rv is een partij die berust heeft in het vonnis waarvan appel, niet (meer) ontvankelijk in haar hoger beroep. 6.4 Van berusting kan volgens vaste rechtspraak slechts sprake zijn indien de (gedeeltelijk) in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Verder kan berusting ook worden aangenomen op grond van een gerechtvaardigd vertrouwen op een door de (gedeeltelijk) in het ongelijk gestelde partij gewekte schijn van berusting. Indien de wederpartij van de in het ongelijk gestelde partij uit diens uitingen heeft afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat deze op ondubbelzinnige wijze zijn wil om in het vonnis te berusten tot uitdrukking heeft gebracht, kan jegens die wederpartij op het ontbreken van die wil geen beroep worden gedaan (zie onder meer de arresten HR 18 april 1986, NJ 1987, 480, HR 11 april 2003, NJ 2003,440 en HR 8 juni 2007, NJ 2008,142). 6.5 Op zich heeft [appellant] gelijk dat berusting niet snel mag worden aangenomen nu dat volgt uit de eis dat de berusting ondubbelzinnig moet blijken. Dat [appellant] het bedrag heeft opgevorderd dat de kantonrechter hem heeft toegewezen, ook al was dat lager dan wat hij had gevorderd, levert dan ook nog geen berusting op (HR 1 juli 1983, NJ 1984,50). 6.6 In dit geval is er echter daarnaast tussen de juridisch geschoolde gemachtigden gesproken over finale kwijting.