ECLI:NL:GHARL:2018:1965

GERECHTSHOF ARNHEM -LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.232.028 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, C/08/17/344 R) arrest van 19 februari 2018 inzake [appellant] , wonende te [plaatsnaam] , appellant, hierna: [appellant] , advocaat: mr. J.T. Mudde.

1.1 Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 2 mei 2017 is [appellant] toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Daarbij is mr. J.M. Marsman benoemd tot rechter-commissaris en C. Gent tot bewindvoerder. 1.2 Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 16 januari 2018 is de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [appellant] tussentijds beëindigd.

2.1 Bij ter griffie van het hof op 23 januari 2018 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 16 januari 2018 en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en het verzoek van de bewindvoerder tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling alsnog af te wijzen. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, alsmede van het een journaalbericht met bijlagen van mr. Mudde van 31 januari 2018 en van de brief met bijlagen van de bewindvoerder van 2 februari 2018. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 februari 2018, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat en vergezeld van zijn echtgenote. Voorts is de bewindvoerder verschenen, vergezeld van T. van Ree (assistent-bewindvoerder). Bij gelegenheid van die behandeling heeft [appellant] enkele stukken van de Belastingdienst overgelegd.

3.1 De rechtbank heeft de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [appellant] tussentijds beëindigd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant] niet naar behoren voldoet aan zijn informatieverplichting, dat hij zijn schuldeisers heeft benadeeld en dat er feiten en omstandigheden bekend zijn geworden, die reeds bestonden op het tijdstip van indiening van het schuldsaneringsverzoek en die reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen. 3.2 [appellant] kan zich met de beslissing van de rechtbank niet verenigen. Hij stelt in zijn verzoekschrift in hoger beroep dat hij wel degelijk heeft voldaan aan de informatieverplichting. Zo heeft hij de bewindvoerder via de mail diverse bankafschriften gezonden. De huuropbrengsten, die sinds januari 2018 rechtstreeks naar de koper ( [de B.V.] ., hierna: de B.V.) van zijn onderneming worden overgemaakt, werden tot en met eind december 2017 door [appellant] ontvangen en aangewend voor het betalen van klein materiaal, onkosten en contante betalingen voor hulp bij het melken. Er is geen sprake van benadeling van de schuldeisers. Zijn persoonlijke omstandigheden en het rumoer dat rond zijn persoon is ontstaan zijn de oorzaak van het terugbrengen van zijn werkuren bij [Bedrijf X] van 24 naar 16 uur per week. Het is niet mogelijk om dat dienstverband uit te breiden. Bovendien wordt het verlies van 8 uur gecompenseerd met het werk dat hij thans gedurende 35 uur per week op het boerenbedrijf verricht. In totaal werkt hij 51 uur per week, met welke werkzaamheden hij zoveel mogelijk inkomen genereert. Zijn verklaring op de toelatingszitting dat hij bij was met het doen van belastingaangiften klopt, omdat hij op dat moment de aangifte over 2016 ook nog niet hoefde te zijn gedaan. [appellant] meent voorts dat hij, door de tegenvallende bedrijfsresultaten over de afgelopen jaren en door gebruik te maken van de zelfstandigenaftrek, terecht aanspraak kon maken op de door hem aangevraagde belastingtoeslagen. Nadat over 2015 een herinvesteringsreserve is vrijgevallen, is het feitelijk negatief bedrijfsresultaat van € 120.000,- gewijzigd in een winst van € 60.000,-. Daardoor was er over dat jaar inderdaad geen recht meer op toeslagen. Omdat hij op het moment dat hij de toeslagen heeft aangevraagd het vrijvallen van de herinvesteringsreserve nog niet kon voorzien, is er volgens hem geen sprake van kwade trouw. Het is dus niet zo dat zijn verzoek destijds, indien genoemde omstandigheden toen bij de rechter bekend waren gemaakt, zou zijn afgewezen. Mocht het hof daar toch anders over denken, dan stelt [appellant] dat zijn verzoek destijds met zijn beroep op de hardheidsclausule alsnog toewijsbaar zou zijn geweest. 3.3 Vooropgesteld dient te worden dat [appellant] destijds is toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling op een schuldsaneringsverzoek dat is ingediend ter voorkoming van een door een derde aangevraagd faillissement. Als gevolg van de korte termijn waarbinnen een dergelijk verzoek moet worden ingediend ontbreekt in dat stadium nogal eens een duidelijke toelichting en/of belangrijke informatie. Daarmee worden risico’s genomen omdat een schuldsaneringsregeling tussentijds kan worden beëindigd indien feiten en omstandigheden bekend worden die ten tijde van de toelatingszitting bestonden en reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig artikel 288, eerste en tweede lid van de Faillissementswet (Fw) (HR 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0709). Dit is bepaald in artikel 350, eerste lid onder f Fw en wordt hierna de f-grond genoemd. Het hof concludeert dat thans is gebleken (i) dat [appellant] ten tijde van de toelatingszitting een aanzienlijk lager inkomen had dan hij op die zitting heeft gemeld, (ii) dat [appellant] geen aanspraak (meer) kon maken op over 2015 en 2016 ontvangen toeslagen (ad totaal ongeveer € 16.000,-) terwijl hij tegen de toelatingsrechter heeft gezegd dat er geen schulden aan de belastingdienst bij zouden komen, (iii) dat hij nog aangifte inkomstenbelasting over 2016 moet doen terwijl hij op de toelatingszitting heeft gezegd dat hij bij was met de belastingaangiften. Daartoe dient het navolgende. Ad i: Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof is het volgende gebleken. [appellant] heeft eind 2016 zijn arbeidsduur bij zijn werkgever [Bedrijf X] teruggebracht van 24 uur naar 16 uur per week, waardoor zijn desbetreffende maandinkomen navenant is gedaald. [appellant] heeft zijn onderneming aan de B.V. verkocht en geleverd op 7 september 2016. [appellant] verricht sindsdien, aanvankelijk op basis van een mondelinge, zo neemt het hof aan, en sinds 6 juli 2017 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, werkzaamheden voor de B.V. Deze komen voor een belangrijk deel overeen met [appellant] werk voor zijn toenmalige onderneming. Bij gelegenheid van de toelatingszitting heeft [appellant] verklaard dat hij € 2.000,- netto per maand verdiende met zijn werk voor de B.V. Inmiddels is duidelijk geworden dat zijn uurloon bij de B.V. vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst € 12,- bruto per uur bedraagt, hetgeen neerkomt op een netto maandinkomen van € 1.225,06. Het hof van oordeel dat de omstandigheden dat de hoogte van zijn inkomen bij de B.V. van de aanvang af reeds substantieel lager was dan [appellant] op de toelatingszitting heeft vermeld, de uitbetaling en contractuele basis daarvan ten tijde van de toelatingszitting – hoewel hij al meer dan een half jaar voor de B.V. werkte – niet waren geregeld, en ook de (betaling van de) huur van de dienstwoning (die, naar het hof begrijpt, ook deel uitmaakte van zijn beloning) niet helder was vastgelegd, reden zouden zijn geweest om zijn verzoek om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling af te wijzen omdat aldus (vanwege de zeer onduidelijke contractuele basis en naar het zich laat aanzien ondermaatse inkomsten) niet aannemelijk is geworden dat [appellant] te goeder trouw is ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden en voorts omdat daarmee niet aannemelijk is geworden dat hij zich zal inspannen zo veel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Hij heeft zich immers, zo verklaarde hij ter zitting in hoger beroep, in zijn keuzes primair laten leiden door zijn wens op het ouderlijke boerenbedrijf te (blijven) werken, boven een maximalisering van zijn inkomsten ten behoeve van de schuldeisers. ad ii: De Belastingdienst heeft van [appellant] een bedrag van € 6.867,- ter zake van in 2015 teveel ontvangen zorg- en huurtoeslag alsmede kindgebondenbudget teruggevorderd. Voorts heeft de Belastingdienst aangekondigd ook over de jaren 2016 en 2017, zodra de desbetreffende aangiften zijn gedaan, de reeds aangevraagde en ten onrechte ontvangen toeslagen terug te vorderen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn stelling dat hij wel recht heeft op de genoemde toeslagen, omdat hij gebruik kan maken van de zogenoemde “carry-back”-methode, waarbij de fiscale mogelijkheid wordt geboden om de (negatieve) bedrijfsresultaten van zijn onderneming over diverse boekjaren te verdelen, niet aannemelijk gemaakt en evenmin voldoende onderbouwd. Het hof acht de door [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde stukken van de Belastingdienst daartoe onvoldoende. Het hof dient derhalve uit te gaan van het bestaan van de schuld van [appellant] aan de Belastingdienst betreffende de terugvordering van de genoemde toeslagen over 2015. Indien de rechter ten tijde van de toelating van [appellant] tot de schuldsaneringsregeling op de hoogte was geweest van het feit dat [appellant] de desbetreffende terugvordering op dat moment boven het hoofd hing, was dit reden geweest om [appellant] niet tot de regeling toe te laten.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 16 januari 2018. Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, A.S. Gratama en I.M. Bilderbeek, en is op 19 februari 2018 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

Ook hier wreekt zich dat het toelatingsverzoek vanwege de parering van een faillissementsaanvraag met spoed moest worden ingediend; latente fiscale claims, althans grote onduidelijkheid daarover, staan in de regel aan toelating in de weg, mede in verband met het risico van tussentijdse beëindiging bij het ontstaan van nieuwe schulden. Ad iii: [appellant] had ten tijde van de toelatingszitting (18 april 2017) nog geen aangifte over 2016 gedaan. Door zijn mededeling dat hij bij was met zijn belastingaangiftes is minst genomen de indruk gewekt dat ook de fiscale schulden over het jaar 2016 in de door hem vermelde, geschatte belastingschuld van € 84.000,- op de schuldenlijst waren verwerkt. Hoe het ook zij, indien bekend was dat over 2016 nog aangifte gedaan moest worden was het verzoek, wegens de onduidelijkheid omtrent de vraag welke eventuele belastingschulden over genoemde fiscaal jaar zouden of konden volgen, mede in samenhang met de (ad i en ad ii) genoemde, nà de toelating gebleken omstandigheden, niet toegewezen. Daarnaast is het hof gebleken dat [appellant] tijdens de schuldsaneringsregeling niet aan zijn informatieverplichting heeft voldaan alsook dat een nieuwe schuld en een boedeltekort bestaan, welke tekortkomingen, in onderling verband bezien eveneens grond vormen voor tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling (art. 350 lid 3 onder c Fw). Daarvoor is het volgende redengevend. Uit de door [appellant] overgelegde afschriften van zijn bankrekening bij de ABN AMRO-bank blijkt dat de huuropbrengst van de op het terrein van de (voormalige onderneming van [appellant] en thans) B.V. gelegen, aan [X] verhuurde woning ook na de verkoop aan de B.V. (en wel tot en met december 2017) nog op genoemde bankrekening is bijgeschreven. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn stelling dat hij deze door hem ontvangen huurbedragen heeft aangewend voor zakelijke kosten van de B.V. niet aannemelijk gemaakt. Hij heeft in dit verband geen bewijsstukken zoals onderliggende facturen overgelegd die deze stelling afdoende onderbouwen. Voorts is op genoemde bankrekening aan [appellant] een bedrag overgemaakt ter zake van subsidie in verband met de zogenoemde fosfaatregeling. Het hof is van oordeel dat [appellant] verklaring dat die subsidie niet rechtstreeks aan de nieuwe eigenaar van de onderneming kan worden voldaan omdat bij wijziging van het desbetreffende registratienummer, dat aan zijn naam is gekoppeld, het recht op subsidie vervalt, evenmin door het overleggen van bewijsstukken voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Ten slotte is uit de onweersproken analyse van de bewindvoerder van die bankafschriften gebleken dat bijna € 14.000,- aan zakelijke kosten is voldaan vanaf de privé bankrekening van [appellant] terwijl daar € 10.000,- aan zakelijke inkomsten tegenover staat. [appellant] heeft hiervoor evenmin een afdoende verklaring gegeven. Het hof concludeert dat [appellant] niet aan zijn inlichtingenplicht voldoet op een wijze die een duidelijke aanwijzing vormt dat bij [appellant] de van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling ontbreekt (HR 15 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8144). Wat betreft de door [appellant] ontvangen gelden in verband met genoemde fosfaatregeling geldt bovendien dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze rechtmatig door hem zijn ontvangen zodat op dit punt waarschijnlijk een nieuwe schuld is ontstaan. Hier komt bij dat ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [appellant] , zo heeft hij verklaard, een nabetaling van zijn salaris ad ruim € 4.000,- heeft gebruikt om de boedelachterstand in te lopen. Deze nabetaling ziet op de periode voor 2 mei 2017 zodat dit bedrag in de boedel valt en daarvoor niet kan worden aangewend. Dit betekent dat tevens een boedelachterstand van ruim € 4.300,- bestaat. 3.4 In hoger beroep heeft de bewindvoerder aan de orde gesteld dat [appellant] het vee (de levende have) in zijn onderneming met inbegrip van fosfaatrechten heeft verkocht voor € 120.000,- terwijl die fosfaatrechten alleen al meer dan 1.2 miljoen euro waard waren. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat hij zelf heeft verkocht (feitelijk verkocht de bank, aldus [appellant] ) alsook de gestelde waarde van de fosfaatrechten. Gezien het bestaan van de hierboven genoemde beëindigingsgronden laat het hof deze kwestie in het midden. 3.5 [appellant] heeft subsidiair een beroep gedaan op de zogeheten hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw. Dit beroep kan [appellant] reeds niet baten omdat sprake is van tussentijdse beëindigingsgronden. 3.6 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd.