ECLI:NL:GHARL:2018:1663

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.194.447/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/167278 / HA ZA 15-65) arrest van 20 februari 2018 in de zaak van Rollecate B.V., gevestigd te Staphorst, appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: Rollecate, advocaat: mr. W. Hogenkamp, kantoorhoudend te Meppel, tegen Huisman Bouw B.V., gevestigd te Rouveen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: Huisman Bouw, advocaat: mr. A.A. Bos, kantoorhoudend te Zwolle. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 november 2017 hier over. 1.2 Ter uitvoering van genoemd arrest heeft op 16 januari 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. 1.3 Vervolgens hebben partijen op 30 januari 2018 arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het (bestreden) vonnis van 27 januari 2016. Aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder nog vaststaat, gaat het om het volgende. 2.2 Rollecate exploiteert een aannemingsbedrijf dat zich bezighoudt met het vervaardigen en monteren van gevels. Huisman Bouw is een aannemer die actief is in de algemene burgerlijke en utiliteitsbouw. 2.3 Omstreeks eind november 2011 is tussen partijen een aannemingsovereenkomst gesloten inhoudende dat Huisman Bouw in opdracht van Rollecate aluminium vliesgevel zou monteren op een kantoorpand gelegen te Amsterdam (verder: het NRC-gebouw) en wel in de periode van week 49 van 2011 tot en met week 24 van 2012. 2.4 Aanvankelijk werd een aanneemsom van € 122.500,- (exclusief BTW) overeengekomen. Aangezien een klein gedeelte van het werk uiteindelijk niet uitgevoerd hoefde te worden is de aanneemsom vervolgens verlaagd tot een bedrag van € 117.500,-. 2.5 Gedurende het werk heeft Huisman Bouw in totaal 8 facturen aan Rollecate gezonden, alsmede een creditnota van € 2.500,-. Het per saldo in rekening gebrachte bedrag van € 111.500,- heeft Rollecate volledig aan Huisman Bouw voldaan. De slottermijn van € 6.200,- heeft Huisman Bouw (nog) niet aan Rollecate gefactureerd. 2.6 Op 10 juli 2013 heeft [A] van “GevelAdvies” (hierna: [A] ) in opdracht van Rollecate een bezoek gebracht aan het NRC-gebouw en in aanwezigheid van (medewerkers van) Huisman Bouw een onderzoek ingesteld naar lekkages. In het verslag dat hij naar aanleiding van dat bezoek op 18 juli 2013 aan Rollecate heeft uitgebracht, heeft hij onder meer vermeld:"Bespreking bevindingen:De hersteladviezen zijn direct met de uitvoerende doorgesproken en op dezelfde dag of de volgende dag uitgevoerd in verband met de beperkte vergunning voor de hoogwerker."[A] is in dienst van Gevelbeheer Nederland B.V., een vennootschap die deel uitmaakt van het Rollecate Concern en waarvan Rollecate bestuurder is. 2.7 Op 10 en 11 juli 2013 heeft Huisman Bouw herstelwerkzaamheden aan de gevel uitgevoerd. 2.8 Per e-mail van 28 augustus 2013 schrijft ( [B] , directeur van) Huisman Bouw aan ( [C] van) Rollecate het navolgende: "Zoals zojuist aan Eric doorgegeven sluiten wij het dossier Rollecate. Er is geen enkele reactie gekomen op onze vragen inzake financiële afwikkelingen van diverse projecten. Dit loopt nu al vanaf 2011 en wij zijn er klaar mee om iedere keer maar als een klein kind te moeten schooieren om "geld". Geld wordt ten onrechte geparkeerd en moet ineens in projectgroepen o.l.v. een Haagse (ont)plofkop worden besproken. Al met al ging het toch om een aanzienlijk bedrag waar wij recht op hebben. Schijnbaar kunnen jullie dit geld niet missen en wij wensen jullie er dan ook heel veel plezier mee. Het gevolg van het niet nakomen van jullie financiële verplichtingen aan ons is dat onze garantieverplichtingen aan jullie ook zijn komen te vervallen. Op toekomstige meldingen zullen wij dan ook geen reactie geven of actie ondernemen." 2.9 Op 25 september 2013 heeft [A] opnieuw een bezoek gebracht aan het NRC-gebouw, ditmaal buiten aanwezigheid van Huisman. In het verslag dat hij op 27 september 2013 naar aanleiding van dit bezoek aan Rollecate heeft uitgebracht, heeft hij geschreven:" De hersteladviezen (…) zijn direct met de uitvoerenden doorgesproken: zie de foto’s 38 t/m 41 en worden in de loop van week 39 en 40 uitgevoerd." 2.10 Bij (aangetekende) brief van 20 december 2013 schrijft ( [D] van) Rollecate aan (de heer [B] van) Huisman Bouw als volgt: "In navolging op ons aangetekend schrijven van 16 september 2013, doen wij u hierbij de factuur PVF130165 met betrekking tot de door u veroorzaakte en door Rollecate gemaakte kosten op bovengenoemd project toekomen. Gezien u nalatige houding en weigering om de schade te onderzoeken, laat staan te herstellen, hebben wij, om nog meer schade te voorkomen, deze werkzaamheden, als aangekondigd, zelf ter hand genomen. Wij zijn in het bezit van een volledig logboek van de uitgevoerde werkzaamheden met verslagen, rapportages en foto's.(...)" Met de bijgevoegde factuur d.d. 18 december 2013 werd een bedrag van € 74.900,21 inclusief btw in rekening gebracht. 2.11 Bij schrijven van 7 maart 2016 heeft mevrouw [E] (hierna: [E] ) van Rollecate Huisman Bouw als volgt bericht:" Betreft: ingebrekestelling (…) Eind november 2011 is er door Huisman Bouw B.V. en Rollecate B.V. een aannemingsovereenkomst gesloten inhoudende dat Huisman Bouw in opdracht van Rollecate puien monteert en glas en panelen plaatst op een kantoorpand gelegen te Amsterdam, het NRC-gebouw. Rollecate heeft wederom klachten ontvangen met betrekking tot lekkage van de gevel van het NRC-gebouw, als gevolg van gebrekkige montage. Op grond van de aannemingsovereenkomst en de daarin genoemde VMRG kwaliteitseisen 2011 en Rollecate normen, is Huisman B.V. gehouden haar garantieverplichtingen na te komen. Rollecate stelt Huisman B.V.

3.1 Rollecate heeft in eerste aanleg (in conventie) na vermeerdering van eis gevorderd Huisman Bouw te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 107.662,91, vermeerderd met rente en kosten. Zij heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat Huisman Bouw tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst van aanneming voortvloeiende verplichtingen, dat zij aansprakelijk is voor de ontstane lekkages en gehouden is de schade die Rollecate daardoor heeft geleden en die bestaat uit de door haar gemaakte herstelkosten te vergoeden. 3.2 Huisman Bouw heeft verweer gevoerd en (in reconventie) gevorderd Rollecate te veroordelen tot betaling van de laatste termijn van de aanneemsom van € 6.200,- en een verhoging van de aanneemsom van € 15.671,04 wegens kostenverhogende omstandigheden te verhogen, derhalve tot betaling van een totaal bedrag van € 24.244,57, vermeerderd met rente en kosten. 3.3 De rechtbank heeft de vordering van Rollecate afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat Huisman Bouw niet in verzuim is geraakt, zodat op Huisman Bouw geen verplichting rustte om tot herstel van de gebreken over te gaan. Van een ongerechtvaardigde verrijking van Huisman Bouw is om die reden evenmin sprake, aldus de rechtbank.De rechtbank heeft de vordering van Huisman Bouw toewijsbaar geacht voor zover het de laatste termijn van de aanneemsom betreft, omdat Rollecate de verschuldigdheid van dat bedrag heeft erkend door dat in mindering te brengen op haar eigen vordering. Voor het overige is de vordering van Huisman als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Rollecate is veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. De kosten van het geding in reconventie zijn gecompenseerd. 4Wijziging van eis 4.1 Rollecate heeft haar eis bij memorie van grieven opnieuw gewijzigd en wel aldus dat deze thans luidt als volgt:"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: I. te vernietigen het vonnis waarvan beroep; II. de vorderingen van Rollecate in conventie alsnog toe te wijzen, met dien verstande dat Huisman wordt veroordeeld tot betaling aan Rollecate van € 93.273, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg en met de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 1.788; III. Huisman te veroordelen tot vergoeding van alle door Rollecate geleden en nog te lijden schade als gevolg van de gebrekkige montage op het project Rokin te Amsterdam, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; IV. de vorderingen van Huisman in reconventie alsnog af te wijzen; V. Huisman te veroordelen om al hetgeen Rollecate ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Huisman heeft voldaan aan Rollecate terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; VI. Huisman te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening." 4.2 Huisman Bouw heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis en het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding om deze wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten, zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde eis.

5.1 Rollecate heeft een negental grieven geformuleerd tegen het genoemde vonnis van 27 januari 2016 van de rechtbank. De grieven I tot en met IV zijn alle gericht tegen het oordeel dat Huisman Bouw niet in verzuim is komen te verkeren en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 5.2 Ingevolge art. 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft.Rollecate heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Rollecate, tegen de achtergrond van het door Huisman Bouw gemotiveerde en met stukken onderbouwde verweer, onvoldoende heeft onderbouwd dat zij Huisman Bouw schriftelijk in gebreke heeft gesteld. Het moet er in dit hoger beroep daarom voor worden gehouden dat de door Rollecate genoemde brief van 16 september 2013 Huisman Bouw nimmer heeft bereikt. 5.3 Rollecate heeft zich op het standpunt gesteld dat een ingebrekestelling ook niet was vereist omdat de e-mail van Huisman Bouw van 28 augustus 2013 een mededeling als bedoeld in de artikelen 6:80 lid 1 sub b BW en 6:83 sub c BW inhield, nu Rollecate daaruit moest afleiden dat Huisman Bouw niet meer zou reageren op garantieclaims en haar verplichtingen jegens Rollecate dus niet meer zou nakomen. De uitlatingen van Huisman Bouw laten volgens Rollecate niets aan duidelijkheid te wensen over. Zo de e-mail al in een opwelling is verzonden, had Huisman Bouw daarop terug moeten komen. 5.4 Huisman Bouw heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Rollecate heeft in december 2012, nadat het NRC het pand had betrokken, een financiële eindafrekening opgesteld, waarmee Huisman Bouw zich niet kon verenigen en waartegen zij gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt. Partijen hebben vervolgens diverse besprekingen gevoerd – de laatste in juni 2013 – waarin Rollecate ‘de boot afhield’. Huisman Bouw zou nader worden geïnformeerd. Omdat Huisman Bouw, ook nadat zij de laatste klacht over lekkage op 10 en 11 juli 2013 had hersteld, niets meer van Rollecate vernam en evenmin betaling ontving van de resterende aanneemsom, heeft haar directeur [B] op 28 augustus 2013 telefonisch contact gezocht met Rollecate. Hem werd te kennen gegeven dat Huisman Bouw ‘geen cent’ meer zou ontvangen. [B] was daarover zo boos dat hij direct na dat telefoongesprek in een emotionele opwelling de betreffende e-mail verzonden heeft. 5.5 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Een mededeling als bedoeld in art. 6:80 lid 1 sub b BW of art. 6:83 sub c BW dient een definitief karakter te dragen. (TM, Parl. Gesch. 6, p.277). Vast dient te staan dat de subjectieve bereidheid van de schuldenaar om na te komen ontbreekt. (MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 280). Een uitlating in een opwelling of een weigerachtige houding mag niet met een mededeling worden gelijkgesteld. 5.6 Uit de e-mail van Huisman Bouw van 28 augustus 2013 spreekt grote frustratie over het feit dat Rollecate – kennelijk bij herhaling – niet reageert op vragen van Huisman Bouw over de financiële afwikkeling van diverse projecten. De e-mail, waarin wordt verwezen naar een gesprek dat ‘zojuist’ heeft plaatsgehad, is gesteld in weinig zakelijke bewoordingen. Zo schrijft [B] “…we zijn er klaar mee om iedere keer maar als een klein kind te moeten schooieren om ‘geld’. Geld wordt ten onrechte geparkeerd en moet ineens in projectgroepen o.l.v. een Haagse (ont)plofkop worden besproken” en “Schijnbaar kunnen jullie dit geld niet missen en wij wensen jullie er dan ook heel veel plezier mee.” Naar het oordeel van het hof moet het, gelet op het moment waarop de e-mail is verzonden – direct aansluitend op een telefoongesprek over de financiële afwikkeling – en de bewoordingen waarin die is gesteld, voor Rollecate duidelijk zijn geweest dat [B] deze e-mail in een emotionele opwelling heeft verzonden. Reeds om die reden mocht zij die e-mail niet opvatten als een definitieve mededeling van Huisman Bouw dat zij in de nakoming van haar verbintenis tekort zou schieten. 5.7 Rollecate had bovendien ook uit andere hoofde geen reden om te twijfelen aan de bereidheid van Huisman Bouw om haar verplichtingen na te komen. Nadat het gebouw in gebruik was genomen, had Huisman Bouw immers gehoor gegeven aan verzoeken om in verband met opgetreden lekkages herstelwerkzaamheden uit te voeren. Dat zij in de periode december 2012/januari 2013 dat herstel eens aan Rollecate heeft overgelaten omdat zij in die periode zelf te weinig personeel ter beschikking had, doet daaraan niet af. Onweersproken is immers dat Huisman Bouw de kosten van dat herstel wel voor haar rekening heeft genomen. 5.8 Daar komt bij dat Huisman Bouw haar mededeling nadrukkelijk koppelde aan de weigering van Rollecate om tot een financiële afwikkeling te komen: “Het gevolg van het niet nakomen van jullie financiële verplichtingen aan ons is dat onze garantieverplichtingen aan jullie ook zijn komen te vervallen. Op toekomstige meldingen zullen wij dan ook geen reactie geven of actie ondernemen.”Daarbij moeten de volgende omstandigheden in aanmerking worden genomen:- het gebouw was op het moment van verzending van de e-mail al geruime tijd in gebruik was bij het NRC;- Huisman Bouw had naar aanleiding van de laatste klacht over lekkage van 23 juni 2013 op 10 en 11 juli 2013 herstelwerkzaamheden uitgevoerd op aanwijzing van de door Rollecate ingeschakelde [A] ;- Huisman Bouw had nadien geen nieuwe melding van lekkageklachten gekregen.Gelet op die omstandigheden stond er op dat moment in beginsel niets meer aan een financiële afwikkeling van het project in de weg, zodat de frustratie van Huisman Bouw over het uitblijven daarvan begrijpelijk was. Haar mededeling had dan ook veeleer het karakter van een beroep op opschorting dan van een definitieve weigering om haar verplichtingen na te komen. 5.9 Het hof is van oordeel dat de e-mail van 28 augustus 2013 om de in de rechtsoverwegingen 5.5 tot en met 5.8 uiteengezette redenen niet valt te kwalificeren als een definitieve mededeling in de zin van art. 6:80 lid 1 sub b BW of art. 6:83 sub c BW, waardoor verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. 5.10 Rollecate heeft, onder verwijzing naar de conclusie van Advocaat-Generaal mr. E.M. Wesseling-Van Gent van 11 september 2015 (ECLI:NL:PHR:2015:1883), nog aangevoerd dat de opsomming van art 6:83 BW niet limitatief is en dat onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt. Rollecate heeft aangevoerd dat dat in dit geval geldt omdat –naar zij stelt – de volgende door de A-G genoemde omstandigheden zich hebben voorgedaan:- Huisman Bouw had al vruchteloze herstelpogingen gedaan;- Rollecate’s geduld raakte op;- er is gebleken van grote onkunde aan de zijde van Huisman Bouw;- Huisman Bouw handelde niet onverwijld;- Huisman Bouw heeft Rollecate op 28 augustus 2013 ontslagen van het uitbrengen van een ingebrekestelling. 5.11 Het hof verwerpt deze stelling van Rollecate en overweegt daartoe het volgende. Zoals hiervoor al is overwogen, ontsloeg de e-mail van 28 augustus 2013 Rollecate niet van de verplichting Huisman Bouw in gebreke te stellen, omdat het evident is dat die e-mail in een emotionele opwelling is gestuurd. Gesteld noch gebleken is dat Rollecate naar aanleiding van de e-mail van Huisman Bouw contact met haar heeft opgenomen. Dat had, in het licht van de reeds gedurende 25 jaar bestaande samenwerking tussen partijen, wel op haar weg gelegen, temeer daar Huisman Bouw bij eerdere projecten – zo is ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep door Rollecate bevestigd – steeds naar tevredenheid van Rollecate had gewerkt.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 27 januari 2016, voor zover dat vonnis aan dit hoger beroep is onderworpen; veroordeelt Rollecate in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Huisman Bouw vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op € 3.262,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. veroordeelt Rollecate in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval Rollecate niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. W. Breemhaar en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.

middels dit schrijven dan ook formeel in gebreke en verzoekt Huisman B.V. om haar verplichtingen na te komen. Als basis voor een onderzoek naar de oorsprong van de lekkage kunnen de rapporten van Gevelbeheer Nederland worden gebruikt, deze rapporten zijn bijgevoegd als bijlage. Wij gaan er van uit dat u zelf een onderzoek instelt en verzoeken u binnen twee weken richting ons te komen met een plan van aanpak. (…)" De bijgevoegde rapporten waren de in 2013 door [A] uitgebrachte rapporten. 2.12 De raadsman van Huisman Bouw heeft op 11 maart 2013 in reactie op genoemde brief onder meer geschreven:"(…) Op voorhand merk ik op dat er tussen partijen geen schriftelijke aanneemovereenkomst met betrekking tot dit werk is gesloten. Het is dus onjuist dat tussen partijen is overeengekomen dat op het werk de VMRG-kwaliteitseisen of Rollecatenormen (welke dat ook mogen zijn) van toepassing zijn. Cliënte is dan ook niet gehouden aan daarin opgenomen garantiebepalingen. Daarmee is de grondslag van uw vordering reeds komen te vervallen. Uit uw brief leid ik verder af dat u blijkbaar niet bekend bent met de gerechtelijke procedure, die partijen onlangs over deze kwestie bij de rechtbank te Zwolle hebben gevoerd. In die procedure heeft Rollecate zich namelijk op het standpunt gesteld dat zij reeds herstelwerkzaamheden aan het pand heeft uitgevoerd om lekkages te verhelpen. In dat kader heeft zij gevorderd om cliënte te veroordelen tot betaling van de daaraan verbonden kosten. Ter onderbouwing van die vordering heeft Rollecate een tweetal rapporten van Geveladvies gedateerd 18 juli 2013 en 27 september 2013 in de procedure gebracht. Die procedure is inmiddels geëindigd in het eindvonnis van 27 januari jl., waarin de vordering van Rollecate overigens is afgewezen. In uw brief sommeert u cliënte opeens tot herstel van vermeende lekkages van het pand. U verwijst daarbij naar dezelfde twee rapporten van Geveladvies. Het standpunt dat door Rollecate in de procedure en nu in uw brief wordt ingenomen, staat echter haaks op elkaar. Enerzijds stelt Rollecate immers dat zij de vermeende lekkages zelf heeft hersteld en anderzijds sommeert zij cliënte nu om die vermeende lekkages nogmaals te herstellen. Dat valt niet met elkaar te rijmen. Indien Rollecate zogenaamde lekkages zelf heeft hersteld, zijn daarmee toch de beweerdelijke gebreken verholpen en valt er voor cliënte niets meer te herstellen. Indien er na de uitvoering van deze vermeende herstelwerkzaamheden door Rollecate opnieuw lekkage is opgetreden, dan heeft Rollecate dit blijkbaar niet naar behoren gedaan. Dat valt cliënte natuurlijk niet te verwijten. Kortom, uw brief is volstrekt onbegrijpelijk en geeft cliënte vooralsnog geen aanleiding om actie te ondernemen. (...)" 2.13 Bij e-mail van 14 maart 2016 heeft [E] de raadsman van Huisman Bouw als volgt bericht: "(..) Naar aanleiding van uw schrijven van 11 maart 2016 stellen wij vast dat Huisman Bouw geen actie onderneemt. De herstelwerkzaamheden zullen wij zelf ter hand nemen en de daarmee gemoeide kosten verhalen op Huisman Bouw.(…)" 2.14 Daarop heeft de raadsman van Huisman Bouw dezelfde dag per e-mail geantwoord: "(…) U trekt een onjuist (lees: onjuiste, hof) conclusie. Ik heb in mijn brief van 11 maart jl. alleen aangegeven dat Rollecate een volkomen tegenstrijdig standpunt inneemt en dat uw brief daarom onbegrijpelijk is. U reageert daar echter niet op. (…)" 2.15 Bij brief van 25 augustus 2016 heeft [E] Huisman Bouw als volgt bericht:"Betreft: ingebrekestelling (…) Eind november 2011 is er door Huisman Bouw B.V. en Rollecate B.V. een aannemingsovereenkomst gesloten inhoudende dat Huisman Bouw in opdracht van Rollecate puien monteert en glas en panelen plaatst op een kantoorpand gelegen te Amsterdam, het NRC-gebouw. Rollecate heeft wederom klachten ontvangen met betrekking tot lekkage van de gevel van het NRC-gebouw, als gevolg van gebrekkige montage. Op de eerste verdieping is de melding gemaakt van een lekkage, een plattegrond waarop de lekkage is aangegeven is bijgevoegd als bijlage. Op grond van de aannemingsovereenkomst is Huisman B.V. gehouden haar garantieverplichtingen na te komen. Rollecate stelt Huisman B.V. middels dit schrijven dan ook formeel in gebreke en verzoekt Huisman B.V. om haar verplichtingen na te komen. Wij verzoeken u, binnen drie werkdagen na dagtekening van deze brief, ons een schriftelijke reactie te doen toekomen waarin u toezegt de gebreken te zullen herstellen. Wij gaan er van uit dat u zelf een onderzoek instelt en verzoeken u binnen twee weken richting ons te komen met een plan van aanpak. (…)" 2.16 Bij brief van 1 september 2016 heeft de raadsman van Huisman Bouw Rollecate naar aanleiding van de brief van 25 augustus 2016 het volgende bericht:"(…) Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat u in herhaling valt. In mijn brief van 11 maart jl. heb ik u immers reeds aangegeven dat er tussen partijen helemaal geen schriftelijke aanneemovereenkomst met garantieverplichtingen is gesloten. Het is dus een misvatting dat cliënte enige garantieverplichting op zich heeft genomen, uit hoofde waarvan zij nu gehouden is om een vermeende lekkage te repareren. Bovendien miskent Rollecate dat het werk na oplevering voor risico van de opdrachtgever is. De grondslag van uw vordering tot herstel deugt dus niet. Verder heb ik u in die vorige brief al (..) gewezen op het feit dat partijen over deze kwestie een gerechtelijke procedure voeren, die nu in hoger beroep aanhangig is bij het gerechtshof te Leeuwarden. In die procedure stelt Rollecate dat zij zelf herstelwerkzaamheden aan het pand heeft uitgevoerd om die vermeende lekkages te verhelpen en vordert zij vergoeding van de daaraan verbonden kosten. Indien er na de uitvoering van die vermeende herstelwerkzaamheden door Rollecate opnieuw lekkage optreedt, dan heeft Rollecate dat blijkbaar dus niet goed gerepareerd. Niet valt in te zien waarom mijn cliënte lekkage als gevolg van door Rollecate ondeugdelijk uitgevoerde herstelwerkzaamheden nu zou moeten verhelpen.

Voor 28 augustus 2013 zijn zowel door Rollecate (in december 2012/januari 2013) als door Huisman (laatstelijk op 10 en 11 juli 2013 op aanwijzing van de door Rollecate ingeschakelde [A] ) herstelwerkzaamheden in verband met lekkages uitgevoerd. Rollecate heeft niet gesteld dat voor 28 augustus 2013 is gebleken dat de herstelwerkzaamheden die door Huisman zijn verricht ‘vruchteloos’ waren. Gesteld noch gebleken is dat er in de periode tussen 11 juli 2013 en 28 augustus nieuwe lekkages zijn gemeld. Er is al in het geheel niet gesteld of gebleken dat zich toen opnieuw lekkages hebben voorgedaan op de plaatsen waar Huisman Bouw herstelwerkzaamheden had verricht.Zoals hiervoor in r.o 5.7 al is overwogen, heeft Huisman Bouw voor 28 augustus 2013 steeds gevolg gegeven aan meldingen van Rollecate over lekkages. Dat zij het herstel in december 2012/ januari 2013 eens aan Rollecate heeft overgelaten, maakt dat niet anders, nu Huisman Bouw de kosten daarvan voor haar rekening heeft genomen. Van grote onkunde aan de zijde van Huisman Bouw is evenmin gebleken. Integendeel, ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep is door Rollecate, zoals hiervoor vermeld, bevestigd dat partijen al 25 jaar samenwerkten en dat Huisman Bouw soortgelijke werkzaamheden in het verleden steeds naar behoren voor Rollecate heeft uitgevoerd. In deze procedure is vooralsnog niet komen vast te staan dat de opgetreden lekkages te wijten zijn aan de wijze waarop door Huisman Bouw de werkzaamheden zijn verricht. Huisman Bouw heeft dat gemotiveerd betwist en heeft opgemerkt dat de oorzaak van de lekkages mogelijk gelegen is in (het ontwerp van) de constructie van de gevel omdat zich kennelijk ook nadat Rollecate zelf herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, lekkages blijven voordoen. 5.12 Het hof is dan ook van oordeel dat er geen sprake is van een situatie waarin een ingebrekestelling op grond van de redelijkheid en billijkheid achterwege kon blijven, terwijl evenmin kan worden geoordeeld dat het beroep van Huisman Bouw op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.Rollecate had, nadat zij in september 2013 opnieuw klachten over lekkage van het NRC ontving, Huisman Bouw schriftelijk in gebreke moeten stellen en haar een redelijke termijn voor nakoming van haar verplichtingen moeten geven, voordat zij zelf tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden overging.Nu Rollecate dat heeft nagelaten, is Huisman Bouw niet in verzuim komen te verkeren en kan Rollecate de kosten die zij toentertijd in verband met het herstel van de lekkages stelt te hebben gemaakt, niet op Huisman Bouw verhalen. 5.13 Rollecate heeft in de toelichting op grief IV subsidiair aangevoerd dat zij Huisman Bouw op 7 maart 2016 alsnog in gebreke heeft gesteld, waarna Huisman in verzuim is komen te verkeren. In dat verband heeft Rollecate in grief IX haar eis aldus gewijzigd dat zij thans vordert Huisman Bouw te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 93.273,- alsmede tot vergoeding van alle door Rollecate geleden en nog te lijden schade als gevolg van gebrekkige montage, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 5.14 Uit de specificatie van de gewijzigde vordering van Rollecate die bij de memorie van grieven is gevoegd, blijkt dat het merendeel van de kosten waarvan Rollecate vergoeding vordert, is gemaakt in de periode 2013-2014. Zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 5.12 heeft geoordeeld komen die kosten niet voor vergoeding in aanmerking. Rollecate heeft Huisman Bouw voor het eerst in gebreke gesteld bij brief van 7 maart 2016. Rollecate stelt dat zij na die datum (in de periode april tot september) de volgende kosten heeft gemaakt: toezicht: € 1.280,-uitbesteed: € 5.302,-transport en bouwmaterialen € 179,05onderzoekskosten € 961,-totaal € 7.722,05 5.15 In de brief van 7 maart 2016 waarin Rollecate Huisman Bouw heeft gesommeerd om tot herstel van lekkages over te gaan, verwijst Rollecate naar de rapportage van [A] uit 2013. Rollecate heeft diezelfde rapportage ten grondslag gelegd aan haar vordering in eerste aanleg. Zij heeft gesteld dat zij de in het rapport van [A] van 25 september 2013 omschreven lekkages zelf heeft hersteld dan wel heeft laten herstellen door derden. Het hof is van oordeel dat voor zover het herstel dat door Rollecate zelf of in haar opdracht door derden is uitgevoerd niet deugdelijk zou zijn gebleken, Huisman Bouw daarvoor niet aansprakelijk kan worden gehouden. Door de herstelwerkzaamheden zelf ter hand te nemen, heeft Rollecate de verantwoordelijkheid voor een juiste uitvoering daarvan immers op zich genomen. 5.16 Het hof is van oordeel dat Huisman om die reden na de sommatie van 7 juli 2016 slechts gehouden kon worden om tot herstel van lekkages over te gaan voor zover het lekkages betrof die zich op andere plaatsen voordeden dan waar Rollecate herstelwerkzaamheden had verricht en die ook geen verband hielden met die werkzaamheden noch met – door Huisman Bouw geopperde – mogelijke fouten in (het ontwerp van) de constructie van de gevel. Het had op de weg van Rollecate gelegen om duidelijk te maken dat het lekkages betrof waarvoor Huisman Bouw (nog) verantwoordelijk kon worden gehouden. Dat heeft zij echter nagelaten. Immers, uit de brief van Rollecate van 7 maart 2016 volgt dat herstel werd gevorderd van dezelfde lekkages waaraan Rollecate herstelwerkzaamheden had verricht. Huisman Bouw heeft bij brief van 11 maart 2016 dan ook terecht om uitleg gevraagd. Rollecate heeft die uitleg in haar e-mail van 14 maart 2016 echter niet gegeven, maar heeft slechts aangekondigd dat zij het herstel zelf ter hand zou nemen.Bij brief van 25 augustus 2016 heeft Rollecate Huisman Bouw, onder toezending van een plattegrond, op de hoogte gesteld van een nieuwe lekkage. Huisman Bouw heeft bij brief van 1 september 2016 opgemerkt dat de aangegeven lekkage zich op precies dezelfde plek bevond als aangegeven in de rapportage van [A] . Rollecate heeft dat vervolgens bij e-mail van 2 september 2016 niet weersproken. 5.17 Bij memorie van grieven heeft Rollecate twee ‘rapportage herstelwerkzaamheden lekkage’ overgelegd van [F] . Het eerste dateert van 9 juni 2016, het tweede van 24 augustus 2016. Deze rapportages bestaan uit foto’s van lekkageplekken met een korte vermelding van de herstelwerkzaamheden die Rollecate daaraan stelt te hebben uitgevoerd. Daarnaast heeft Rollecate een samenvatting van de eerdere rapportages van [A] overgelegd. Rollecate heeft de inhoud van deze producties in haar memorie van grieven evenwel op geen enkele wijze nader toegelicht. 5.18 Huisman Bouw, die bij de opstelling van geen van deze rapportages betrokken is geweest, heeft bij memorie van antwoord gemotiveerd betwist dat uit de foto’s volgt dat zij ondeugdelijk werk heeft verricht. In een bijlage bij haar memorie heeft zij iedere foto van commentaar voorzien. Zij heeft onder meer benadrukt dat de ‘zogenaamd nieuwe rapporten’ alleen maar oude foto’s bevatten, die ook al in Rollecate’s eerder stukken voorkwamen, dat de details die daarop staan zo niet door Huisman Bouw zijn gemaakt, dat Rollecate Schücotape dat wel degelijk was aangebracht heeft verwijderd, dat Rollecate zelf nalatig is geweest in het aanbrengen van afdekplaatjes en dat het kitwerk en schoonmaakwerk niet de taak van Huisman Bouw was. 5.19 Rollecate heeft vervolgens een uitvoerige akte genomen waarin zij benadrukt dat zij al jaren bezig is fouten van Huisman Bouw te herstellen en dat het haar een raadsel is hoe Huisman Bouw kan volhouden dat zij het werk naar behoren heeft uitgevoerd, nu vaststaat dat de gevel al meer dan vijf jaar lekt.

5.20 Rollecate heeft echter ook in haar akte niet gesteld dat het gaat om lekkages die zich op andere plaatsen hebben voorgedaan dan waar zij herstelwerkzaamheden heeft verricht en die daar geheel los van moeten worden gezien, laat staan dat zij heeft aangegeven dat en hoe dat uit de door haar overgelegde aanvullende producties zou blijken. Dat had wel op haar weg gelegen in het licht van het gemotiveerde verweer van Huisman Bouw en in het licht van het feit dat Rollecate zelf, naar zij stelt, al jaren bezig is geweest met het verrichten van herstelwerkzaamheden, maar kennelijk zonder dat dat tot een duurzame oplossing heeft geleid.Nu Rollecate geen feiten heeft gesteld waaruit aannemelijk wordt dat de na de door haarzelf verrichte herstelwerkzaamheden nog optredende lekkages in causaal verband staan met een tekortkoming van Huisman Bouw, komt het hof aan bewijslevering niet toe, nog daargelaten dat er slechts een algemeen bewijsaanbod voorligt. 5.21 Rollecate heeft in de toelichting op grief IX (randnummer 45) subsidiair gesteld dat Huisman Bouw tekort is geschoten in de nakoming van op haar rustende garantieverplichtingen. Huisman Bouw ontkent dat er garantieverplichtingen zijn overeengekomen.Vast is komen te staan dat partijen geen schriftelijke overeenkomst hebben gesloten. Rollecate stelt niet wanneer en op welke wijze Huisman Bouw garantieverplichtingen op zich zou hebben genomen en evenmin waaruit die verplichtingen precies zouden bestaan. Zij volstaat slechts met een verwijzing naar de e-mail Huisman Bouw van 28 augustus 2013. Dat is naar het oordeel van het hof onvoldoende. Zoals hiervoor is overwogen, kan aan diee-mail geen doorslaggevende betekenis worden toegekend nu deze evident in een emotionele opwelling is geschreven. Bovendien valt ook uit die e-mail niet op te maken om tot wat voor verplichtingen het zou gaan.Er bestaat dan ook geen grond om Huisman Bouw te veroordelen tot betaling van door Rollecate gemaakte herstelkosten of tot schadevergoeding op te maken bij staat. 5.22 De grieven I tot en met IV en IX falen. 5.23 Grief V is gericht tegen het verwerping van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Nu Huisman Bouw in 2013 niet in verzuim is komen te verkeren en niet onderbouwd is gesteld dat zij, na de door Rollecate zelf uitgevoerde herstelwerkzaamheden, verantwoordelijk kan worden gehouden voor de nadien nog opgetreden lekkages, is niet komen vast te staan dat Huisman Bouw gehouden was om tot herstel over te gaan. Om die reden kan van een ongerechtvaardigde verrijking van Huisman Bouw ten gevolge van door Rollecate uitgevoerde herstelwerkzaamheden niet worden gesproken. 5.24 Grief V treft evenmin doel. 5.25 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ook grief VI – die is gericht tegen de veroordeling van Rollecate in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie – faalt. 5.26 Grief VII is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Huisman Bouw als oorspronkelijk eiseres in reconventie tot een bedrag van € 6.200,- in hoofdsom toewijsbaar is omdat Rollecate de verschuldigdheid van dat bedrag heeft erkend. Ook deze grief is vergeefs voorgedragen. Nu Rollecate het bedrag van € 6.200,- in de dagvaarding in eerste aanleg onvoorwaardelijk op haar vordering in mindering heeft gebracht, heeft zij de verschuldigdheid van dat bedrag in rechte erkend. Bovendien staat vast dat NRC het pand eind 2012 in gebruik heeft genomen, zodat van oplevering van het werk sprake was en de slottermijn door Rollecate verschuldigd is geworden. 5.27 Grief VIII, die gericht is tegen de compensatie van de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, volgt het lot van grief VII. 6De slotsom 6.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 27 januari 2016 – voor zover aan dit hoger beroep onderworpen – moet worden bekrachtigd. 6.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Rollecate in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten zullen tot op heden aan de zijde van Huisman Bouw worden vastgesteld op: - griffierecht € 5.213,- - salaris advocaat € 3.262,- (2 punten x tarief 1.631,-) Totaal € 8.475,- 6.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.