ECLI:NL:GHARL:2018:1290

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.209.414 (zaaknummers rechtbank Gelderland 292255 en 301046) beschikking van 8 februari 2018 inzake [verzoekster] , wonende te [woonplaats] ,verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. L.M. Bongers te Wijk bij Duurstede, en [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder in het principaal hoger beroep, verzoeker in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de man, advocaat: voorheen M.A. de Vos-van der Eijk, thans mr. M.S. Vos te Tiel.

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 14 november 2016, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift met producties, ingekomen op 14 februari 2017; - het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 4; - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties 10 tot en met 12; - een journaalbericht van mr. Bongers van 16 november 2017 met producties 13 en 14; - een journaalbericht van mr. Vos van 17 november 2017 met producties 5 tot en met 15; - een journaalbericht van mr. Vos van 20 november 2017 met productie 7; - een journaalbericht van mr. Vos van 23 november 2017; - een journaalbericht van mr. Bongers van 27 november 2017 met productie 15. 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 30 november 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 2.3 Ter mondelinge behandeling heeft mr. Vos verklaard dat zowel zijzelf als de man het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met de daarbij gevoegde producties niet hebben ontvangen. Mr. Bongers heeft daarop verklaard dat zij aan zowel het hof als mr. Vos een exemplaar heeft toegezonden. Uit brieven van de griffie van het hof blijkt dat ook het hof op 21 juli 2017 een kopie van het verweerschrift aan (het kantoor van) mr. Vos heeft toegezonden. Het hof heeft mr. Vos en de man een exemplaar van dit verweerschrift ter hand gesteld en de mondelinge behandeling voor een leespauze geschorst. Na de schorsing is de mondelinge behandeling voortgezet. 2.4 Beide partijen hebben binnen de in artikel 1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven genoemde termijn van tien dagen stukken in het geding gebracht. Hoewel beide partijen over en weer bezwaar hebben gemaakt tegen overlegging van die producties heeft het hof beslist dat op die stukken acht wordt geslagen. De stukken zijn kort en eenvoudig te doorgronden en de advocaten hebben de stukken ontvangen en deze met hun cliënten kunnen bespreken. 2.5 Het hof zal de inhoud van de brief van mr. Vos van 23 november 2017 en de brief van mr. Bongers van 27 november 2017 buiten beschouwing laten gelet op de twee-conclusie-regel.

3.1 Partijen zijn op [trouwdatum] op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. 3.2 Uit het huwelijk van partijen zijn vier kinderen geboren: - [kind 1] op [geboortedatum] 2000, - [kind 2] op [geboortedatum] 2001, - [kind 3] , op [geboortedatum] 2003, en - [kind 4] op [geboortedatum] 2006, over welke kinderen partijen gezamenlijk het gezag hebben. 3.3 Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 2 oktober 2015 heeft de rechtbank bepaald dat de vrouw bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning aan de [adres] . De kinderen zijn aan de vrouw toevertrouwd en er is een regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders vastgesteld. Tevens is bepaald dat de man voor de verzorging en opvoeding van de kinderen aan de vrouw met ingang van 2 oktober 2015 een bedrag van € 267,- per kind zal betalen. 3.4 De vrouw heeft op 30 oktober 2015 een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend. De man heeft zelfstandige tegenverzoeken gedaan. Het huwelijk van partijen is op 15 maart 2017 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de (echtscheidings)beschikking van 14 november 2016. 3.5 Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 20 januari 2016 heeft de rechtbank de man en de vrouw in hun verzoeken tot wijziging dan wel vaststelling van voorlopige voorzieningen niet-ontvankelijk verklaard. 3.6 Bij de – bestreden – beschikking van 14 november 2016 heeft de rechtbank: de echtscheiding tussen partijen uitgesproken; de Raad voor de Kinderbescherming verzocht te rapporteren en te adviseren omtrent de zorgregeling en de hoofdverblijfplaats van de kinderen; de beschikking voorlopige voorziening van 2 oktober 2015 gewijzigd in die zin dat [kind 3] (voorlopig) aan de man wordt toevertrouwd, dat de man aan de vrouw voorlopig als kinderalimentatie ten behoeve van [kind 1] , [kind 2] en [kind 4] een bedrag van € 231,- per kind per maand zal betalen en dat de onderhoudsbijdrage voor [kind 3] voorlopig is komen te vervallen; ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de beperkte gemeenschap bepaald: - dat de echtelijke woning aan de [adres] zal worden toegedeeld aan de man, waarbij de man op grond van overbedeling een bedrag van € 45.476,- aan de vrouw dient te voldoen; - dat partijen de inboedel bij helfte dienen te verdelen, zodanig dat geen nadere verrekening hoeft plaats te vinden; - dat partijen de debetsaldi van twee bankrekeningen bij de Rabobank (€ 3.889,76 en € 1.516,51) bij helfte dienen te dragen; - dat de caravan aan de man wordt toegedeeld en de auto aan de vrouw, zonder nadere verrekening, bepaald dat op grond van het periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden de man voor de periode van 2013 tot het uiteengaan van partijen in oktober 2015 aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 76.099,-; iedere verdere (definitieve) beslissing met betrekking tot de hoofdverblijfplaats, de zorgregeling, de kinderalimentatie, de partneralimentatie en het voorgezet gebruik van de woning aangehouden tot (pro forma) 17 januari 2017.

3.7 Bij beschikking van 26 april 2017 heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad – kort gezegd – bepaald dat [kind 1] en [kind 4] hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw hebben en [kind 2] en [kind 3] bij de man, is een regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, is bepaald dat de man aan de vrouw ten behoeve van de kinderalimentatie voor [kind 1] , [kind 4] en [kind 2] respectievelijk € 152,-, € 223,- en € 55,- per maand dient te betalen en een bedrag van € 155,- per maand als partneralimentatie en dat de vrouw het recht heeft om tot 9 juni 2017 de echtelijke woning te blijven bewonen. Het meer of anders verzochte is afgewezen. 4De omvang van het geschil 4.1 Tussen partijen is in geschil de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Meer in het bijzonder hebben partijen een geschil over de uitleg van een bepaling in de huwelijkse voorwaarden ten aanzien van de woning, de waardering van die woning en in hoeverre daarbij een beweerdelijk door de man van zijn ouders ontvangen schenking en lening een rol spelen, en de afrekening op grond van het periodiek verrekenbeding. 4.2 De vrouw is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 14 november 2016. Zij verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, die beschikking te vernietigen voor zover hier haar grieven tegen zijn gericht en alsnog te bepalen dat: onder de beperkte gemeenschap van partijen valt het gehele registergoed kadastraal bekend [woonplaats] [perceelnummer 2] , groot 2.180 m2 met alles wat zich daarop bevindt; het registergoed [woonplaats] [perceelnummer 2] , waarop zich onder andere bevindt de echtelijke woning [adres] , aan de man wordt toegedeeld onder de verplichting van de man om aan de vrouw de helft van de nog nader door het hof vast te stellen overwaarde uit te betalen; de man zijn medewerking dient te verlenen aan een opstelling voor verrekening van het overgespaard inkomen over 2015 en hem te verplichten om aan de vrouw over 2015 de helft van het door het hof vast te stellen totale overgespaarde inkomen te voldoen; Rabo ToekomstSparen ( [bankrekeningnummer] ) onder het overgespaard inkomen valt en te bepalen dat de man aan de vrouw ter zake de verrekening de helft van de waarde van deze rekening dient te voldoen, te weten een bedrag van bruto € 32.889,- door middel van het splitsen van deze polis, waarbij de helft van de waarde in een eigen polis voor de vrouw wordt gestort, en subsidiair, indien splitsen niet mogelijk is, te bepalen dat de man verplicht is het netto equivalent van € 32.889,- aan de vrouw te voldoen; de man gehouden is om met ingang van 14 november 2016 te voldoen de wettelijke rente over hetgeen onder b. tot en met d. is verzocht en over het bedrag van € 76.099,- dat de man op grond van de beschikking van 14 november 2016 gehouden is om aan de vrouw te voldoen ter zake de verrekening van overgespaard inkomen, tot aan de dag van algehele voldoening. 4.3 De man verzoekt het hof om de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar beroep af te wijzen met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure. Op zijn beurt is de man met twee grieven in incidenteel hoger beroep gekomen en verzoekt hij het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. de beschikking van 14 november 2016 te vernietigen voor wat betreft het in onderdeel 4.5 van het dictum van die beschikking vastgestelde door de man aan de vrouw te betalen bedrag ter zake de overwaarde van de woning van € 45.476,- en opnieuw beschikkende dit bedrag vast te stellen op nihil, althans op een door het hof juist te achten bedrag; II. de beschikking van 14 november 2016 te vernietigen voor wat betreft het in onderdeel 4.6 van het dictum van die beschikking vastgestelde door de man aan de vrouw te betalen bedrag ter zake het periodiek verrekenbeding van € 76.099,- en opnieuw beschikkende dit bedrag vast te stellen op € 73.814,-, althans op een door het hof juist te achten bedrag. met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure. 4.4 De vrouw voert hiertegen verweer en verzoekt de man in zijn incidenteel hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, dan wel zijn verzoeken af te wijzen en in ieder geval vast te stellen en de man te veroordelen om ter zake de woning wegens overbedeling aan haar te voldoen een bedrag van € 194.226,- en een bedrag van € 79.917,- met betrekking tot de verrekening van overgespaard inkomen en met veroordeling van de man in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep. 4.5 Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

5.1 Partijen zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Daarin is, voor zover in deze procedure van belang, het volgende opgenomen: Artikel 1. Beperkte gemeenschap 1. De echtgenoten zijn gehuwd in gemeenschap van inboedel, door hen tezamen bewoond registergoed en daarmede verband houdende hypothecaire schulden alsmede op beider naam staande bankrekeningen; elke andere gemeenschap van goederen is tussen hen uitgesloten. (…) 4. De kosten van verwerving en de kosten van herstel, verfraaiing en onderhoud van de in de gemeenschap vallende of tot de gemeenschap behorende zaken komen ten laste van de echtgenoot die deze kosten heeft gemaakt. Indien en voor zover deze kosten door de andere echtgenoot zijn voldaan of op andere wijze voor zijn rekening zijn genomen, heeft deze deswege geen recht tot terugvordering. (…) Artikel 4. Vergoedingen De echtgenoten zijn, voor zover zij niet anders overeenkomen, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, naar de waarde op de dag van de onttrekking. Deze vergoeding is terstond opeisbaar, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich hiertegen verzetten. (…) Artikel 7. Kosten huishouding 1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de uit het huwelijk geboren kinderen, van de door de echtgenoten geadopteerde kinderen, en van de kinderen die met beider toestemming in het gezin zijn opgenomen, wat de laatste betreft voor zover deze kosten niet ten laste van derden komen, alsmede de kosten van ontwikkeling en ontspanning van de gezinsleden, worden voldaan uit de inkomens van de echtgenoten naar evenredigheid daarvan; voor zover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders vermogen naar evenredigheid daarvan. Onder deze kosten worden mede verstaan premies voor gebruikelijke verzekeringen, de huurprijs voor de echtelijke woning en renten van geldleningen aangegaan ten behoeve van de financiering van voor het gemeenschappelijke huishouding bestemde zaken zoals de echtelijke woning, de vakantiewoning, de inboedel en de gezinsauto(‘s). 2. De echtgenoot die over enig kalenderjaar meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan zijn aandeel ingevolge het hiervoor bepaalde, heeft het recht het te veel bijgedragene terug te vorderen van de andere echtgenoot. (…) Artikel 9. Jaarlijkse verrekening van inkomsten De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomen onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, maar met bijtelling van verschuldigde premies en koopsommen als bedoeld in artikel 8 voor zover deze premies en koopsommen het inkomen verminderen, overblijft, onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrag van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over een weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het inkomen of van het vermogen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd. Geen verrekening heeft plaats: over de tijd, dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen of dat tussen hen scheiding van tafel en bed bestaat; over het kalenderjaar dat het inkomen van een echtgenoot, onder aftrek van de kosten van de huishouding, ten gevolge van verlies in een zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf van die echtgenoot negatief is; indien een echtgenoot surséance van betaling heeft verkregen, in staat van faillissement verkeert of verkeerd heeft; Verrekening zal na het einde van het faillissement (wederom) wel plaatsvinden indien en zodra het vermogen van de desbetreffende ex-gefailleerde echtgenoot positief is; voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten. (…) 5.2 De eerste grief van de vrouw heeft betrekking op de uitleg van hetgeen is opgenomen in artikel 1 eerste lid van de huwelijkse voorwaarden en meer in het bijzonder de zinsnede ‘door hen tezamen bewoond registergoed’. De vrouw stelt dat daarmee het gehele kadastrale perceel [woonplaats] [perceelnummer 2] , groot 2.180 m2 met alles wat zich daarop bevindt - waaronder de woning - is bedoeld. De man betwist dat. Hij is van mening dat met die zinsnede enkel is bedoeld de door partijen bewoonde woning met ondergrond en tuin, groot ongeveer 685 m2, zijnde een gedeelte van het kadastrale perceel [woonplaats] [perceelnummer 2] , zoals ook door de rechtbank is overwogen. 5.3 Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. De vraag hoe een bepaling in - in dit geval - huwelijkse voorwaarden moet worden uitgelegd moet niet alleen worden beantwoord op grond van de tekst en inhoud van de huwelijkse voorwaarden, maar ook aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen hebben afgeleid en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf). Aangezien huwelijkse voorwaarden worden aangegaan bij notariële akte, komt bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf in dit verband ook gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden. 5.4 Het hof overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat partijen ter gelegenheid van het maken van de huwelijkse voorwaarden met elkaar en met de notaris hebben gesproken over de betekenis van de zinsnede ‘door hen tezamen bewoond registergoed’. Of de notaris op dit punt aan partijen enige voorlichting of toelichting heeft gegeven is evenmin gesteld of gebleken. Het hof zal bij de beoordeling daarom uitgaan van hetgeen over de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden overigens door partijen is verklaard, van hetgeen wat tussen hen vaststaat en van hetgeen uit de overgelegde stukken blijkt. 5.5 Het hof gaat uit van het volgende: - Op 9 juni 1995 is aan de man blijkens de akte van levering geleverd: ‘het woonhuis met schuur, loods, erf en tuin aan de [adres] , uitmakende het kennelijk ter plaatse afgepaald gedeelte ter grootte van ongeveer vijf en twintig are (25 are) van het kadastrale perceel gemeente [woonplaats] sectie [perceelnummer 1] ’. In diezelfde akte is aan [x] en [vader verweerder] geleverd het resterend gedeelte van dat kadastrale perceel gemeente [woonplaats] sectie [perceelnummer 1] , zijnde een perceel cultuurgrond. Ten behoeve van deze aankoop is door de man en de vrouw tezamen een hypothecaire geldlening aangegaan bij de Rabobank, ten aanzien waarvan zij beiden hoofdelijk schuldenaar zijn, welke hypotheek is ingeschreven voor een hoofdsom van f 230.000,- (€ 104.369,-). De betreffende hypotheekakte is tegelijk met de akte van levering getekend en ingeschreven. Voorafgaand aan hun huwelijk op [trouwdatum] hebben partijen de huwelijkse voorwaarden opgemaakt met de bepaling (artikel 1 lid 1) die nu in geschil is.

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep: vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 14 november 2016, voor zover daarin is overwogen dat slechts een gedeelte van het kadastrale perceel [woonplaats] [perceelnummer 2] tot de beperkte gemeenschap behoort; vernietigt hetgeen is opgenomen onder het eerste gedachtestreepje bij onderdeel 4.5 van het dictum van die beschikking; vernietigt onderdeel 4.6 van het dictum van die beschikking; en in zoverre opnieuw beschikkende: bepaalt ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de beperkte gemeenschap dat: - het gehele kadastrale perceel [woonplaats] [perceelnummer 2] gelegen aan de [adres] te [woonplaats] zal worden toegedeeld aan de man, waarbij de man op grond van overbedeling een bedrag van € 39.683,50 aan de vrouw dient te voldoen; bepaalt dat de man aan de vrouw een bedrag van € 74.000,- dient te voldoen zoals door hen overeengekomen ter zitting; bepaalt dat de man aan de vrouw een bedrag van € 32.889,- dient te voldoen, zijnde de helft van het saldo op de Rabo ToekomstSparen rekening; bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 14 november 2016, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.H.A. Moes, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.L. van der Bel, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier, en is op 8 februari 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in de eerste aanleg heeft de vrouw geen herinneringen aan de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden bij de notaris. De man heeft hierover verklaard dat het als bescherming voor het gezin zo is opgesteld, om de bedrijfsschulden buiten de familiesfeer te houden. Bij ‘Akte van vennootschap onder firma’ opgemaakt en ondertekend op 10 februari 2002 is de man met anderen (waaronder zijn ouders en enkele neven) met ingang van 1 januari 2001 een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam ‘ [firma] ’ gevestigd te [vestigingsplaats] . Het doel van de vennootschap onder firma is het uitoefenen van een fruitteeltbedrijf. In artikel 3 van de vennootschapsakte is opgenomen wat iedere vennoot op 1 januari 2001 heeft ingebracht. Door de man is onder meer (tezamen met andere vennoten) ingebracht, voor zijn aandeel: ‘Het gebruik en genot van hun aandeel in de (economische) eigendom van de onroerende zaken gelegen te [plaats] , [woonplaats] , [plaats] , [plaats] en [plaats] , bestaande uit percelen cultuurgronden, ondergrond gebouwen, erf en wegen, met de daarop gestichte en nog te stichten bedrijfsgebouwen, welke zonder nadere omschrijving tussen partijen genoegzaam bekend zijn’, en ‘Het economisch belang van de hen in eigendom behorende onroerende zaken gelegen te [plaats] , [woonplaats] , [plaats] en [plaats] bestaande uit percelen cultuurgronden, ondergrond gebouwen, erf en wegen, met de daarop gestichte en nog te stichten bedrijfsgebouwen, welke zonder nadere omschrijving tussen partijen genoegzaam bekend zijn.’ De vennootschapsakte is mede door de man en de vrouw ondertekend. Op 28 april 2014 is een recht van tweede hypotheek gevestigd op: ‘het recht van eigendom met betrekking tot het woonhuis met schuur, loods, erf en tuin staande en gelegen te [adres] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [perceelnummer 2] , ter grootte van eenentwintig are en tachtig centiare (21a 80 ca).’ De man en de vrouw zijn ieder hoofdelijk schuldenaar ten aanzien van de daarmee verband houdende geldlening van € 100.000,-. - De totale hypotheekschuld is € 201.548,- . 5.6 Het hof is van oordeel dat het gehele kadastrale perceel [woonplaats] sectie [perceelnummer 2] , groot 2.180 m2) tot de beperkte gemeenschap van partijen behoort en overweegt daartoe als volgt. Vanaf 1 januari 1991 tot 31 december 2001 vormde de man een maatschap (fruitteeltonderneming) met zijn vader [vader verweerder] . De exploitatie van het fruitteeltbedrijf van deze maatschap is per 1 januari 2001 overgenomen door de vennootschap onder firma. In 1995 heeft de man een gedeelte van een groter perceel aangekocht. Het gedeelte met daarop het woonhuis is geleverd aan de man, het resterende gedeelte – de cultuurgronden – is geleverd aan de vader van de man en [x] . Het betoog van de vrouw in het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep dat door deze gesplitste aankoop een scheiding tussen privé en zakelijk is teweeg gebracht komt het hof dan ook niet onaannemelijk voor. Op overgelegde (lucht)foto’s en kadastrale kaarten is te zien dat het perceel nu bekend als [woonplaats] [perceelnummer 2] (waarop de woning en destijds een schuur) een uitsnede is van het veel grotere daarachter en daaromheen gelegen perceel cultuurgrond (fruitbomen). Verder is van belang dat de vrouw naast de man hoofdelijk aansprakelijk is voor de hypothecaire schuld die met betrekking tot de aankoop van het perceel [woonplaats] [perceelnummer 2] is aangegaan. Ook ten aanzien van de tweede hypotheek, gevestigd in 2014, is de vrouw naast de man hoofdelijk aansprakelijk. De hypothecaire zekerheden voor deze schulden zijn gevestigd op het gehele kadastrale perceel dat bekend is als [woonplaats] [perceelnummer 2] en niet enkel op de woning. Tussen partijen is ten aanzien van deze beide schulden niet in geschil dat ter vaststelling van de te verrekenen waarde van de tot de beperkte gemeenschap behorende onroerende zaak rekening moet worden gehouden met de totale hypotheekschuld van € 201.548,-. Van belang is verder dat partijen kennelijk nooit hebben gesproken over de reikwijdte van de in de huwelijkse voorwaarden opgenomen bepaling, niet met elkaar en niet met de notaris die de huwelijkse voorwaarden heeft opgesteld. De letterlijke tekst van de huwelijkse voorwaarden - ‘door hen tezamen bewoond registergoed en daarmede verband houdende hypothecaire schulden’ - sluit naar het oordeel van het hof in dat licht meer aan bij de stelling van de vrouw dat het gehele kadastrale perceel tot de beperkte gemeenschap behoort dan bij de uitleg van de man dat dit enkel ziet op het woonhuis als gedeelte van het perceel. In dat laatste geval had het meer voor de hand gelegen niet de omschrijving ‘bewoond registergoed’ te gebruiken, maar een meer op deze specifieke situatie toegespitste nadere omschrijving. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw gelet op deze feiten en omstandigheden de omschrijving in de huwelijkse voorwaarden in artikel 1 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden redelijkerwijs niet anders kunnen begrijpen dan dat het gehele kadastrale perceel [woonplaats] [perceelnummer 2] tot de beperkte gemeenschap behoort en kon de man ook redelijkerwijs verwachten dat de vrouw dit zo zou begrijpen. Het voorgaande leidt ertoe dat grief 1 van de vrouw slaagt. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt vernietigen en aan de man toedelen het gehele kadastrale perceel [woonplaats] [perceelnummer 2] , nu niet in geschil is dat de onroerende zaak die tot de beperkte gemeenschap behoort aan de man moet worden toegedeeld. 5.7 Nu de grief van de vrouw slaagt dient te worden bezien of er in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep stellingen en weren van de man uit de eerste aanleg nog nader moeten worden beoordeeld. Die stellingen en weren wijken echter niet af van wat de man in hoger beroep heeft aangevoerd en leiden daarom niet tot een ander oordeel. 5.8 De tweede grief van de vrouw en de eerste grief van de man hebben beide betrekking op de te hanteren waarde van de onroerende zaak en de in aanmerking te nemen schulden, zodat het hof die beide grieven gezamenlijk zal bespreken. In het procesdossier bevinden zich vier taxatierapporten. Drie daarvan zijn reeds in eerste aanleg overgelegd, de laatste is door de vrouw als bijlage bij het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep overgelegd. Nu het hof voor wat betreft de beperkte gemeenschap uitgaat van het gehele kadastrale perceel kunnen de taxatierapporten van de makelaars VOF Kraats en Van Hoven & Oomen niet als leidraad dienen, omdat daarin is uitgegaan van een gedeelte van het gehele perceel. De taxatie van Schep makelaardij is ingetrokken, zoals de man blijkens de bestreden beschikking onweersproken heeft gesteld en door de vrouw in haar beroepschrift is bevestigd (randnummer 5). In het laatste taxatierapport, van De Landerije, dat is overgelegd door de vrouw, is uitgegaan van het gehele kadastrale perceel en is bovendien een uitsplitsing gemaakt van de verschillende onderdelen woning, loods, ondergrond en overige grond. Ondanks dat de man tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat dit taxatierapport niet met alle omstandigheden rekening houdt, zal het hof dit rapport als indicatie gebruiken voor de vaststelling van de waarde, juist ook vanwege de uitgesplitste waardes. Die waarden komen het hof bovendien niet als evident onjuist voor. 5.9 Voor het vaststellen van de te verrekenen waarde zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. Op het perceel bevindt zich naast het woonhuis met tuin ook een loods. Deze is in de plaats gekomen van de zich eerder op het perceel bevindende (kleinere) schuur/loods.

De (nieuwe) loods wordt hoofdzakelijk bedrijfsmatig gebruikt en tussen partijen staat vast dat deze is gesticht op kosten van de vennootschap onder firma waarvan de man een van de vennoten is. De loods staat deels op het achter-/omliggende perceel. De woning is in 2014 - op een gedeelte van de fundering na - geheel afgebroken en vervolgens herbouwd. Voor deze herbouw hebben partijen in 2014 een hypothecaire geldlening afgesloten waarvoor een recht van tweede hypotheek is gevestigd op het perceel. 5.10 Hoewel de loods juridisch eigendom is van de grondeigenaar (nog daargelaten welke rechtsgevolgen verbonden kunnen worden aan het feit dat de loods deels op de grond van een ander is gebouwd) is het economisch belang/de economische eigendom van de loods en ondergrond blijkens de firma-akte, zoals hiervoor onder 5.5 aangehaald, ingebracht in de vennootschap onder firma. Die akte is mede door de vrouw ondertekend en in de toelichting op haar eerste grief voert zij aan dat zij de wetenschap heeft dat het altijd de bedoeling is geweest dat de man eigenaar van de loods zou zijn. Voor de vaststelling van de waarde in het kader van de verdeling van de beperkte gemeenschap resteert derhalve enkel de ‘lege juridische huls’ van de loods en ondergrond. Immers het economisch belang zit geheel bij de vennootschap onder firma. In het kader van de verdeling van de beperkte gemeenschap stelt het hof de waarde van de juridische eigendom in redelijkheid op nihil. Ook het economisch belang/de economische eigendom van de overige grond (cultuurgrond) die deel uit maakt van het kadastrale perceel is op dezelfde wijze ingebracht in de vennootschap onder firma als de loods, zodat ook die juridische waarde op gelijke gronden als de loods op nihil wordt gesteld. Voor de waarde van het overige deel van het perceel, waaronder het woonhuis, zal het hof uitgaan van de in het rapport van De Landerije genoemde marktwaardes van € 250.000,- voor de grond van het huiskavel en € 200.000,- voor de waarde van het huis, aldus in totaal van een waarde van € 450.000,- (pagina 12 onder N. van het taxatierapport). In zoverre slaagt dus de twee de grief van de vrouw. 5.11 Op deze waarde dient, dat staat tussen partijen vast, in ieder geval in mindering te komen de totale hypotheekschuld van € 201.548,-. Partijen verschillen van mening of de door de man van zijn ouders ontvangen schenking van € 100.000,- en de door hem van zijn ouders geleende € 69.087,- (stand per peildatum), welke bedragen de man volgens zijn verklaring heeft gebruikt voor de herbouw van de woning, op de waarde in mindering moeten komen. 5.12 De man heeft overgelegd een schenkingsovereenkomst en twee leningsovereenkomsten (bijlages 9 en 5 bij diens verweerschrift echtscheiding tevens zelfstandige verzoeken in eerste aanleg). Ook heeft de man een overzicht van de verbouwingskosten en een groot aantal facturen overgelegd die alle betrekking hebben op de verbouwing van de woning (respectievelijk bijlage 8 bij voormeld verweerschrift en productie 21 uit de eerste aanleg). Het totaal van de verbouwingkosten is volgens voormelde bijlage 8 een bedrag van iets minder dan € 300.000,- (hof: € 292.963,38) zoals door de man gesteld in eerste aanleg (zie randnummer 31 van diens aanvullende akte in eerste aanleg). Hoewel de vrouw betwist dat de man geld van zijn ouders heeft geleend en dat hij een schenking heeft ontvangen – de vrouw voert aan dat ze er geen weet van had – heeft de man hiervan wel bewijsstukken overgelegd. In dat licht bezien is de betwisting door de vrouw naar het oordeel van het hof onvoldoende. De vrouw heeft ook niet uitdrukkelijk gemotiveerd betwist dat de verbouwingskosten hoger zijn geweest dan € 100.000,-. Enkel de door de man overgelegde facturen komen al tot een totaalbedrag van € 193.935,28 en overschrijden dus ruimschoots het door partijen van de bank geleende bedrag van € 100.000,-. Nu ook hier de man zijn stellingen heeft onderbouwd met stukken en de vrouw deze onvoldoende heeft betwist, volgt het hof de man in zijn stellingen dat de verbouwing/herbouw eerder een bedrag van rond de € 300.000,- heeft behelst dan € 100.000,- of minder. Daarbij mag het een feit van algemene bekendheid zijn dat de herbouw van een woning als de onderhavige niet mogelijk is voor een bedrag van € 100.000,- of minder. Dat de man derhalve uit zijn eigen vermogen € 169.087,- heeft geïnvesteerd in een gemeenschappelijk goed naast de van de bank geleende € 100.000,- is gelet op het voorgaande dan ook alleszins aannemelijk, zodat het hof daarvan uitgaat. Weliswaar stelt de vrouw dat zij zich financieel niet wenste te verbinden voor een hoger bedrag dan € 100.000,- ter zake van de verbouwing, maar dit brengt nog niet met zich dat de man geen recht heeft op een vergoeding van het door hem ingebrachte bedrag, te meer daar de man het door de vrouw gestelde heeft betwist. 5.13 De vraag die zich vervolgens aandient is of de man dienaangaande een vorderingsrecht toekomt of dat deze investering geschaard moet worden onder artikel 1 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden (kosten van verwerving en de kosten van herstel, verfraaiing en onderhoud van de in de gemeenschap vallende of tot de gemeenschap behorende zaken). Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. In redelijkheid kan de welhaast complete herbouw van de woning in dit geval niet worden gekwalificeerd als kosten van herstel, onderhoud of verfraaiing van die woning. Hoewel er mogelijk een ‘grijs gebied’ is als het gaat om kosten van onderhoud of verfraaiing, is een en ander hier zo rigoureus gebeurd dat dit buiten de reikwijdte van dit artikellid valt. Hier geldt de bepaling uit artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden; de gelden zijn ten goede gekomen aan de beperkte gemeenschap/het vermogen van de vrouw en de man heeft uit dien hoofde een vergoedingsvordering. Artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden laat geen andere uitleg toe dan dat deze nominaal is. Ook de man gaat uit van een nominale vordering. Het hof zal aan deze vergoedingsvordering tegemoet komen door de aldus door hem in de beperkte gemeenschap gestoken gelden in mindering te brengen op de waarde van de te verdelen onroerende zaak. Grief 1 van de man slaagt geheel, grief 2 van de vrouw deels. 5.14 Op grond van het vorenstaande stelt het hof de te verdelen overwaarde van het tot de beperkte gemeenschap behorende en aan de man toegedeelde onroerende zaak als volgt vast: € 450.000 (zie hiervoor onder 5.10) € 201.548 -/- hypotheekschuld € 100.000 -/- geïnvesteerd vermogen van de man (schenking) € 69.087 -/- geïnvesteerd vermogen van de man (lening) € 79.365,- De man dient de helft daarvan, te weten € 39.682,50, aan de vrouw te vergoeden. Het hof zal aldus beslissen. 5.15 Omtrent hetgeen partijen hebben opgenomen in hun grieven 3 (vrouw) 2 (man) hebben zij tijdens de mondelinge behandeling overeenstemming bereikt en het hof verzocht die overeenstemming in de beschikking vast te leggen. Partijen zijn overeenkomen dat de man aan de vrouw zal voldoen een bedrag van € 74.000,-. Het hof zal dit in het dictum van deze beschikking opnemen. Naar aanleiding van deze overeenstemming heeft de vrouw haar derde grief en de man zijn tweede grief ingetrokken. 5.16 In haar vierde grief stelt de vrouw dat het saldo op de Rabo ToekomstSparen rekening is gevormd door overgespaard inkomen en daarom nog moet worden verdeeld. De man voert aan dat bij de jaarlijkse verrekening op grond van artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden al met dit saldo rekening is gehouden. Die jaarlijkse verrekeningen zijn door de vrouw voor akkoord getekend.

Als de vrouw nu ook nog zou delen in dit saldo is volgens de man sprake van een dubbeltelling. 5.17 Ten aanzien van het Rabo ToekomstSparen is het hof niet duidelijk geworden of dit een lijfrentepolis dan wel spaarrekening betreft. Wat hier echter ook van zij, uit de jaarstukken van de vennootschap onder firma blijkt dat de inleg in Rabo ToekomstSparen vanuit de vennootschap onder firma werd gedaan voordat het winstaandeel van de man werd uitgekeerd. Desgevraagd verklaarde de man dat in de jaren dat er geen inleg werd gedaan zijn winstaandeel hoger was. Verder verklaarde hij dat dit geld is bedoeld om de mindere jaren van de vof in inkomen te kunnen opvangen, dus om continuïteit in het inkomen te hebben. Feitelijk is het geld op deze rekening dus opzij gezet inkomen om dit op een later moment, bij tegenvallende winst, alsnog uit keren. De man kon zich desgevraagd ook voorstellen dat uitkering hiervan gepaard zal gaan met de heffing van inkomstenbelasting. Gelet op het voorgaande kan Rabo ToekomstSparen naar het oordeel van het hof niet anders worden gezien dan dat deze rekening is gevoed met overgespaard inkomen. Dit dient op grond van artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen te worden verrekend. Dat partijen tijdens het huwelijk altijd een afrekening hebben gemaakt op grond van laatstgemeld artikel uit de huwelijkse voorwaarden en de vrouw daarvoor altijd ‘voor akkoord’ heeft getekend doet aan het voorgaande niet af. Dat de vrouw akkoord is met een bepaalde wijze van verrekenen, waarbij de man het saldo van Rabo ToekomstSparen tot zijn vermogen rekende om tot een bepaalde verhouding in de bijdrage in de kosten van de huishouding te komen (nog daargelaten dat dit enkel zo is in de jaren dat het inkomen onvoldoende was om de kosten van de huishouding geheel daaruit te voldoen) en dat de man belastingvoordeel heeft gehad doordat de inleg/premies van deze rekening ten laste van zijn winstaandeel zijn gebracht, houdt niet in dat de vrouw afstand heeft gedaan van haar recht op overig overgespaard inkomen dat op een separate rekening is gestort. Het hof ziet niet in hoe verdeling daarvan zou leiden tot een dubbeltelling. Het hof zal beslissen dat de man aan de vrouw de helft van de waarde van deze rekening, door de vrouw onweersproken gesteld op € 65.778,-, aan de man moet voldoen, te weten een bedrag van € 32.889,-. Grief 4 van de vrouw slaagt. 5.18 Samenvattend dient de man de volgende bedragen aan de vrouw de voldoen, in afwijking van hetgeen in de bestreden beschikking is beslist: € 39.682,50 wegens overbedeling ten aanzien van de onroerende zaak; € 74.000,- zoals overeengekomen ter zake de ingetrokken grieven 3 (vrouw) en 2 (man); € 32.889,- Rabo ToekomstSparen € 146.571,50 totaal. 5.19 Ten aanzien van het verzoek van de vrouw om het haar aldus toekomende bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 november 2016 tot aan de dag van algehele voldoening overweegt het hof als volgt. Onderscheid dient te worden gemaakt tussen de verschuldigdheid van wettelijke rente over vorderingen uit hoofde van verdeling van een gemeenschap(pelijk goed) en die uit hoofde van een overeengekomen verrekenbeding. Voor vorderingen uit hoofde van een verdeling geldt dat, zolang de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate niet is vastgesteld, een daarop gebaseerde vordering niet kan worden beschouwd als een vordering tot betaling van een geldsom ter zake waarvan de schuldenaar is verzuim is (ECLI:NL:HR:2008:BC0387). Voor een vordering uit hoofde van verrekening geldt evenwel dat voor haar ontstaan en opeisbaarheid, alsmede voor het intreden van verzuim en de nakoming daarvan, zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen partijen ter zake zijn overeengekomen (ECLI:NL:HR:2011:BU6591). De vrouw heeft in haar verzoek met betrekking tot de wettelijke rente niet voormeld onderscheid gemaakt. Voor zover haar verzoek betrekking heeft op de verdeling van een gemeenschappelijk goed, zoals in het onderhavige geval verdeling van de tot de beperkte gemeenschap behorende onroerende zaak en de daarop betrekking hebbende schulden, zal het hof haar verzoek afwijzen. Immers het bedrag dat de man wegens overbedeling aan de vrouw dient te voldoen zal in de onderhavige beschikking worden vastgesteld. Ook ten aanzien van de vordering uit hoofde van verrekening zal het hof het verzoek met betrekking tot de wettelijke rente afwijzen. Dat de man deze bedragen nog niet heeft voldaan is er mede in gelegen dat de vrouw op de rekeningen van de man beslag heeft doen leggen. Ter zitting heeft de man verklaard dat hij de betaling van de op grond van de bestreden beschikking vastgestelde bedragen bijna rond had en had kunnen betalen. Wat hier verder ook van zij, het lag in de macht van de vrouw op de beslagen op te heffen teneinde de man in staat te stellen tot betaling over te gaan. Ook hebben partijen ter zitting over een substantieel bedrag overeenstemming bereikt. Het is dan niet redelijk dat daar rente over verschuldigd is vanaf 14 november 2016. 6De slotsom 6.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven 1 en 4 van de vrouw geheel en grief 2 deels. Grief 3 is ingetrokken. Van de man slaagt grief 1 en is grief 2 ingetrokken. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als hierna vermeld. 6.2 Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun ontbonden huwelijk betreft.