ECLI:NL:GHARL:2018:1215

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.223.276/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/119871 / KG ZA 17-141) arrest in kort geding van 6 februari 2018 in de zaak van Gemeente [A] , gevestigd te [A] , appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de gemeente, advocaat: mr. W. Boonstra, kantoorhoudend te Arnhem, die ook heeft gepleit, tegen 1 [geïntimeerde1] , wonende te [A] , hierna: [geïntimeerde1], 2. [geïntimeerde2] , wonende te [A] , hierna: [geïntimeerde2], 3. [geïntimeerde3] Tuinmarkt V.O.F., gevestigd te [A] , hierna: de Tuinmarkt, 4. [geïntimeerde4] , wonende te [B] , hierna: [geïntimeerde4], geïntimeerden, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., advocaat: mr. K. van Bladeren, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.

1.1 Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 5 september 2017 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 september 2017 (met grieven en producties); - de memorie van antwoord (met producties); - de pleidooien van partijen en het van de zitting opgemaakte proces-verbaal, waaraan de pleitnotities van mr. Boonstra zijn gehecht. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op de beschikbare stukken. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden vonnis.

4.1 Het gaat in dit geschil om het volgende. 4.2 [geïntimeerde1] is eigenaar van het perceel aan de [a-straat] 20 in [A] (hierna: de [a-straat] 20). Op dat perceel bevinden zich een door de Tuinmarkt geëxploiteerd tuincentrum en een woning. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde4] zijn de vennoten van de Tuinmarkt. 4.3 In verband met het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan Werklandschap Assen-Zuid en het daartegen gerichte beroep van [geïntimeerden] c.s. heeft de gemeente eind 2013 een intentieovereenkomst gesloten met [geïntimeerde1] en [geïntimeerde4] en de Tuinmarkt. Daarbij hebben deze partijen zich onder meer verplicht tot het sluiten van een nadere overeenkomst over de verplaatsing van het tuincentrum naar een nieuwe vestigingsplaats, [b-straat] 20. Deze nadere overeenkomst diende in ieder geval de koop door de gemeente van beide locaties in te houden. 4.4 In een door [geïntimeerden] c.s. aangespannen kort geding is de vordering tot nakoming van deze nadere overeenkomst op 15 juli 2015 afgewezen. Nadat over de taxatie van de vervolgens door partijen benaderde taxateur [C] ook discussie was ontstaan, heeft de gemeente op 20 april 2016 aangeboden het geschil op te lossen door betaling tegen finale kwijting van 1,9 miljoen euro. [geïntimeerden] c.s. hebben dat aanbod afgewezen. 4.5 [geïntimeerden] c.s. hebben hierna in een incident in de hoofdzaak over dit geschil gevorderd dat de gemeente zal worden veroordeeld tot betaling van een voorschot op de in de hoofdzaak gevorderde som van 2 miljoen euro, tegen hypothecaire zekerheidstelling. 4.6 In een op 26 juli 2017 gewezen provisioneel vonnis (hierna: het provisionele vonnis) heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld tot betaling van een voorschot van 1 miljoen euro. Aan die veroordeling was echter niet de voorwaarde van hypothecaire zekerheidsstelling door [geïntimeerden] c.s. verbonden die [geïntimeerden] c.s. in hun vordering wel hadden aangeboden (een recht van eerste hypotheek op de [a-straat] 20, exclusief kassen). De motivering van de rechtbank luidt als volgt: "4.2 Tussen partijen staat vast dat hun onderlinge rechtsverhouding nog steeds wordt bepaald door de intentieovereenkomst van eind 2013 en voorts dat [geïntimeerden] c.s. op basis van die overeenkomst recht heeft op een door de gemeente te betalen vergoeding. Hetgeen partijen in essentie verdeeld houdt, betreft de vraag hoe hoog die vergoeding zou moeten zijn. Geheel in lijn met de intentieovereenkomst is reeds eerder opdracht verstrekt aan [C] om [a-straat] 20 te [A] te taxeren. Op 19 april 2016 heeft [C] zijn definitieve rapport uitgebracht. Ingevolge het bepaalde in artikel 2 van de intentieovereenkomst hebben partijen dat rapport van [C] als bindend advies aangemerkt en vastgelegd dat zij zich hieraan zullen conformeren. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de gemeente - desgevraagd - tot twee keer toe aangegeven dat zij het rapport van [C] niet (langer) betwist. Daarmee staat vast dat de gemeente zich gebonden acht aan dat rapport, te meer ook omdat de gemeente niet heeft gesteld dat zij dit rapport in rechte betwist of zal gaan betwisten. [C] heeft het onroerend goed gewaardeerd op een bedrag van bijna € 1.300.000,00. Gelet hierop, acht de rechtbank het te billijken dat aan [geïntimeerden] c.s. bij wijze van voorschot een bedrag van € 1.000.000,00 kan worden toegekend. Het restitutierisico moet bij toewijzing van een dergelijk bedrag aanvaardbaar geacht worden, mede ook omdat de door de gemeente ingeschakelde deskundigen, mr. H.J.A. van Hoogmoed en Hoogstate Taxateurs en Rentmeesters, tot bedragen (respectievelijk € 800.000,00 en € 855.385,00) komen in dezelfde orde van grote voor het onroerend goed. Het meer gevorderde zal worden afgewezen gelet op het restitutierisico, dat samenhangt met de taxatiewaarde van het onroerend goed, en het feit dat bij de huidige stand van zaken bij de wijze van uitvoering van de intentieovereenkomst, onvoldoende duidelijk is wat de (omvang) verplaatsingsschade is van [geïntimeerden] , onder meer vanwege onduidelijkheden met betrekking tot een alternatieve locatie. 4.3. Op grond van het voorgaande zal de gemeente dan ook worden veroordeeld om voor de duur van het geding aan [geïntimeerden] c.s. een bedrag van € 1.000.000,00 te betalen. (…). [geïntimeerden] c.s. heeft hypothecaire zekerheid aangeboden, zij het bij een voorschotbedrag van € 2.000.000,00. Naar de rechtbank aanneemt, zal [geïntimeerden] c.s. dat aanbod gestand doen, zij het dat nu een lager voorschot wordt toegekend, de aan te bieden zekerheidstelling in verhouding zal komen te staan met de hoogte van het toe te kermen voorschot. In het voorgaande ligt tenslotte besloten dat het restitutierisico, wat door de rechtbank als acceptabel is aangemerkt, hierdoor verder zal afnemen." 4.7 De gemeente heeft hierna in kort geding gevorderd dat [geïntimeerden] c.s. onder verbeurte van een dwangsom wordt verboden het provisionele vonnis te laten executeren totdat het op haar rustende restitutierisico alsnog door een hypothecaire zekerheid zou zijn gedekt. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen, omdat hij het standpunt van de gemeente onjuist achtte dat de rechtbank méér heeft toegewezen dan was gevorderd, terwijl het vonnis van 26 juli 2017 ook niet op een juridische misslag berustte. 4.8 De gemeente heeft daarna aan de veroordeling in het provisionele vonnis voldaan. Zij vordert daarom niet langer dat de executie ervan wordt verboden. Met de gewijzigde vordering van de gemeente in dit hoger beroep wil zij bereiken dat [geïntimeerden] c.s. alsnog, onder verbeurte van een dwangsom, wordt bevolen om tegenover deze betaling zekerheid te stellen ter dekking van het op haar rustende restitutierisico. Die zekerheid wordt opnieuw gevraagd in de vorm van het verlenen van een recht van eerste hypotheek op de [a-straat] 20.

5.1 De grieven in dit hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Het hof stelt bij die beoordeling het volgende voorop. 5.2 Indien er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat de rechtbank inderdaad, zoals de gemeente aanvoert, in het provisionele vonnis meer heeft toegewezen dan gevorderd (een voorschot zonder enige zekerheid, in plaats van de door [geïntimeerden] c.s. zelf aangeboden zekerheid), dan nog doet zich het probleem voor dat dit geding niet langer strekt tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een rechterlijke veroordeling door middel van een executiegeschil. Het voorschot dat de gemeente op grond van het provisionele vonnis moest betalen, heeft zij immers al voldaan. Met een beroep op het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan daardoor geen zekerheidsstelling meer worden gevorderd. De artikelen 235 en 438 lid 2 Rv waarnaar de gemeente verwijst, en die deze mogelijkheid wel scheppen, zijn immers geschreven voor de situatie dat de betwiste vordering nog niet is voldaan. 5.3 Door de betaling van het voorschot zijn de rollen in zoverre omgedraaid, dat niet langer sprake is van een door de gemeente bestreden vordering van [geïntimeerden] c.s., aan de betaling waarvan een restitutierisico is verbonden; het is inmiddels de gemeente die, zo begrijpt het hof, een vordering uit onverschuldigde betaling pretendeert te hebben. Tot zekerheid van betaling daarvan vordert zij nu dat [geïntimeerden] c.s. haar een recht van eerste hypotheek op de [a-straat] 20 verlenen. 5.4 Een dergelijke, zelfstandige verplichting tot het stellen van zekerheid kan niet worden aangenomen. Het burgerlijk recht kent namelijk een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht, zoals conservatoire beslaglegging. Uitgangspunt bij de toepassing daarvan dient te zijn dat schuldeisers, zoals naar voren komt uit artikel 3:277 lid 1 BW, behoudens een door de wet erkende reden van voorrang, een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen van de schuldenaar. Het verlenen van een eerste recht van hypotheek heeft naar zijn aard de strekking die gelijkheid te doorbreken. Een dergelijke zekerheid strekt immers ertoe de schuldeiser ten behoeve van wie zij wordt verleend volledige betaling ten laste van het vermogen van de schuldenaar te garanderen. Daarom kan artikel 6:2 of artikel 6: 248 lid 1 BW geen grondslag bieden voor het aanvaarden van een verplichting tot het stellen van de zekerheid door middel van een eerste recht van hypotheek. Om deze reden kan de vordering van de gemeente niet worden gebaseerd op artikel 6:2 of 6:248 lid 1 BW (vergelijk, voor bankgaranties, HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD6098 en Hoge Raad 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4930). Ook een andere grondslag, zoals een tot zekerheidstelling verplichtende contractuele verbintenis, ontbreekt. 5.5 Het voorgaande betekent dat de door de gemeente gevraagde, in hoger beroep gewijzigde voorziening dient te worden geweigerd. Dat betekent dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen (tariefgroep II, 3 punten).

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 5 september 2017; veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt de gemeente in de nakosten, begroot op € 131,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. J. Smit, en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018.