ECLI:NL:GHARL:2018:11061
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.203.484
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 471809)
arrest van 18 december 2018
in de zaak van
[appellante]
wonende te [woonplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante] ,
advocaat: C.D.R. Schoonderbeek (voorheen mr. M. Vetkamp),
tegen:
de stichting
[geïntimeerde]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.M. Hissink.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 juli 2016 en 5 oktober 2016 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen) heeft gewezen.
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 november 2016,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in
incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het vonnis van 13 juli 2016, zoals die hierna in rov. 5.1, enigszins samengevat en aangevuld, zullen worden weergegeven.
4.1 [appellante] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld aan haar te betalen de onregelmatigheidstoeslag (hierna: ORT) over de vakantie- en verlofuren ten bedrage van € 1.601,49 bruto over het tijdvak van 23 juni 2010 tot 1 juli 2015, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 29 december 2015 tot aan de dag van volledige voldoening. [appellante] heeft voorts veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure gevorderd.
4.2 De kantonrechter heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 5 oktober 2016 de vordering van [appellante] toegewezen tot een bedrag van € 1.390,44 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10%, en de wettelijke rente vanaf 29 december 2015 tot aan de dag der algehele voldoening, [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van de buitengerechtelijke kosten ad € 229,42 en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten van [appellante] . Het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen.
5.1 Het gaat in dit geding - kort gezegd - om het volgende. [appellante] is voor onbepaalde tijd in dienst van [geïntimeerde] . Zij werkt 28 uur per week in de functie van verpleegkundige. Haar salaris bedraagt € 2.338,84 bruto per maand, exclusief onregelmatigheidstoeslag, vakantietoeslag en andere emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst van [appellante] is de Collectieve Arbeidsovereenkomst Geestelijke Gezondheidszorg (hierna: de CAO) van toepassing. De voorlaatste CAO is ingegaan op 1 juli 2015 en gold tot 1 maart 2017 (hierna de CAO van 1 juli 2015).
[appellante] werkt volgens een rooster in dag-, avond-, en weekenddiensten, alsmede op feestdagen. [appellante] is daarmee werkneemster als bedoeld in hoofdstuk 10 B van de CAO van 1 juli 2015 en heeft vanaf 1 juli 2015 daarom recht op onregelmatigheidstoeslag. In de CAO's die golden vóór de CAO van 1 juli 2015 was, anders dan in de CAO van 1 juli 2015, bepaald dat de ORT niet werd verstrekt in het geval van vakantie en/of verlofdagen. Volgens [appellante] behoudt de werknemer recht op loon gedurende zijn vakantie en behoort tot dit loon al datgene dat de werknemer zou hebben verdiend wanneer hij geen vakantie had genomen. Dat loon omvat dan niet alleen het basissalaris, maar ook de ORT. [geïntimeerde] heeft tegen dit standpunt van [appellante] verweer gevoerd. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is de kern van het geschil of [appellante] over de periode van 23 juni 2010 tot 1 juli 2015 recht had op ORT over de door haar genoten vakantiedagen, hoewel de CAO destijds bepaalde dat de ORT niet verschuldigd is over de opgenomen vakantiedagen, alsmede of bij de uitbetaling van ORT over vakantiedagen een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de wettelijke en de bovenwettelijke vakantiedagen.
5.2 De grieven 1 tot en met 3 in het principaal hoger beroep en grief I in het incidenteel hoger beroep lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. [appellante] handhaaft met haar grieven 1 tot en met 3 in het principaal hoger beroep haar standpunt dat [geïntimeerde] in de periode van 1 juli 2010 tot 1 juli 2015 niet alleen over de wettelijke vakantie- en verlofuren, maar ook over de bovenwettelijke vakantie- en verlofuren gehouden was ORT te betalen. [geïntimeerde] handhaaft hiertegenover met grief I in het incidenteel hoger beroep haar standpunt dat zij over de genoemde periode in het geheel niet gehouden was om ORT over de door [appellante] genoten vakantie- en verlofuren te betalen, niet over de wettelijke vakantie- en verlofuren en ook niet over de bovenwettelijke vakantie- en verlofuren.
5.3 Het hof overweegt als volgt.
Op grond van artikel 7:639 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Van dit artikel kan op grond van artikel 7:645 BW niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking bij die artikelen is toegelaten. Artikel 7:639 BW laat een (voor deze zaak relevante) afwijking niet toe. Voor de invulling van het vakantieloonbegrip dient te worden aangeknoopt bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie. De Nederlandse rechter dient artikel (7:634 en) 7:639 lid 1 BW (implementatiewetgeving van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG) richtlijnconform uit te leggen. Het hof deelt daarmee niet het standpunt van [geïntimeerde] dat de invulling van het begrip "loon" in de richtlijn en de wet ter vrije invulling staat van partijen omdat de bepalingen over de hoogte van het loon in afdeling 2 van boek 7 BW zijn opgenomen en van regelend recht zijn. Het betreft in dit geval vakantieloon.
5.4 In het arrest Williams e.a. / British Airways (ECLI:EU:C:2011:588) heeft het Hof van Justitie (onder meer) over vakantie met behoud van loon het volgende geoordeeld:
"17. De bewoordingen van artikel 7 van richtlijn 2003/88 bevatten geen aanwijzingen ten aanzien van de beloning waarop een werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. In de rechtspraak is er evenwel aan herinnerd dat uit de formulering van lid 1 van dit artikel, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken en dat dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht. (…)
19. In die context heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat de woorden "jaarlijkse vakantie met behoud van loon: in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de "jaarlijkse vakantie" in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (….)
20. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (…)
21. Zoals de advocaat-generaal in punt 90 van haar conclusie heeft gepreciseerd, volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet.
22. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. (….)
23. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, ofschoon de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de gebruiken van het recht van de lidstaten, zij geen weerslag mag hebben op het in punt 19 van onderhavig arrest genoemde recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid.
24. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer (…)
25. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, (….), niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon.
26. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht (….)
29. Tot slot moet nog worden gepreciseerd dat zowel richtlijn 2003/88 als de Europese Overeenkomst slechts voorzien in een minimumbescherming met betrekking tot het recht op een inkomen voor werkneemsters en werknemers die met jaarlijks verlof zijn.
30. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de bewuste cao-bepaling die betrekking heeft op de periode vóór 1 juli 2015, waarin werd bepaald dat de ORT niet werd verstrekt voor vakantiedagen, in zoverre nietig is. Voor zover [geïntimeerde] stelt dat de bewuste cao-bepaling een wettelijk karakter heeft gekregen omdat deze CAO algemeen verbindend is verklaard, miskent zij dat een algemeen verbindend verklaarde CAO weliswaar een wet in materiële zin is, maar dat deze niet in strijd mag komen met een wet in formele zin, in dit geval het dwingendrechtelijke artikel 7:639 BW, dat, zoals hiervoor is overwogen, richtlijnconform moet worden uitgelegd. Van een contra legem-situatie is dan ook geen sprake. [geïntimeerde] kan zich niet beroepen op deze nietige cao-bepaling.
5.6 Het standpunt van [geïntimeerde] dat zij werkt met een jaarurensystematiek, waarbij zij jaarlijks per medewerker het aantal uren vaststelt dat de medewerker inzetbaar is en waarbij al rekening is gehouden met vakantie-uren, feestdagen en verlofuren, zodat de medewerkers geen nadeel ondervinden van het mislopen van de onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie, is door [appellante] gemotiveerd betwist. De stelling doet er niet aan af dat [appellante] in de betreffende periode gedurende haar vakantie niet het loon inclusief ORT heeft ontvangen, terwijl de ORT zoals hiervoor overwogen, wel een component is van het gebruikelijke loon dat over vakantiedagen moet worden betaald.
5.7 Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat er geen grondslag bestaat voor het hanteren van een ander loonbegrip voor bovenwettelijke vakantiedagen dan voor wettelijke vakantiedagen. Op grond van artikel 7:634 BW heeft een werknemer recht op ten minste vier weken vakantie per jaar. In de individuele arbeidsovereenkomst of bij CAO kan worden overeengekomen dat een werknemer recht heeft op meer vakantie. Artikel 7:639 BW is ook op deze bovenwettelijke vakantiedagen van toepassing. Met betrekking tot de bovenwettelijke vakantiedagen kunnen partijen binnen de grenzen van de wet afwijkende afspraken ten nadele van de werknemer maken, maar dit is slechts mogelijk voor zover de desbetreffende wetsbepaling dat expliciet toestaat (vlg. artikel 7:645 BW, alsmede de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel tot wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof, Kamerstukken II, 1997-1998, 26 079, nr. 3 , p. 2-5). De dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:639 BW dat bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht behoudt op loon, staat niet toe dat partijen over het vakantieloon afwijkende afspraken maken ten nadele van de werknemer. Voorts moet mede het oog worden gehouden op punt 26 van Williams e.a./British Airways, inhoudende dat het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan dienen te worden beschouwd als twee aspecten van één recht en dat dit recht moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht.
5.8 Voor zover [geïntimeerde] nog heeft aangevoerd dat de hantering van een loonbegrip in artikel 7:639 BW, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, neerkomt op een strengere implementatie
van artikel 7 van richtlijn 2003/88 dan die richtlijn vereist, wijst het hof er op dat - voor zover er al sprake zou zijn van een strengere implementatie - de richtlijn hiervoor ruimte biedt. De richtlijn 2003/88 voorziet in een minimumbescherming met betrekking tot het recht op een inkomen voor werknemers die met jaarlijks verlof zijn (zie ook punten 29 en 30 van voornoemd arrest Williams e.a. / British Airways).
5.9 Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante] ook tijdens vakanties recht heeft op het loon inclusief de onregelmatigheidstoeslag, zowel voor wat betreft de wettelijke als de bovenwettelijke vakantie- en verlofuren. De grieven 1 tot en met 3 in het principaal hoger beroep slagen en grief I in het incidenteel hoger beroep faalt.
5.10 Door het slagen van de grieven van [appellante] , brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg, thans nog beoordeeld moeten worden. Daarnaast handhaaft [geïntimeerde] met grief II en III in het incidenteel hoger beroep haar beroep op de onaanvaardbaarheid, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, van [appellante] beroep op artikel 7:639 BW, en op ongerechtvaardigde verrijking en/of dwaling.
5.11 Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het standpunt van [geïntimeerde] dat [appellante] niet tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW moet worden verworpen. Dit artikel ziet niet op een tekortkoming die bestaat uit het niet (volledig) nakomen van een periodieke betalingsverplichting, zoals loonbetaling.
5.12 Met betrekking tot het standpunt van [geïntimeerde] dat toewijzing van (een deel van (over de periode van 15 juni 2010 tot 15 september 2011)) de vordering van [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, omdat zij geen rekening heeft hoeven houden met een eventueel nietige CAO-bepaling, dat voor de vakbonden pas eind 2011 duidelijk werd dat gedurende vakantie (onder omstandigheden) ORT verschuldigd was, en dat zij ook niet in de positie was om de CAO met een standaardkarakter aan te passen, is het hof eveneens met de kantonrechter van oordeel dat dit verweer haar niet kan baten, omdat de nietigheid van de CAO-bepaling in de relatie tussen [geïntimeerde] als werkgever en [appellante] als werknemer voor haar rekening behoort te komen. Dat de discussie over het vakantieloonbegrip een bredere impact heeft dan de relatie tussen [geïntimeerde] , aan wie als werkgever niet te verwijten valt dat zij een standaard cao naleeft, en haar werknemer [appellante] moge zo zijn, maar dat maakt niet dat het beroep van [appellante] op artikel 7:639 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit betekent dat grief II in het incidenteel hoger beroep faalt. Hetzelfde geldt voor het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:258 BW. Voorzover al moet worden aangenomen dat in het onderhavige geval sprake is geweest van een onvoorziene omstandigheid, dient deze omstandigheid voor rekening te komen van [geïntimeerde] .
5.13 Ook het beroep van [geïntimeerde] op wederzijdse dwaling van de cao-partijen, kan haar niet baten. Voor zover [geïntimeerde] al gedwaald heeft omtrent het bepaalde in de bewuste cao-bepaling, dient deze dwaling voor haar rekening te komen.
5.14 Het hof verwerpt eveneens het beroep van [geïntimeerde] op ongerechtvaardigde verrijking. De (eventuele) verrijking is niet ongerechtvaardigd omdat zij in dit geval juist voortvloeit uit (een juiste toepassing van) de wet. De omstandigheid dat [appellante] wellicht thans meer krijgt dan zij zou hebben gekregen als de CAO van meet af aan de wettelijke eisen had voldaan, betekent nog niet dat de verrijking die optreedt als gevolg van de betaling van de achterstallige toeslag ongerechtvaardigd is in de zin van artikel 6:212 BW. De grief III in het incidenteel hoger beroep faalt.
5.15 Uit het slagen van de grieven van [appellante] en hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de vordering van [appellante] kan worden toegewezen tot het door haar gevorderde bedrag van € 1.601,49 bruto. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof de hoogte van deze vordering en de wijze van berekening hiervan, onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal evenals de kantonrechter gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval de wettelijke verhoging matigen tot 10%, hetgeen billijk voorkomt.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen) van 13 juli 2016 en 5 oktober 2016, behoudens voor zover daarbij [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten van [appellante] , bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellante] te betalen:
a. een bedrag van € 1.601,49 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10%;
b. de wettelijke rente over het (totaal)bedrag van sub a vanaf 29 december 2015 tot de dag van volledige voldoening;
c. de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 240,22;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 422,67 voor verschotten en op € 1.138,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 246,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,-- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, A.E.B. ter Heide en C. Hoogland en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.