ECLI:NL:GHARL:2018:11008

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.208.057/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel 5152482 CV EXPL 16-4492) arrest van 18 december 2018 in de zaak van Tema Process B.V., gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Heerde, appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: Tema, advocaat: mr. H. Eijer, kantoorhoudend te Zoetermeer, tegen 1 [geïntimeerde1] , wonende te [A] , hierna: [geïntimeerde1], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, advocaat: mr. J.A. Hamelink, kantoorhoudend te Zwolle, 2. Ventilex B.V., gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Heerde, hierna: Ventilex, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, advocaat: mr. V.G.G. Bergwerf, kantoorhoudende te Rotterdam.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 augustus 2016 en 3 januari 2017 die de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 januari 2017; - de memorie van grieven van 11 april 2017; - de memorie van antwoord zijdens [geïntimeerde1] d.d. 23 mei 2017; - de memorie van antwoord zijdens Ventilex d.d. 20 juni 2017; - het comparitiearrest d.d. 24 april 2018; - het proces-verbaal van de op 10 oktober 2018 gehouden comparitie, waarbij door mr. Bergwerf spreekaantekeningen zijn overgelegd. 2.2 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het comparitiedossier en heeft het hof een datum voor arrest bepaald. 2.3 Tema vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het vonnis van 3 januari 2017 vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Tema toewijst en de vorderingen van [geïntimeerde1] en Ventilex afwijst. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis van 3 januari 2017, met aanvulling van enige feiten die in hoger beroep ook als vaststaand kunnen worden aangemerkt. 3.1 Tema exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling, fabricage, montage en het onderhoud van industriële drooginstallaties. Tema is in januari 2010 opgericht door de heer [B] , die ook nu nog haar directeur is. Vóór de oprichting van Tema was [B] gedurende 26 jaren directeur van Ventilex. 3.2 Ventilex exploiteert een vergelijkbare onderneming als Tema. 3.3 [geïntimeerde1] , geboren [in] 1965, is [in] 2012 voor bepaalde tijd, namelijk voor de periode [---] 2012 tot en met [---] 2013 (volgend uit artikel 1 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst) in dienst getreden bij Tema in de functie van Process/Proposal Engineer. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Metaal en Techniek van toepassing. 3.4 De arbeidsovereenkomst vermeldt in artikel 10: De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever gedurende de arbeidsovereenkomsten na het einde hiervan gedurende een tijdvak van twee jaren, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven. Hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben. Daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel hebben. Dat op verbeurte van een direct opeisbare boete van EUR 100.000,00 per gebeurtenis en tevens EUR 10.000,00 per iedere dag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vragen. Het concurrentiebeding geldt niet indien de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt. 3.5 De arbeidsovereenkomst is driemaal verlengd, de eerste keer bij brief van 11 maart 2013 van Tema (en door haar ondertekend) die door [geïntimeerde1] voor akkoord is getekend. De eerste verlenging betrof de periode 1 mei 2013 tot en met 30 april 2014. In deze brief staat onder meer het volgende: Hierbij willen we je bevestigen dat de arbeidsovereenkomst (…) van 18 april 2012 en die overeengekomen was tot en met 30 april 2013, zal worden voortgezet met een jaar ingaande 1 mei 2013 tot en met 30 april 2014. Dit betreft dus een wijziging van artikel 1 van het contract. Alle overige artikelen van de arbeidsovereenkomst blijven ongewijzigd van kracht. 3.6 De tweede verlenging van de arbeidsovereenkomst is door Tema aan [geïntimeerde1] bevestigd door middel van een brief gedateerd 11 april 2014. Deze brief is (vrijwel) gelijkluidend aan de brief van 11 maart 2013 maar is, in tegenstelling tot de eerdere brief, niet door [geïntimeerde1] voor akkoord ondertekend. Deze arbeidsovereenkomst beslaat de periode 1 mei 2014 tot en met 31 oktober 2014. 3.7 De derde verlenging van de arbeidsovereenkomst is eveneens vastgelegd in een (vrijwel) identieke brief van Tema van 29 september 2014. Deze arbeidsovereenkomst betreft de periode 1 november 2014 tot en met 30 april 2015. Ook deze brief is niet door [geïntimeerde1] voorakkoord ondertekend. 3.8 De brieven van 11 maart 2013, 11 april 2014 en 29 september 2014 bevatten alle de zin: “Alle overige artikelen van de arbeidsovereenkomst blijven ongewijzigd van kracht.” 3.9 Bij brief van 30 maart 2015 heeft Tema [geïntimeerde1] laten weten de arbeidsovereenkomst niet te verlengen c.q. om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst is vervolgens geëindigd met ingang van 30 april 2015. 3.10 Op 1 mei 2016 is [geïntimeerde1] in dienst getreden bij Industry International B.V., de moedermaatschappij van Ventilex. [geïntimeerde1] verricht werkzaamheden voor Ventilex. 3.11 Op 23 mei 2016 heeft Tema conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ING Bank N.V. op de bankrekening van [geïntimeerde1] . Op diezelfde dag heeft Tema conservatoir beslag gelegd op het onverdeelde aandeel van [geïntimeerde1] in de woning [a-straat 1] te [A] . 3.12 Bij vonnis van 18 juli 2016 heeft de kantonrechter te Apeldoorn het concurrentiebeding geschorst, in die zin dat het [geïntimeerde1] is toegestaan in dienst van Industry International werkzaamheden te verrichten voor Ventilex.

4.1 Tema heeft jegens [geïntimeerde1] in eerste aanleg (in conventie), samengevat, gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerde1] het rechtsgeldig met Tema overeengekomen concurrentiebeding heeft overtreden; een verbod voor [geïntimeerde1] om gedurende de geldigheidsduur van het concurrentiebeding direct of indirect werkzaam te zijn voor Ventilex of aan Ventilex diensten te verlenen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag; betaling door [geïntimeerde1] aan Tema van een boete van € 100.000,- en vervolgens van een dagboete van € 10.000,- per dag vanaf 11 mei 2015 tot de datum van vonniswijzing; betaling van de kosten van de procedure en de gelegde beslagen. 4.2 Tema heeft jegens Ventilex in eerste aanleg (in conventie) samengevat gevorderd: een verklaring voor recht dat Ventilex jegens Tema onrechtmatig handelt door gebruik te maken van de wanprestatie van [geïntimeerde1] inzake zijn verplichtingen uit het concurrentiebeding; een verbod voor Ventilex om direct dan wel indirect gebruik te maken van de diensten van [geïntimeerde1] gedurende de looptijd van het met [geïntimeerde1] overeengekomen concurrentiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag; een verklaring voor recht dat Ventilex op grond van onrechtmatige daad jegens Tema schadeplichtig is, waarbij de schade dient te worden opgemaakt bij staat; betaling van de kosten van de procedure. 4.3 [geïntimeerde1] heeft in eerste aanleg (in reconventie), samengevat, jegens Tema gevorderd a. primair: een verklaring voor recht dat geen sprake (meer) is van een rechtsgeldig tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, dan wel van overtreding daarvan; subsidiair: vernietiging van het concurrentiebeding, althans matiging van de boete meer subsidiair: betaling aan [geïntimeerde1] van een billijke vergoeding voor de periode waarin [geïntimeerde1] door het concurrentiebeding wordt beperkt om anders dan in dienst van Tema werkzaam te zijn; opheffing van de gelegde beslagen op straffe van verbeurte van een dwangsom; betaling van de kosten van de procedure. 4.4 De kantonrechter heeft bij vonnis van 3 januari 2017 de vorderingen van Tema afgewezen en daarbij overwogen dat op grond van artikel 7:653 (oud) BW een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen. Aangezien telkens nieuwe arbeidsovereenkomsten tot stand zijn gekomen, diende het concurrentiebeding ook telkens opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen. Wat betreft de tweede arbeidsovereenkomst is hieraan voldaan. Bij de derde en de vierde arbeidsovereenkomst is aan het schriftelijkheidsvereiste niet voldaan, omdat de brieven waarmee Tema [geïntimeerde1] heeft bevestigd dat de arbeidsovereenkomst - in de woorden van deze brieven - is voortgezet, door [geïntimeerde1] niet voor akkoord zijn ondertekend. Die ondertekening was noodzakelijk om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen. Dit betekent dat [geïntimeerde1] uitsluitend op basis van de eerste en de tweede arbeidsovereenkomst aan het concurrentiebeding is gebonden. De tweede arbeidsovereenkomst eindigde op 30 april 2014. Daarna is het concurrentiebeding in werking getreden omdat dit volgt uit de tekst van het beding en omdat op basis van de derde en de vierde arbeidsovereenkomst niet kan worden aangenomen dat Tema (stilzwijgend) afstand heeft gedaan van haar recht op nakoming van het beding. Tema heeft immers gewild dat het concurrentiebeding van kracht bleef. Het laatste, rechtsgeldig overeengekomen, concurrentiebeding verbiedt [geïntimeerde1] gedurende een tijdvak van twee jaren na 30 april 2014 bij een concurrent in dienst te treden. [geïntimeerde1] is op 1 mei 2016 bij Industry International B.V. in loondienst getreden; op die dag was het concurrentiebeding (net) uitgewerkt. Van een overtreding van het beding door [geïntimeerde1] is reeds hierom geen sprake. 4.5 De kantonrechter heeft de primaire vordering van [geïntimeerde1] (de verklaring voor recht dat geen sprake meer is van een rechtsgeldig concurrentiebeding) toegewezen en de gelegde beslagen opgeheven. De vorderingen van Tema zijn afgewezen.

5.1 Tema heeft in veertien, Romeins genummerde, grieven, het oordeel van de kantonrechter aangevochten dat vanaf 1 mei 2016 [geïntimeerde1] niet langer gebonden was aan een met Tema overeengekomen concurrentiebeding. Deze grieven - die de uitleg van het schriftelijkheidsvereiste betreffen- lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 5.2 Niet ter discussie staat dat dit geschil beoordeeld moet worden aan de hand van artikel 7:653 BW zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid op - voor dit onderdeel - 1 januari 2015. 5.3 Het concurrentiebeding beperkt de werknemer in zijn grondwettelijk gewaarborgde recht van vrije arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Grondwet) na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Artikel 7:653 BW bevat de voorwaarden waaronder dit is toegestaan. Een van die voorwaarden is dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden aangegaan. De betekenis van deze bepaling is dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen (zie HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384 en HR 3 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:364). Het hof gaat dan ook voorbij aan het betoog van Tema dat het schriftelijkheidsvereiste, op grond van de wetsgeschiedenis, bij de (verre) voorganger van artikel 7:653 BW in 1907 vooral een bewijsrechtelijk en geen beschermend karakter voor de werknemer had. 5.4 De kernvraag in dit geding is of het concurrentiebeding dat aan het begin van de arbeidsrelatie schriftelijk is overeengekomen voortduurt totdat aan de arbeidsrelatie een eind is gekomen, dan wel dat voor elke opvolgende overeenkomst die [geïntimeerde1] met Tema heeft gesloten het concurrentiebeding weer opnieuw - schriftelijk - had moeten worden overeengekomen. Het eerste standpunt wordt door Tema verdedigd terwijl [geïntimeerde1] en Ventilex het tweede standpunt innemen. 5.5 Het hof overweegt dat een concurrentiebeding geldt voor de arbeidsovereenkomst waarvoor deze is gesloten. Indien na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de oorspronkelijke overeenkomst stilzwijgend wordt voorgezet op dezelfde voorwaarden en voor dezelfde tijd, behoeft het concurrentiebeding voor die nieuwe overeenkomst niet opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen, zoals volgt uit artikel 7:668 BW (zie bijv. Hof Leeuwarden, 10 april 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW1709). Ook wanneer op de overeenkomst voor bepaalde tijd een overeenkomst voor onbepaalde tijd op dezelfde voorwaarden is gevolgd, is geen nieuwe schriftelijke vastlegging van het concurrentiebeding vereist (zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 7 juni 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR4368, JAR 2011/206). 5.6 De door Tema en [geïntimeerde1] gesloten eerste overeenkomst voor bepaalde tijd bevat een concurrentiebeding en voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste. Ook voor de eerste verlenging van deze arbeidsovereenkomst - die onder dezelfde voorwaarden en voor dezelfde tijd is aangegaan - geldt dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Deze overeenkomst liep tot en met 30 april 2014. 5.7 De volgende verlenging die schriftelijk is aangeboden en stilzwijgend is aanvaard door [geïntimeerde1] , is slechts voor zes maanden aangegaan en daarmee niet voor dezelfde tijd als de vorige arbeidsovereenkomsten die immers voor een periode van twaalf maanden waren aangegaan. Deze verlenging bevat op dit punt dus een verslechtering voor [geïntimeerde1] . Van stilzwijgende voortzetting op de "vroegere voorwaarden", zoals artikel 7:668 lid 4 BW bepaalt, is dus geen sprake. Deze tweede verlengde overeenkomst is bovendien niet schriftelijk aangegaan zodat bij deze overeenkomst ook geen sprake is van een schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding. Ook de derde verlengde overeenkomst is niet schriftelijk aangegaan. Derhalve was het in de eerste verlengde arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, uitgewerkt op 30 april 2016, twee jaar na ommekomst van die overeenkomst. 5.8 De grieven treffen geen doel. De overige vier grieven, die betrekking op het dictum en de proceskostenveroordeling, delen dit lot. de slotsom 5.9 Aangezien alle grieven falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, onder veroordeling van Tema in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde1] en Ventilex elk voor wat het salaris van de advocaat betreft, te begroten op 2 punten naar tarief II. 5.10 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 3 januari 2017; veroordeelt Tema in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van Ventilex vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Tema in de nakosten van zowel [geïntimeerde1] als Ventilex, voor elk van beiden begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Tema niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. W.P.M. ter Berg en mr. J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.