ECLI:NL:GHARL:2018:10614

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.238.953 (zaaknummer rechtbank Gelderland 328782) beschikking van 6 december 2018 inzake [verzoekster] , wonende te [plaatsnaam] , verzoekster in hoger beroep, verder te noemen: [verzoekster] , advocaat: mr. C. Reijntjes-Wendenburg te Maastricht, en de gemeente Apeldoorn, gevestigd te Apeldoorn, verweerster in hoger beroep, verder ook te noemen: de gemeente.

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 1 februari 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, verder te noemen: de bestreden beschikking.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met producties, ingekomen op 20 april 2018 en het verweerschrift met producties. 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 11 oktober 2018 plaatsgevonden. [verzoekster] is niet verschenen. Namens haar is haar advocaat verschenen en namens de gemeente mr. C. van de Heg.

3.1 Op 25 september 2017 om 13.30 uur is [verzoekster] onderzocht door [de psychiater] (verder te noemen: de psychiater), en is zij opgenomen in het psychiatrisch ziekenhuis “ [psychiatrisch ziekenhuis] ” te [plaatsnaam] . 3.2 Bij beschikking van 25 september 2017 heeft de burgemeester van de gemeente Apeldoorn de inbewaringstelling van [verzoekster] gelast. 3.3 Op 26 september 2017 heeft de officier van justitie een verzoekschrift strekkende tot voortzetting van de inbewaringstelling van [verzoekster] in een psychiatrisch ziekenhuis ingediend. Blijkens de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 28 september 2017 is die procedure door intrekking geëindigd. 3.4 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van [verzoekster] om een aan haar door de gemeente te betalen schadevergoeding vast te stellen, afgewezen. 4De omvang van het geschil 4.1 [verzoekster] is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende haar verzoek om een schadevergoeding vast te stellen alsnog toe te wijzen, kosten rechtens. 4.2 De gemeente heeft een verweerschrift ingediend. De gemeente verzoekt het hof het verzoek in hoger beroep van [verzoekster] af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

5.1 Artikel 20 leden 1 en 2 van de Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz) luidt, voor zover hier van belang: De burgemeester kan in het geval, bedoeld in het tweede lid, bij beschikking lastgeven dat een persoon die zich in zijn gemeente bevindt, gedurende de periode, benodigd voor de toepassing van artikel 27, in bewaring wordt gesteld, indien deze persoon twaalf jaar of ouder is en geen blijk geeft van de nodige bereidheid zich in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen (…). De burgemeester kan slechts lastgeven tot inbewaringstelling als bedoeld in het eerste lid, indien naar zijn oordeel de betrokkene gevaar veroorzaakt, het ernstige vermoeden bestaat dat een stoornis van de geestvermogens de betrokkene het gevaar doet veroorzaken, het gevaar zo onmiddellijk dreigend is dat toepassing van paragraaf 1 van dit hoofdstuk niet kan worden afgewacht, en het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. 5.2 Artikel 21 lid 1 Wet Bopz luidt, voor zover hier van belang: De burgemeester gelast een inbewaringstelling niet dan nadat een, bij voorkeur niet-behandelend, psychiater of, zo dat niet mogelijk is, een, bij voorkeur niet-behandelend arts, niet psychiater zijnde, een schriftelijke verklaring heeft verstrekt waaruit (…) blijkt dat het geval, bedoeld in artikel 20, tweede lid, zich voordoet. 5.3 Artikel 28 lid 1 Wet Bopz luidt: Degene ten aanzien van wie een last is gegeven tot inbewaringstelling, kan de rechter verzoeken een schadevergoeding toe te kennen op de grond dat de door de burgemeester gegeven last onrechtmatig was 5.4 Artikel 5 lid 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) luidt: Een ieder die het slachtoffer is geweest van een arrestatie of een detentie in strijd met de bepalingen van dit artikel, heeft recht op schadeloosstelling. 5.5 [verzoekster] is van mening dat de rechtbank haar verzoek om een schadevergoeding vast te stellen ten laste van de gemeente ten onrechte heeft afgewezen. Zij onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat zij niet door een onafhankelijk medisch deskundige is onderzocht, nu de psychiater tot anderhalve maand voorafgaand aan de opname van [verzoekster] in een psychiatrisch ziekenhuis aan de zijlijn bij de behandeling van [verzoekster] betrokken geweest. Er is daarom sprake van een formeel verzuim, zodat de inbewaringstelling van meet af aan onrechtmatig is geweest; de burgemeester is daarvoor verantwoordelijk, aldus [verzoekster] . De rechtbank heeft een uitspraak van dit hof aangehaald, maar die uitspraak is in cassatie vernietigd. Het enkele feit dat een procedureel verzuim wordt aangevoerd als oorzaak van spanning en frustratie, maakt geleden nadeel (schade) reeds aannemelijk. Dat heeft de rechtbank miskend. 5.6 De gemeente stelt dat er geen aanleiding bestaat voor een schadevergoeding. Indien het hof daartoe toch aanleiding ziet dan moet die schadevergoeding worden gematigd. De door [verzoekster] aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad had betrekking op een beschikking die te laat was afgegeven. Daarbij was sprake van onzekerheid bij de betrokkene in de periode van de termijnoverschrijding. In de onderhavige zaak met een (al dan niet gebrekkige) geneeskundige verklaring, was die onzekerheid er niet. Daarnaast moet degene die een schadevergoeding vraagt het bestaan van schade stellen. De gemeente vindt dat [verzoekster] geen schade heeft geleden. De omstandigheid dat een procedurevoorschrift niet is nageleefd, is op zichzelf niet voldoende om schadevergoeding toe te kennen. Bij [verzoekster] is geen spanning ontstaan door het uitblijven van een rechterlijke beslissing. [verzoekster] was van mening dat zij niet op de afdeling thuishoorde, maar [verzoekster] heeft de noodzaak van de inbewaringstelling niet ontkend en de juistheid van de geneeskundige verklaring evenmin. Er bestaat geen discussie over de noodzaak van de last. [verzoekster] kan dan ook niet in onzekerheid hebben verkeerd over de voortzetting ervan: de vrijheidsbeneming was op dat moment, maar ook achteraf bezien, noodzakelijk en heeft niet langer geduurd dan zonder procedureel verzuim het geval zou zijn geweest. Het niet geven van een last was, gelet op de gemoedstoestand van [verzoekster] , geen optie. 5.7 Het hof volgt [verzoekster] niet in haar stelling dat, nu de gemeente heeft nagelaten incidenteel hoger beroep in te stellen tegen de bestreden beschikking, de vaststelling van de rechtbank dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld vast staat en in hoger beroep niet meer ter discussie kan worden gesteld. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat incidenteel hoger beroep niet noodzakelijk is om het hof te verplichten de door de verwerende partij in eerste aanleg verdedigde stellingen of verweren opnieuw te beoordelen mits de betreffende stelling in hoger beroep niet is prijsgegeven. 5.8 Naar het oordeel van het hof is de op 25 september 2017 gegeven beschikking met last tot inbewaringstelling niet gelast op basis van een schriftelijke verklaring van een niet behandelend psychiater, of zo dat niet mogelijk was, van een bij voorkeur niet behandelend arts, niet psychiater zijnde. Er is derhalve sprake van een formeel verzuim Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de psychiater tot anderhalve maand voorafgaand aan de afgifte van de geneeskundige verklaring bij [verzoekster] ’s behandeling betrokken is geweest. Zij kan daarom niet als onafhankelijk medisch deskundige in de zin van artikel 21 lid 1 Wet Bopz worden aangemerkt. De stelling van de gemeente dat deze psychiater enkel op medicamenteus gebied bij [verzoekster] betrokken is geweest, maakt dit oordeel niet anders, nu ook het voorschrijven van medicatie onderdeel is van een medische behandeling. Aan de stelling van de gemeente dat binnen 24 uur na de afgifte van de inbewaringstelling twee andere psychiaters, die beiden niet eerder bij de behandeling van [verzoekster] betrokken waren geweest, de inbewaringstelling van [verzoekster] hebben ondersteund, gaat het hof voorbij. [verzoekster] betwist die stelling en de gemeente heeft deze niet met bewijsstukken onderbouwd. De stelling ten slotte dat de door de burgemeester gegeven last rechtmatig was omdat de burgemeester op basis van de aan hem ter beschikking staande gegevens in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat sprake was van een situatie zoals bedoeld in artikel 20 lid 2 Wet Bopz, passeert het hof ook. Ook een dergelijke situatie ontslaat de burgemeester niet van de op hem rustende verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de last tot inbewaringstelling in overeenstemming met de daaraan gestelde eisen wordt afgegeven en uitgevoerd. 5.9 [verzoekster] heeft verzocht haar een vergoeding van door haar geleden immateriële schade toe te kennen. [verzoekster] heeft in dit verband gesteld dat op de dag van de gedwongen opname op grond van de door de burgemeester van Apeldoorn gegeven last tot inbewaringstelling, 25 september 2017, zijnde haar verjaardag, haar vrijwillige opname in het ziekenhuis zou eindigen. Als gevolg van de gedwongen opname miste zij niet alleen de door haar gewenste harmonieuze afsluiting van genoemde vrijwillige opname, maar tevens haar verjaardagsfeest.

Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 1 februari 2018 en opnieuw beschikkende: veroordeelt de gemeente Apeldoorn om aan [verzoekster] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 450,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 september 2017 tot de dag der voldoening; veroordeelt de gemeente Apeldoorn in de kosten van rechtsbijstand van [verzoekster] ter hoogte van € 534,82. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, A. Smeeïng-van Hees en A.L.H. Ernes, bijgestaan door G.E.M. Bours als griffier, en is op 6 december 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.